PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

PROCESSO nº RORSum - 0000425-80.2020.5.11.0006

RECORRENTES: AMAZON SECURITY LTDA.

                          Advogados: Dr. Alysson Silva Falcão e outra.

                          AMAZONAS ENERGIA S.A.

                          Advogada: Dra. Audrey Martins Magalhães Fortes.

 

RECORRIDOS: OS MESMOS

                        JACOB CARDOSO DE SOUSA.

                        Advogado: Dr. Roberto César Diniz Cabrera.

 

RELATORA: ELEONORA DE SOUZA SAUNIER

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RELATÓRIO

INICIAL (id 83768bb): contratado pela reclamada em 13.6.2014, função de vigilante, remuneração de R$1.860,00; que prestou seus serviços em prol da litisconsorte; que não recebeu salários de março e abril e que a reclamada lhe fez uma proposta de acordo a título de rescisão contratual, consistente no pagamento de R$1.000,00, acrescido das guias para liberação do FGTS depositado e habilitação no seguro-desemprego (o que não foi aceito), sob pena de ameaça de demissão, motivo pelo qual postula rescisão indireta do contrato de trabalho, e condenação da reclamada e, subsidiariamente, da litisconsorte, ao pagamento de: tutela de urgência - alvará judicial para saque do FGTS e Guias para habilitação no seguro desemprego; aviso prévio indenizado (45 dias) - R$ 2.790,00; FGTS sobre aviso prévio indenizado - R$223,20; férias simples + de 2020/2021 - R$2.480,00; 13º salário proporcional 2020 (06/12) - R$ 930,00; saldo de salário de 15 dias de maio de 2020 - R$ 930,00; FGTS 8% (depositado) - R$ 13.676,12; multa de 40% sobre FGTS - R$ 5.470,44; salários atrasados março e abril de 2020 - R$ 3.720,00; indenização do seguro-desemprego, caso não lhe seja entregue as guias (5x de R$ 1.409,89) - R$ 7.049. Atribuiu à causa o valor de R$37.269,19.

DECISÃO: tutela de urgência indeferida (id 37a8296).

CONTESTAÇÃO DA RECLAMADA (id daf4800): suscitou a preliminar de conexão com a ação civil pública nº 0000447-17.2020.5.11.0014. No mérito, alegou que os atrasos salariais foram provocados em virtude do encerramento do contrato que mantinha com a litisconsorte, sem prévio aviso e com o bloqueio das suas faturas, o que impossibilitou de honrar com o pagamento dos seus empregados; que o reclamante deixou de trabalhar voluntariamente em 15.5.2020. Requereu a improcedência dos pedidos.

CONTESTAÇÃO DA LITISCONSORTE (id f082f45): Suscitou as preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, alegou que o contrato firmado com a reclamada encerrou-se no prazo fixado, com a privatização da empresa; a inexistência de responsabilidade subsidiária, face à terceirização lícita; que é ônus do reclamante comprovar a falha na fiscalização do contrato (culpa in vigilando); impugnou todos os pleitos da inicial e requereu a improcedência dos pedidos.

SENTENÇA (id 71539a4): rejeitou as preliminares e julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a reclamada e, subsidiariamente, a litisconsorte, na quantia de R$21.809,81, referente a salários atrasados de março e abril de 2020 (R$3.240,68), saldo de salário de 15 dias de maio de 2020 (R$810,17), aviso prévio 42 dias (R$2.268,48), 13º salário proporcional 6/12 de 2020 (R$810,17), férias integrais 2020, com adicional de 1/3 (R$2.160,44), indenização do seguro-desemprego (R$7.049,43) e multa de 40% do FGTS (R$5.470,44); baixa na CTPS e entrega de guias para saque do FGTS.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (id 9099003): apontando erro material na data de baixa na CTPS.

SENTENÇA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (id 9628f51): corrigindo erro material, para que conste como data de anotação de saída na CTPS do reclamante o dia 15.5.2020.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (id d8f3bee): que não atrasou nenhum salário do autor e que não era a sua intenção encerrar o contrato do reclamante. Reiterou os termos da defesa e pugnou pela improcedência dos pleitos.

RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE (id 83c27c5): renovou as alegações quanto à impossibilidade de responsabilidade subsidiária ante a licitação lícita; o ônus da prova do reclamante quanto a culpa in vigilando. Pugnou, alternativamente, pela limitação da sua condenação subsidiária até a data do fim do contrato com a reclamada (2.4.2020).

CONTRARRAZÕES RECLAMADA (id cbe9fb0): tempestivas.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários.

 

RECURSO DA RECLAMADA.

Pugna a recorrente pela reforma da sentença que reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho. Defende que quitou os salários devidos ao autor, nos autos da ação coletiva nº 0000447-17.2020.5.11.0014, deixando de pagar apenas o saldo de salário do mês de maio/2020, que seria pago juntamente com a rescisão contratual.

Alegou que o reclamante abandonou o trabalho, demonstrando a intenção de romper o vínculo empregatício, e que, por essas razões, incabível o reconhecimento da rescisão indireta.

O pedido de rescisão indireta pelo autor fundamentou-se no art. 483, alínea "d", da CLT, em razão da falta de cumprimento das obrigações do contrato por parte da reclamada, consubstanciada na falta de pagamento dos salários dos meses de março, abril, e saldo de maio de 2020.

Afere-se, em exame dos autos, a inexistência de comprovante de pagamento dos salários dos meses de março e abril; e quanto ao saldo de salário do mês de maio de 2020, a própria recorrente confessa o inadimplemento.

E, em consulta ao sítio do trt11, sistema PJE, precisamente aos autos da Ação Coletiva mencionada pela recorrente - ACC 0000447-17.2020.5.11.0014 -, constato ausência de comprovante de quitação das referidas parcelas.

Ressalte-se que o autor, ao ingressar com ação individual, incorreu na desistência implícita dos efeitos da ação coletiva como consequência jurídico-processual, posto que não se beneficiará dos efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes, nos termos do artigo 104 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho.

Observa-se, por outro lado, nos autos da Ação Coletiva ACC 0000447-17.2020.5.11.0014, informação do próprio autor no documento intitulado "lista de Substituídos com salário de março de 2020 pendente" (id 6662f81 - autos da ACC) que faz jus somente ao valor de R$927,40 no mês referido, em virtude de ter recebido R$699,60, fato ratificado na "planilha de cálculos de liquidação dos substituídos com processos individuais" (id c886629f - autos da ACC), o que impõe a devida compensação, sob pena de enriquecimento sem causa.

Também carece de sustentação a alegação da reclamada de abandono de emprego pelo autor, à vista das inúmeras irregularidades que deu causa; como também a ausência de interesse subjetivo do reclamante em deixar o emprego, somado ao ato de ajuizamento desta reclamatória trabalhista, em que busca a rescisão indireta do seu contrato.

Depreende-se dos autos, atraso e ausência de salários, pagamentos parciais e confecção de termo de rescisão de contrato, sem o efetivo pagamento das verbas rescisórias, situações fáticas e graves que importam em óbice à continuidade do vínculo empregatício, razão pela qual mantenho o reconhecimento da rescisão indireta, bem assim a condenação da reclamada ao pagamento das verbas deferidas ao autor, todas devidamente registradas e listadas na sentença de mérito; à exceção do saldo de salário de março de 2020, cujo valor devido é de apenas R$ R$927,40, razão pela qual merece reforma parcial a sentença, neste particular.

 

Honorários advocatícios.

A recorrente pugna pela condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em razão da procedência parcial da sentença quanto aos pleitos de aviso prévio, férias e 13º salário.

No que tange aos pleitos deferidos parcialmente, não há incidência de honorários de sucumbência, uma vez que só incidem nos pleitos julgados totalmente improcedentes. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, uma vez que a verba postulada foi acolhida.

Assim, não há falar em sucumbência recíproca por não existirem pedidos julgados totalmente improcedentes.

Não há parcelas da condenação a serem compensadas por inexistência de pagamentos a igual título.

Nego provimento.

 

RECURSO DO LITISCONSORTE

Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a litisconsorte em face da sentença que a condenou de forma subsidiária a pagar as verbas rescisórias deferidas ao reclamante.

Argumenta que o juízo a quo não aplicou adequadamente a legislação, face a decisão do STF que declarou inconstitucional o disposto no artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 no julgamento da ADC 16 e Súmula 331 do TST, além de incorrer em afronta à Constituição Federal, ao equiparar funcionário de empresa terceirizada ao empregado público; bem como contrariou a jurisprudência ao não atribuir ao autor o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização.

Incontroverso, no caso, que a litisconsorte foi beneficiada da força de trabalho do autor, na condição de tomadora de serviços, o que não foi negado, mas reconhecido na defesa (id f082f45 - pág. 9), nos seguintes termos: "O Reclamante claramente confessa em sua inicial que os serviços prestados à 2ª Reclamada se deram por meio de outra empresa prestadora de mão de obra (AMAZON - 1ª Reclamada), ao que se denomina "fenômeno de terceirização". É fato notório que a mencionada empresa foi contratada pela AMAZONAS ENERGIA S/A para o fornecimento de mão de obra através de licitação, sempre pautado pelo cumprimento às exigências da Lei Federal nº 8.666/93."

Firma-se, assim, a responsabilidade subsidiária, em aplicação da Súmula nº 331, IV, V e VI do C. TST, que prevê responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no que se refere às obrigações não cumpridas pela empregadora, inclusive quanto aos entes da Administração Pública, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei de Licitações, a saber:

 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

 

Em decisão proferida pelo STF, que reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, a corte reafirmou a responsabilidade subsidiária dos ente públicos, quando demonstrada a sua omissão no cumprimento do dever que lhe compete, qual seja, o de fiscalizar a empresa prestadora.

Prejudicado, assim, o debate sobre a responsabilidade objetiva conforme art. 37 da Constituição da República.

Outrossim, ao firmarem contrato de interposição com as prestadoras, as contratantes, como a litisconsorte, devem adotar todas as garantias necessárias, especialmente quanto a idoneidade econômica e financeira das contratadas, para assegurar que os compromissos trabalhistas e fiscais sejam honrados.

Significa dizer que a não observância do cumprimento dos contratos trabalhistas, pela prestadora, configura culpa da tomadora pela negligência no acompanhamento do contrato, caso em que a contratante deverá assumir os riscos da contratação de empresa inidônea.

A litisconsorte defende que a Lei 8.666/93, em seu art. 71, parágrafo 1º, isenta de responsabilidade a Administração Pública pela mera inadimplência da contratada quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais oriundos da execução do contrato, reputando-a como norma impeditiva de sua responsabilidade.

De fato, o Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, reconheceu a constitucionalidade da norma susomencionada (art. 71, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93), a qual veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais que sejam resultantes da execução do contrato.

Contudo, ao mesmo tempo em que o STF declarou a constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, mostrou consenso em referir que seja dedicado maior rigor ao exame das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in vigilando.

Destaque-se, nesse ponto, que o dever de fiscalização consta da própria lei que instituiu regras para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93), o qual a litisconsorte assevera ter observado regularmente:

 

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - [ ... ]; II - fiscalizar-lhes a execução.

 

A recorrente, ao contrário do alegado, não produziu prova contundente de que exigiu da contratada os comprovantes de quitação dos direitos trabalhistas de seus empregados. Tanto é assim que até o momento o reclamante não recebeu suas verbas rescisórias e salários atrasados.

Essa obrigação lhe cabia, no exercício do poder fiscalizatório atribuído por lei, compelindo a reclamada a comprovar o pagamento de todos os direitos trabalhistas dos funcionários, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como, por exemplo, a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, ensejou o reconhecimento da culpa in vigilando.

Nem se há de falar em inversão do ônus da prova por se tratar de fato impeditivo do direito do autor, cujo ônus, a teor do que preconiza o art. 818, II, da CLT, pertence à litisconsorte, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que o trabalhador não possui acesso a esse tipo de documentação.

Aliás, ao demonstrar a falta de quitação de suas verbas trabalhistas, o postulante comprovou a efetiva culpa in vigilando da litisconsorte. Frise-se, nesse ponto, que a tomadora não produziu qualquer prova capaz de fulminar a presunção supra, sequer impugnando, em sua defesa, as alegações da parte adversa.

A impugnação das verbas, inclusive, se deu de forma genérica, baseada, exclusivamente na tese de inexistência de relação empregatícia entre o autor e a litisconsorte. Não pode, nessa linha, a tomadora se beneficiar da força de trabalho e, ao final, tentar se eximir da responsabilidade por inadimplemento ocorrido durante o contrato.

No caso vertente, fica evidenciada a contratação de empresa que não procedeu com regularidade no pagamento das verbas trabalhistas; logo, efetiva e suficiente a irregularidade no comportamento da litisconsorte.

Urge ressaltar, por oportuno, que a aplicação da Súmula nº 363 do C. TST: "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.", restringe-se aos casos de contratação direta de servidor público, não sendo o caso dos autos, que se trata de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, matéria que foge ao teor do referido enunciado.

Não há falar, portanto, em ofensa ao disposto no art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, ao art. 37, II e parágrafo 6º, da CF/88, ou à Súmula Vinculante de n. 10 do STF, inexistindo circunstância capaz de afetar a condenação subsidiária imposta, consubstanciada no Enunciado 331 do C. TST.

Insubsistente o pedido de limitação da condenação subsidiária à data do encerramento do contrato administrativo mantido com a reclamada, em 2.4.2020, uma vez que a sentença fixou o término do contrato de trabalho em 18.5.2020, considerando-se a projeção do aviso prévio (42 dias) à data do término da prestação de serviços (id 71539a4 - pág. 4).

Nada a reformar.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários e, no mérito dou provimento parcial ao recurso da reclamada para reformar a sentença e fixar o valor do saldo de salário de março de 2020 em R$ R$927,40, mantendo a sentença nos seus demais termos. Nego provimento ao recurso da litisconsorte. Face o provimento parcial, arbitro o valor da condenação em R$21.000,00, custas processuais em R$420,00, observando-se os valores já recolhidos, em caso de eventual interposição de recurso, na forma da IN n. 3 do TST.

ACÓRDÃO

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho LAIRTO JOSE VELOSO (Presidente), ELEONORA DE SOUZA SAUNIER (Relatora) e AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor RONALDO JOSÉ DE LIRA, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários e, no mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para reformar a sentença e fixar o valor do saldo de salário de março de 2020 em R$927,40, mantendo a sentença nos seus demais termos; e, por maioria, negar provimento ao recurso da litisconsorte. Em face do provimento parcial, arbitra-se novo valor à condenação de R$21.000,00, com custas processuais em R$420,00, observando-se os valores já recolhidos em caso de eventual interposição de recurso, na forma da IN n. 3 do TST.

Sessão Virtual realizada no período de 14 a 19 de abril de 2021.

 

ELEONORA DE SOUZA SAUNIER

Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). LAIRTO JOSE VELOSO / Gabinete do Desembargador Lairto Jose Veloso

Peço venia para divergir, parcialmente, do voto da Eminente Relatora, no sentido de dar provimento ao recurso da litisconsorte, no sentido de, contra a mesma, julgar improcedente a ação, afastando a responsabilidade subsidiária. No restante acompanho a Relatora.





Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA / Gabinete do Desembargador Audaliphal Hildebrando da Silva

acompanho a Exma Relatora