PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000161-60.2020.5.11.0007 (RORSum) - RITO SUMARÍSSIMO

RECORRENTE: SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA (PROSEGUR SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA)

RECORRIDO: KEISON MARLON BRASIL DA ROCHA, MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA

RELATOR: JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

MACF

EMENTA

PORTEIRO NOTURNO. COCHILO EM SERVIÇO. SINGULARIDADE DO FATO. RIGOR EXCESSIVO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA AFASTADA. Para a validade da dispensa por justa causa devem ser observados cumulativamente alguns princípios, entre os quais o da gradação da pena, da imediatidade da penalidade, do non bis in idem, da proporcionalidade entre a prática da falta e a natureza da punição e da tipicidade, sob pena de, na falta de algum dos pressupostos, ser considerada inválida na esfera judicial. No caso em análise, o autor se ativava em extenso horário noturno, das 18h às 6h, no regime 12 x 36, sujeito, portanto, naturalmente, a quadros de sonolência resultantes da ausência de sono regular durante a noite. De todo modo, restando evidenciado que, no curso dos mais de cinco anos de vigência do contrato de trabalho, o trabalhador não teve quaisquer condutas laborais desabonadoras, eventual cochilo em um único dia de trabalho, ou seja, um fato singular, não pode ser considerado um desvio comportamental apto a ensejar seu enquadramento nas hipóteses de mau procedimento, desídia e ato de indisciplina, acrescentando-se que, na ocasião do ato faltoso, no turno de trabalho, o autor estava acompanhado de outro porteiro nas dependências da empresa litisconsorte e não houve qualquer prejuízo material às empresas demandadas. Nesse contexto, a punição máxima aplicada pela empresa revela-se extremamente rigorosa, devendo ser mantida a sentença que afastou a justa causa aplicada ao obreiro. Recurso ordinário conhecido e não provido.

RELATÓRIO

PEDIDO (ID. 3bf9365): O reclamante ajuizou a presente reclamatória na data de 14 de fevereiro de 2020. Alegou que foi contratado pela reclamada em 5 de junho de 2014 na função de porteiro, laborando em escala de serviço 12x36, das 18h às 6h, sem intervalo para descanso e alimentação, percebendo como última remuneração a quantia de R$-1.506,44 (mil, quinhentos e seis reais e quarenta e quatro centavos). Informou que foi dispensado por justa causa em 4 de julho de 2019, alegando a reclamada para tal penalidade máxima "que tem em suas mãos filmagens do obreiro dormindo no posto de serviço", mas em nenhum momento mostrou as supostas filmagens. Historiou que, meses antes de ser demitido, trabalhava através da reclamada prestando seus serviços de porteiro para a empresa FEDEX (empresa de importação ou exportação de encomendas), no depósito desta, onde havia centenas de caixas de papelão empoeiradas, também com fezes e urinas de ratos, gatos e pombos. Além do mais, não havia condições de usar o banheiro daquele lugar, pelo fato do mesmo estar sempre sujo, pois não havia pessoal responsável para higienizá-lo. Assim, por conta das condições do ambiente de trabalho, começou a desencadear fortes sintomas de rinite alérgica e, a partir de então, segundo a orientação de seu encarregado, passou a fazer uso de diversos medicamentos antialérgico, em quantidade dobrada quando estava de serviço. Pontuou que, no dia 07 de junho/2019, pelas altas horas da noite, começou a passar mal no ambiente de trabalho, por conta da rinite alérgica, pois, mesmo sob efeito de medicamentos antialérgicos, não estava conseguindo manter o controle, telefonou para a empresa e recebeu autorização para ir ao pronto socorro e, após tomar medicação e receber alta, foi-lhe dado atestado médico de 1(um) dia. Afirmou que, a partir desse episódio, pediu para sair daquele posto onde havia adoecido, pelo menos até que se recuperasse da rinite, pois ainda teria que fazer uso do medicamento antialérgico receitado pelo médico, por mais alguns meses. Destarte, no dia 13 de junho/2019, fora notificado pela reclamada para assumir outro posto de serviço, sendo este novo posto, nas dependências da Litisconsorte (Moto Honda - HAD FÁBRICA - PORTARIA 04), pois assumiria tal posto a partir do dia 18 de junho/2019, para substituir um de seus colegas de trabalho que sairia de férias. Mencionou que, mesmo estando laborando para a litisconsorte, ainda estava fazendo uso dos medicamentos para controle da rinite alérgica. Destacou, nesses termos, que sua dispensa foi injusta, pois, no posto localizado na sede da litisconsorte, no dia do evento faltoso, estava fazendo uso de medicamentos para controle de rinite alérgica e na ocasião foi vencido pelos efeitos colaterais do medicamento e cochilou por alguns segundos na cadeira ao lado do seu colega de trabalho, que perfazia a mesma função (porteiro desarmado). Por tais motivos, pugnou pela anulação da justa causa, com o pagamento das verbas rescisórias daí advindas, indenização por danos morais, honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Deu à causa o valor de R$-23.061,13 (vinte e três mil, sessenta e um reais e treze centavos).

CONTESTAÇÃO PROSEGUR/SEGURPRO (ID. 4b3b5bb).

CONTESTAÇÃO LITISCONSORTE MOTO HONDA (ID. 7530d0a)

SENTENÇA (ID. 2f7ccd6): O Juízo a quo julgou parcialmente procedente a reclamatória para anular a justa causa e condenar a reclamada e subsidiariamente a litisconsorte, ao pagamento das verbas minudenciadas no julgado, conforme os fundamentos a seguir:

"I - RELATÓRIO

Dispensado por força do art. 852-I da CLT.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Preliminares

Retificação do polo passivo

A reclamada alegou que o autor inseriu no polo passivo a Empresa PROSEGUR BRASIL TRANSPORTE DE VALORES., porém houve uma cisão parcial de seus ativos, com a consequente criação da empresa SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA. (SEGURPRO), que recebeu a parte cindida da PROSEGUR e a sucedeu em parte dos direitos e obrigações relacionados à prestação de serviços de vigilância patrimonial, escolta armada e segurança pessoal privada

Argumentou que a cisão parcial implicou na assunção de direitos e obrigações pela SEGURPRO, sem qualquer prejuízo aos contratos de trabalho, nos termos do artigo 448-A, da CLT.

Assim, requereu a retificação do polo passivo da presente ação, fazendo constar apenas a empresa SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA., excluindo a empresa PROSEGUR BRASIL S/A TRANSPORTADORA DE VALORES E SEGURANÇA da lide.

Passo à análise.

No documento de ID. 3ec6c49, datado de 14/01/2019, 42a ALTERAÇÃO CONTRATUAL E CONSOLIDAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL, consta: "Resolvem as sócias aprovar a alteração da denominação social da Companhia, que passa a denominar-se "SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.", com a consequente alteração da Cláusula 1ª do Contrato Social da Companhia, a qual passa a vigorar com a seguinte nova redação: "Cláusula Primeira - Denominação: A sociedade reger-se-á sob a razão social de "SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA.""

Na CTPS do autor consta que o contrato foi firmado com a PROSEGUR SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA, contudo, nos contracheques (ID. ff791b2) e na TRCT (ID. f5a7097) já consta o nome SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA. As empresas, inclusive, mantiveram o mesmo número de CNPJ.

Portanto, determino a retificação do polo passivo mantendo apenas a empresa SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA. e excluo da lide a empresa PROSEGUR SISTEMAS DE SEGURANCA LTDA.

Impugnação ao valor da causa

O valor atribuído à causa deve ser fixado pela parte autora, nos exatos termos da Lei nº. 5.584/70, em correspondência aos pedidos formulados, não havendo que se confundir o valor da condenação com o valor constante dos pleitos da exordial, pois aquele é atribuído pelo juízo após a apreciação do mérito, nos limites pleiteados na inicial.

Pelo exposto, indefiro a impugnação apresentada.

Inépcia da petição inicial

A reclamada afirmou que o autor requereu a condenação da Reclamada ao pagamento da multa dos arts. 467 e 477 da CLT, contudo, não discorreu qualquer linha na causa de pedir, ou sequer indicou quais os valores supostamente devidos.

Outrossim, a petição inicial contém os elementos essenciais para a compreensão e defesa da reclamada, tanto assim que da análise de sua defesa, verifico claramente que todos os pedidos foram especificamente contestados, sem que a Reclamada tenha demonstrado qualquer dificuldade na compreensão dos pedidos.

Preliminar de inépcia da inicial rejeitada.

Carência de ação

A Litisconsorte requereu que o autor seja declarado carecedor de ação em relação à Litisconsorte, sob a alegação de não possuir qualquer relação jurídica com a mesma, muito menos preencher qualquer dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, previstos nos arts. 2º e 3º da Norma Consolidada, que lhe possam reconhecer a qualidade de empregado da MOTO HONDA DA AMAZÔNIA LTDA.

Passo à análise.

Só ocorrerá carência da ação quando o pedido for juridicamente impossível, quando não houver interesse processual ou a parte for ilegítima. Há interesse processual quando presente o binômio necessidade-adequação. E sempre que a parte necessita do processo para ver atendida a pretensão resistida existente, buscando provimento útil com a aplicação da vontade concreta da lei, haverá interesse de agir, o que foi observado neste caso.

O pedido é juridicamente possível e a parte é legítima para figurar no polo ativo. Quanto à legitimidade do polo passivo, cumpre esclarecer que a verificação da legitimidade dos reclamados no polo passivo da ação apenas ocorre de forma abstrata, conforme a Teoria da Asserção vigente no ordenamento jurídico pátrio.

Assim, no caso vertente, o possível reconhecimento da responsabilidade das reclamadas pelas verbas pleiteadas não impede sua legitimação para estar no polo passivo da presente reclamatória.

Preliminar rejeitada.

Prejudicial de mérito - Prescrição Quinquenal

Acolho a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal para o fim de declarar a prescrição da pretensão dos direitos trabalhistas anteriores a data de 14/02/2015 extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, quanto aos referidos pleitos.

Mérito

Anulação da justa causa, verbas rescisórias

O reclamante informou na petição inicial que foi contratado pela reclamada em 05/06/2014 para exercer a função de porteiro, cumprindo escala de serviço 12 x 36 (1 x 1), iniciando sua jornada de trabalho às 18h e encerrando a mesma por volta das 06h e recebeu como última média remuneratória o valor de R$1.506,44. Foi dispensado por justa causa em 04/07/2019.

Alegou o autor que meses antes de ser demitido, trabalhava através da Reclamada prestando seus serviços de Porteiro para a empresa FEDEX (empresa de importação ou exportação de encomendas), no depósito desta, onde havia centenas de caixas de papelão empoeiradas, também com fezes e urinas de ratos, gatos e pombos, desenvolvendo fortes sintomas de rinite alérgica e passou a tomar remédios antialérgicos.

O reclamante afirmou que em 13/06/2019 foi notificado pela Reclamada para assumir outro posto de serviço, nas dependências da Litisconsorte Moto Honda, pois assumiria tal posto a partir do dia 18 de junho/2019, para substituir um de seus colegas de trabalho que sairia de férias. Relatou que na madrugada do dia 15/07/2019, após ter ingerido os remédios para combater os sintomas da rinite alérgica, teria cochilado em decorrência dos efeitos da medicação, sendo que no local também estava seu colega de trabalho, também exercente da função de Porteiro desarmado.

Por tais motivos, requereu a anulação da justa causa, pagamento de verbas rescisórias e pagamento de indenização por danos morais.

A reclamada, por sua vez, apresentou contestação, ID. 4b3b5bb, sustentando que o reclamante não apresentou atestado à empresa e que não comunicou que está em tratamento com remédio para rinite alérgica, tampouco carreou aos autos o nome da medicação, não acostou o receituário, o comprovante de compra, ou mesmo exames médicos ou laudos que comprovem a alegada enfermidade.

Afirmou que houve quebra de fidúcia pelo autor para a continuidade da relação de emprego ao ser flagrado dormindo no horário de expediente, às 00h10 da madrugada do dia 02/07/2019. Alegou que o Reclamante não se preocupou com o local de trabalho, dormindo, representando risco para si próprio, para as pessoas que laboravam no posto de trabalho, bem como para o patrimônio da empresa assegurada.

Passo à análise.

De início, cumpre ressaltar os requisitos apontados pela doutrina para a aplicação da justa causa:

a) previsão legal: os motivos ensejadores de justa causa estão elencadas nos arts. 482 e 483 CLT, conforme sejam cometidas, respectivamente, pelo empregado ou pelo empregador;

b) o caráter determinante da falta: deverá existir um vínculo causal subjetivo na mente de quem rompe o contrato e o fato responsável pela resolução;

c) a atualidade ou imediatidade da falta: é mister que exista atualidade entre a falta e a penalidade máxima aplicada. Configura-se a renúncia ou o perdão tácito quando o empregador toma ciência do comportamento faltoso do empregado e, mesmo assim, permite que ele trabalhe por um lapso relativamente longo, não comprovando estivesse neste período aguardando investigação contínua, cautelosa e criteriosa, a fim de, depois, romper o ajuste;

d) proporcionalidade: que deverá existir entre a prática da falta e a natureza da punição.[1]

Ademais, o ônus de provar o motivo ensejador da aplicação da justa causa ao empregado é da reclamada.

Nesse sentido, a reclamada carreou aos autos o relatório de ocorrência do dia 02/07/2019 (ID. 18417c9), com fotos do autor dormindo; TRCT (ID. 1fec83d) e comprovante de pagamento da rescisão (ID. ddd5f48).

Analisando os documentos juntados ao processo, observo que não constou documento probatório quanto à realização de sindicância pela reclamada com vistas à apuração dos fatos com ampla defesa do autor para posterior dispensa.

Cotejando os autos verifico ainda que não consta no processo prova de que o reclamante tenha sofrido advertência ou suspensões anteriores que pudessem caracterizar conduta desidiosa anteriormente praticada no exercício de suas atividades.

Colhe-se dos autos que na audiência de ID. ead9e05 - Pág. 2, a preposta da reclamada afirmou que o autor foi ouvido e pode se justificar, senão vejamos:

"(...) que teve avaliação de ocorrência para apuração dos fatos; que o reclamante foi ouvido na apuração dos fatos, ocasião em que o reclamante pôde justificar por escrito, apresentando defesa. (...)"

Contudo, observo que não há nos autos prova documental nesse sentido.

Afirmou ainda a preposta que não sabe se houve algum incidente no dia do cochilo e que havia mais de um porteiro no dia:

"(...) que não sabe informar se no dia em que o reclamante foi flagrado tirando um cochilo em serviço se houve algum incidente na litisconsorte que lhe tenha acarretado prejuízo em razão do ato faltoso; que na portaria em que o reclamante trabalhava havia mais um porteiro; (...)"

Aliás, o preposto da litisconsorte, por sua vez, declarou textualmente que não houve prejuízo para a empresa tomadora dos serviços no dia do referido evento, ID. ead9e05 - Pág. 2:

"(...) que no dia do ocorrido não há registro de que a litisconsorte tenha sofrido algum prejuízo; que no turno em que o reclamante trabalhou havia mais um outro porteiro; que o litisconsorte não registrou nenhum procedimento, apenas gravado imagens e repassado à reclamada(...)".

Ressalto que a testemunha arrolada pela reclamada, Sr. Moises Magalhaes da Silva, ouvida pelo Juízo (ID. ead9e05 - Pág. 2 e 3), não teve muito a acrescentar, eis que não era o supervisor direto do reclamante e trabalhava em turno diverso do realizado pelo reclamante.

Dessa forma, diante do conjunto fático-probatório em exame concluo que a reclamada agiu com rigor excessivo ao dispensar o reclamante mormente quando este nunca sofreu qualquer outra punição anterior, tampouco a tomadora dos serviços, ora litisconsorte, sofreu prejuízo material.

Por todo exposto, defiro o pedido de anulação da justa causa aplicada e condeno a reclamada ao pagamento das seguintes verbas trabalhistas: saldo de salário 4 dias; aviso prévio 42 dias; 13º salário proporcional 2019 (07/12); Férias simples 2018/2019 + 1/3; Férias proporcionais + 1/3 2/12, com projeção do aviso; FGTS 8% depositado e multa de 40%; FGTS 8% +40% sobre rescisão.

Na decisão de ID. 1f14563, este Juízo determinou à Caixa Econômica Federal a liberação do valor de R$ 1.045,00 constante na conta vinculada do reclamante (extrato de FGTS de id. 03445f8), tendo a decisão força de alvará judicial, com fulcro no art. 6º da Medida Provisória nº 946/2020 c/c o art. 20, inciso XVI, "a", da Lei nº 8.036/90.

Reconhecida na sentença a anulação da justa causa e tendo a reclamada realizado o pagamento de verbas referentes a essa dispensa dentro do prazo, indefiro o pagamento de multa do art. 477, §8º da CLT. Indefiro ainda o pagamento de multa do art. 467 da CLT, pois não há pedidos incontroversos.

Para fins de cálculo deve ser utilizado o salário de R$1.506,44.

No momento da liquidação, devem ser abatidos os valores pagos a título de verbas rescisórias (ID. ddd5f48) e considerado o valor de R$1.045,00 de FGTS já recebido pelo autor.

Quanto ao seguro-desemprego, determino que seja expedido alvará ao Ministério do Trabalho, a fim de que averigue as condições para implementação do benefício do seguro-desemprego e havendo a satisfação dos requisitos legais, seja habilitado o reclamante na benesse social, contando-se o prazo decadencial, a partir do trânsito em julgado da reclamatória. Havendo impossibilidade de efetivação por culpa da reclamada, convertam-se os valores pertinentes na época demissional em indenização, integrando-se às contas de liquidação.

Indenização por danos morais

O reclamante requereu o pagamento de indenização por danos morais pela dispensa por justa causa aplicada ao reclamante de forma desleal e arbitrária, violando a dignidade da pessoa humana do reclamante, causando-lhe problemas psicológicos e diversos aborrecimentos.

Diante do conjunto fático-probatório em exame restou comprovado que a reclamada agiu com excessivo rigor na aplicação da medida, mormente quando o autor nunca sofreu qualquer outra punição anterior.

Pelo exposto, considerando-se a conduta da reclamada, seu porte, a condição pessoal da vítima e, ainda, buscando-se evitar o enriquecimento sem causa do trabalhador, reputo que a ofensa fora de nível leve, fixo o valor do ressarcimento nos limites máximos dispostos no §1º, I, do art. 223-G da CLT, com a multiplicação por dois do valor de R$1.506,44 totalizando o montante de R$3.012,88, a título de danos morais.

Responsabilidade subsidiária

Incontestável que o autor prestava sérvios na litisconsorte, inclusive o fato ensejador da justa causa ocorreu nas dependências da litisconsorte.

Na audiência o preposto da litisconsorte afirmou, ID. ead9e05 - Pág. 2:

"(...) que o litisconsorte não registrou nenhum procedimento, apenas gravado imagens e repassado à reclamada. (...)"

A terceirização de mão de obra requer cuidados desde a contratação da prestadora de serviço, pois a contratante não deve patrocinar a burla à legislação trabalhista e deve prezar pela dignidade do empregado, cumprindo, assim, com a sua função social.

A condenação ora estabelecida em face da reclamada deve ser suportada pela litisconsorte, em face do disposto na Súmula 331, IV, do TST, principalmente em razão da falha no dever de vigiar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviço no decorrer da vigência do contrato.

Portanto, condeno o litisconsorte MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA a responder subsidiariamente pelas verbas deferidas ao reclamante. Não há limitação no presente caso, pois tanto as verbas rescisórias se referem ao período em que o reclamante laborou para o litisconsorte.

Da litigância de má-fé

A reclamada requereu a condenação da reclamante em litigância de má-fé.

No entanto, não está configurada a hipótese de litigância de má-fé, uma vez que o autor comparece em juízo exercendo o seu direito de ação (art. 5º, XXXV, CF/88), formulando pretensões que se mostram plausíveis no ordenamento jurídico, não havendo motivo para ser aplicada a multa do art. 81, CPC, em especial, porque não ultrapassados os limites de atuação ética no processo.

Benefício da justiça gratuita

Tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais do art. 790 da CLT, concedo à autora os benefícios da gratuidade de justiça.

Honorários advocatícios

Embora a reforma trabalhista tenha trazido a obrigatoriedade de pagamento de honorários de sucumbência, inclusive ao beneficiário de gratuidade da justiça, trouxe também a possibilidade de suspensão de exigibilidade desse pagamento, a ser analisado em cada caso concreto.

Não se pode esquecer ainda que na maioria dos casos os processos trabalhistas não decorrem do descumprimento da norma trabalhista por parte do empregado e sim por parte do empregador.

Diante disso, não vejo compatibilidade com os objetivos do direito do trabalho de utilizar valores recebidos na demanda, valores estes que deveriam já ter sido pagos em momento pretérito, para pagar despesas advindas da sucumbência.

A partir do momento em que a Justiça do Trabalho reconhece que o reclamante faz jus ao benefício da justiça gratuita, concomitantemente reconhece que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e nem despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Os honorários sucumbenciais recíprocos inibem formulações dos reclamantes com a consequente compensação às reclamadas, desconfigurando, assim, o processo do trabalho ao incluir em suas regras algo que lhe é contrário, ferindo o princípio da intangibilidade do salário e o caráter alimentar dos créditos auferidos nas demandas trabalhistas, constituindo um desestímulo ao exercício do acesso à justiça.

Assim, o artigo 791-A, §4º, viola o artigo 5º, LXXIV, da Constituição; a dignidade da pessoa humana, promovida a princípio constitucional no seu inciso III do art. 1º; o princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º, caput da Constituição, tendo em vista que nega ao trabalhador garantias que são concedidas no processo civil (§1º do art. 98 do CPC); o princípio de amplo acesso à jurisdição e da indeclinabilidade do poder judiciário, consagrados no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal em vigor, uma vez que se choca com os direitos à inafastabilidade da jurisdição e viola o princípio implícito constitucional da vedação ao retrocesso social.

Nesse sentido, há ADI 5766/2018, proposta pelo então Procurador Geral da República Rodrigo Janot à época e que tem por escopo a declaração da inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Reforma Trabalhista, dentre eles, o Art. 791-A, em especial, o seu § 4º pelo STF.

Dessa forma, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, com a redação da Lei 13.467 de 13.07.2017, por violação aos princípios e garantias fundamentais insculpidos no artigo 1º, III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, caput (princípio da igualdade), artigo 5º, XXXV (princípio de amplo acesso à jurisdição), artigo 5º, LXXIV (garantia fundamental da assistência jurídica integral e gratuita) da Constituição Federal em vigor e indefiro o pedido do patrono da reclamada de pagamento de honorários sucumbenciais em razão de ser o reclamante beneficiário da justiça gratuita.

Em relação aos honorários devidos ao patrono do reclamante, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, em favor do advogado da reclamante, no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor apurado em liquidação.

Contribuições previdenciárias e fiscais

Contribuições previdenciárias sobre as parcelas integrantes do salário contribuição, conforme art. 28 da Lei 8.212/1991, com responsabilidade de recolhimento pela reclamada, atentando à cota-parte do trabalhador, a qual deve ser abatida do crédito devido a este, inteligência da Súmula 368 do C. TST.

Imposto de renda nos termos da Lei, com aplicação da Súmula 368 do C. TST quanto ao recolhimento e à incidência no valor devido ao reclamante.

Juros e correção monetária

No que ser refere à matéria de aplicação de juros e correção monetária, há insurgência das partes quanto ao índice a ser aplicado. A reclamante pugna pela aplicação de juros e correção monetária pelo índice IPCA-E, e a reclamada, por sua vez, pelo índice da TR.

Sobre o tema, houve decisão concessiva de liminar na Ação Direta de Constitucionalidade nº 58/MC/DF discutindo a constitucionalidade da Taxa Referencial - TR, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, com a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467

/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Diante da controvérsia, não há como este Juízo fixar um índice, nesse momento, sem ofensa às decisões proferidas liminarmente nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, acima mencionadas, motivo pelo qual fica remetida a análise da questão da apuração dos juros e correção monetária à fase de execução, nos termos do artigo 491, I, do Código de Processo Civil.

Início da execução

Importante acrescentar que tendo o processo iniciado por provocação das partes, deve se desenvolver por impulso oficial, conforme diretriz insculpida no art. 765 da CLT.

São nesse sentido os princípios constitucionais da efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB

/1988) e da razoável duração do processo com os meios que garantam a efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, CFRB/1988).

Acrescento ainda o que dispõem o art. 139, IV, e 513, §1º, CPC, que exigem o requerimento executivo, mas outorgam amplos poderes para atuação de ofício do magistrado.

Nesse sentido, e em atendimento ao que dispõe a nova redação do art. 878 da CLT, após as alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, para garantir o tratamento especial que o crédito trabalhista deve receber, consoante orientam os princípios constitucionais e processuais supramencionados, fica o reclamante ciente de que não apresentada qualquer oposição expressa para início da execução, a inércia significará interesse da parte no início do cumprimento da sentença.

III- DISPOSITIVO

Por estes Fundamentos e o mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamatória trabalhista ajuizada por KEISON MARLON BRASIL DA ROCHA para o fim de, detrminar a retiificação do polo passivo nos autos e no sistema para constar como reclamada a empresa SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA, anular a justa causa aplicada e condenar a reclamada SEGURPRO SISTEMAS DE SEGURANÇA LTDA e, subsidiariamente, a litisconsorte MOTO HONDA DA AMAZONIA LTDA, ao pagamento das seguinte verbas rescisórias: saldo de salário 4 dias; aviso prévio 42 dias; 13º salário proporcional 2019 (07/12); Férias simples 2018/2019 + 1/3; Férias proporcionais + 1/3 2/12, com projeção do aviso; FGTS 8% depositado e multa de 40%; FGTS 8% +40% sobre rescisão. Condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$3.012,88, conforme §1º, I, do art. 223-G da CLT. Para fins de cálculo utilize-se o salário de R$1506,44. No momento da liquidação, devem ser abatidos os valores pagos a título de verbas rescisórias (ID. ddd5f48) e considerado o valor de R$1.045,00 de FGTS já recebido pelo autor. Quanto ao seguro-desemprego, determino que seja expedido alvará ao Ministério do Trabalho, a fim de que averigue as condições para implementação do benefício do seguro-desemprego e havendo a satisfação dos requisitos legais, seja habilitado o reclamante na benesse social, contando-se o prazo decadencial, a partir do trânsito em julgado da reclamatória. Havendo impossibilidade de efetivação por culpa da reclamada, convertam-se os valores pertinentes na época demissional em indenização, integrando-se às contas de liquidação. Improcedentes os demais pleitos. Concedo ao autor os benefícios da gratuidade de justiça. Parâmetros de liquidação, juros, correção monetária, contribuições fiscais e previdenciárias, além de honorários advocatícios nos termos da fundamentação, a qual faço integrar o julgado para todos os fins. Juros e correção monetária remetidos à fase de execução, nos termos do artigo 491, I, do Código de Processo Civil, em razão da decisão liminar na ADC 58 pelo ministro do STF, no qual há suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91. Declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, com a redação da Lei 13.467 de 13.07.2017, por violação aos princípios e garantias fundamentais insculpidos no artigo 1º, III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, caput (princípio da igualdade), artigo 5º, XXXV (princípio de amplo acesso à jurisdição), artigo 5º, LXXIV (garantia fundamental da assistência jurídica integral e gratuita) da Constituição Federal em vigor. Defiro em favor do patrono do reclamante o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 5% sobre o valor apurado em liquidação. Custas pela parte reclamada no importe de R$300,00 calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$15.000,00. Cientes as partes. Registre- se. Cumpra-se.[...]"

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (ID. 984b44a): A reclamada insurge-se contra a decisão que reverteu a justa causa aplicada ao reclamante por desídia (empregado dormindo no posto de trabalho). Nas razões recursais assevera que, ao reverso do contido nos fundamentos do julgado recorrido, o conjunto probatório aponta no sentido de que o recorrido cometeu falta gravíssima; que houve a instauração de procedimento administrativo para sindicância da falta, no qual o reclamante apresentou defesa; que o prejuízo suportado é objetivo, uma vez que nenhuma empresa vai querer contratar os serviços desta recorrente, sabendo que seus vigilantes dormem em serviço; que a falta cometida pelo reclamante é suficiente para a justa causa, enquadrando-se nas hipóteses do art. 482, alíneas "b", "e" e "h" da CLT. Menciona ainda, que a rescisão por justa causa respeitou o princípio da proporcionalidade, pois, a falta cometida foi gravíssima, além de estar em sintonia com a jurisprudência deste tribunal. Afirma incabível nesses termos, diante da correta aplicação da justa causa, o pagamento das verbas rescisórias e de indenização por dano moral. Aduz que, a declaração de ofício de inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT, caracterizou julgamento ultra petita, na forma dos artigos 10, 141 e 492 do Código de Processo Civil, bem como, a suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência violou o princípio da isonomia, pois privilegiados, sem a devida justificativa, os advogados do reclamante. Argumentou que a decisão, ao estabelecer que, sem qualquer pedido da parte autora, irá, no silêncio do reclamante, proceder com a execução de ofício, caracteriza julgamento ultra petita, além de violar o devido processo legal e a imparcialidade. Por fim, afirma que, o Juízo de 1º Grau, quanto ao tema dos juros e correção monetária, deixou de julgar, restando omisso quanto a aplicação da TR como índice de correção monetária, o que ora requer, com a reforma do julgado.

CONTRARRAZÕES: As contrarrazões apresentadas pelo reclamante foram consideradas intempestivas, conforme despacho de ID. f797aff.

FUNDAMENTAÇÃO

Recurso ordinário em condições de conhecimento, eis que atendidos os requisitos legais de admissibilidade.

Busca a reclamada a reforma do julgado para que seja mantida a justa causa aplicada ao reclamante, ante a sua conduta de dormir no posto de trabalho, caracterizando falta gravíssima o suficiente para a medida aplicada, enquadrando-se nas hipóteses do art. 482, alíneas "b", "e" e "h" da CLT.

Vejamos.

Nos termos dos arts. 333, II, do Código de Processo Civil e 818 Consolidado, invocada a justa causa para a dispensa do empregado, compete ao empregador o ônus de comprová-la, devendo fazê-lo por meio de prova cabal, robusta e inequívoca da ocorrência da falta grave praticada pelo obreiro, já que essa é a penalidade máxima que pode ser atribuída ao trabalhador na relação de emprego, constituindo fato impeditivo ao recebimento das verbas rescisórias a que tem direito.

Para a validade da dispensa nesses moldes, devem ser observados cumulativamente alguns princípios, entre os quais o da gradação da pena, da imediatidade da penalidade, do non bis in idem, da proporcionalidade entre a prática da falta e a natureza da punição e da tipicidade, sob pena de, na falta de algum dos pressupostos, ser considerada inválida na esfera judicial.

Ademais, como dito, a dispensa por justa causa, por consistir em penalidade extremamente severa ao trabalhador, em razão da repercussão negativa sobre as verbas rescisórias, para ser aplicada, necessita de prova robusta, no sentido de que, de fato, o autor incorreu em uma das condutas descritas no dispositivo celetista invocado.

In casu, a reclamada fundamentou a ocorrência de falta grave para a dispensa do reclamante, ante a sua conduta de dormir no horário de trabalho, nas hipóteses do art. 482, em especial, nas alíneas "b", "e" e "h" da CLT, mau procedimento, desídia e ato de indisciplina (ID. f8e9ee4 - Pág. 1).

A empresa também juntou ao feito, o relatório de ocorrência do dia 2 de julho de 2019 (ID. 18417c9), com fotos do autor dormindo, o TRCT (ID. 1fec83d) e comprovante de pagamento da rescisão (ID. ddd5f48).

Ocorre que, nos termos definidos no julgado, a empresa recorrente não carreou aos autos qualquer documento probatório quanto à realização de sindicância, com vistas à apuração dos fatos com ampla defesa do autor para posterior dispensa. Referendou, ainda, que não consta no processo prova de que o reclamante tenha sofrido advertência ou suspensões anteriores que pudessem caracterizar conduta desidiosa anteriormente praticada no exercício de suas atividades.

Ora, essas provas são eminentemente documentais, não bastando para comprovação cabal da apuração interna promovida pela empresa e de mácula ao histórico funcional do empregado, as alegações da preposta da reclamada realizadas no seu depoimento pessoal prestado na sessão de audiência de ID. ead9e05.

No caso em análise, o autor se ativava em extenso horário noturno, das 18h às 6h, no regime 12 x 36, sujeito, portanto, naturalmente, a quadros de sonolência resultantes da ausência de sono regular durante a noite.

Ressalto que, no seu depoimento pessoal colhido na audiência de ID. ead9e05 - Pág. 2, o preposto da litisconsorte afirmou que "(...) que a litisconsorte não chegou a solicitar a trocar de funcionário no posto de serviço; que o reclamante era subordinado a líder da reclamada que ficava responsável pelos agentes de portaria (...) que no dia do ocorrido não há registro de que a litisconsorte tenha sofrido algum prejuízo; que no turno em que o reclamante trabalhou havia mais um outro porteiro; que o litisconsorte não registrou nenhum procedimento, apenas gravado imagens e repassado à reclamada."- grifei.

Desse modo, restando evidenciado que, no curso dos mais de cinco anos de vigência do contrato de trabalho, o trabalhador não teve quaisquer condutas laborais desabonadoras, eventual cochilo em um único dia de trabalho, ou seja, um fato singular, não pode ser considerado um desvio comportamental apto a ensejar seu enquadramento nas hipóteses de mau procedimento, desídia e ato de indisciplina, acrescentando-se que, na ocasião do ato faltoso, no turno de trabalho, o autor estava acompanhado de outro porteiro nas dependências da empresa litisconsorte e não houve qualquer prejuízo material às empresas demandadas.

Nesse contexto, a punição máxima aplicada pela empresa revela-se extremamente rigorosa, devendo ser mantida a sentença que afastou a justa causa aplicada ao obreiro.

No que tange a declaração de ofício de inconstitucionalidade do art. 791-A, § 4º, da CLT, tal medida não se caracteriza como julgamento ultra petita como defende a recorrente, na medida em que, na inicial, consta o pedido de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, decidindo o Juízo de 1º grau sobre a matéria, segundo a diretriz do livre convencimento motivado.

Depois, a remuneração dos advogados de reclamantes é vinculada ao proveito econômico obtido no processo, enquanto a remuneração dos advogados da parte reclamada, em geral, não está atrelada ao resultado da lide, razão porque o legislador, conforme caput do artigo 791-A Consolidado, afirmar, claramente, que a base de cálculo dos honorários dos advogados dos reclamantes é o "valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Além disso, descontar dos créditos do autor os honorários advocatícios sucumbenciais devidos aos patronos da reclamada significa impor restrições ao exercício pleno da garantia de acesso à justiça aos que não tem condições econômicas e financeiras de fazê-lo, sem prejuízo de sua subsistência e de sua família, e, ainda, ao acesso à justiça, que assegura a inafastabilidade da jurisdição para questionar violação do direito ou simples ameaça de lesão.

Isso porque os incisos LXXIX e XXXV do art. 5º da Constituição Federal são claros ao definir que, verbis: "LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

Com efeito, a condenação do beneficiário da justiça gratuita já está prevista no art. 98, § 2º, do CPC vigente, segundo o qual "a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência". E no seu § 3º, do mesmo artigo, ao dispor sobre os honorários sucumbenciais devidos pelo beneficiário da justiça gratuita, apenas prevê que "vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.".

Ora, se no Processo Civil, que regula lides entre pessoas que estão, em tese, no mesmo plano de igualdade, o padrão seguido implica em maior tutela jurídica ao beneficiário da justiça gratuita, a solução prevista no § 4º do art. 791-A da CLT, ao condicionar a suspensão das obrigações decorrentes da sucumbência a não obtenção em juízo, ainda que em outro processo, de créditos capazes de suportar a despesa, desconsidera, abertamente, a diversidade econômica dos sujeitos do processo, inerente às demandas trabalhistas, incorrendo em violação ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, CF/88).

Nesse contexto, trago à colação os ensinamentos de JORGE LUIZ SOUTO MAIOR:

"Respeitando o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CF), que impõe uma visualização concreta da igualdade, ou seja, como um objetivo a ser atingido de forma palpável, impondo, pois, um tratamento dos desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam, o custo processual dos honorários advocatícios deve se relacionar à diversidade econômica das partes que é, inclusive, a característica específica da relação jurídica trabalhista, instrumentalizada pelo processo do trabalho." (MAIOR, Jorge Luiz Souto, A negação do acesso à justiça pelas condenações de trabalhadores ao pagamento de honorários advocatíciossucumbenciais, 2018. Disponível em: Acesso em: 25/5/2020)."

Dos obstáculos que comumente são indicados como preponderantes para o acesso pleno à justiça, os de ordem econômica costumam ser os mais evidentes, não se podendo deixar de reconhecer a relação intrínseca da gratuidade da justiça e, consequentemente, do acesso à justiça, com a isonomia.

E somado a esse aspecto, o § 4º do art. 791-A da CLT gera um ônus processual desproporcional ao trabalhador hipossuficiente, pois condiciona o exercício pleno do seu direito de ação e de gratuidade da justiça, constitucionalmente garantidos, a um possível resultado positivo, de total procedência dos pedidos da reclamatória trabalhista, porque, do contrário, poderá ter o que ganhou perdido, em parte ou totalmente, em virtude dos honorários advocatícios devidos ao advogado da parte contrária. Além disso, no caso em particular, a sucumbência obreira foi mínima (multa do art. 477, § 8º, da CLT), considerando que é indevida a inclusão da multa do art. 467 da CLT na base de cálculo dos honorários sucumbenciais, em caso de improcedência do pedido, por se tratar de penalidade aplicável à reclamada, caso não quitadas, as parcelas incontroversas na primeira audiência e não verba salarial devida ao reclamante, situação que reforça a inexistência de honorários sucumbenciais em favor dos advogados da reclamada, conforme exegese do parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil.

Dessa maneira, no que se refere aos honorários advocatícios, sendo o reclamante beneficiário da justiça gratuita, de fato, ele está imune ao pagamento da verba honorária, enquanto se mantiver a condição suspensiva do cumprimento da respectiva obrigação, ou seja, a condição de insuficiência econômica, tendo em vista que as disposições contidas no § 4º do artigo 791-A da CLT, que obriga o hipossuficiente a pagar os honorários de sucumbência, deduzido de seu crédito alimentar ou de crédito futuro, restringe a integralidade da assistência jurídica assegurada no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

Sem razão a recorrente, nesse aspecto.

No que se refere ao início da execução, a decisão, ao estabelecer que, "o reclamante ciente de que não apresentada qualquer oposição expressa para início da execução, a inércia significará interesse da parte no início do cumprimento da sentença", também não caracteriza julgamento ultra petita, tampouco viola o devido processo legal e a imparcialidade, considerando que não se pode olvidar que o Juiz do Trabalho tem ampla liberdade na direção do processo e, ao assim decidir, apenas pretendeu zelar pela celeridade processual, prestigiando os princípios constitucionais da efetividade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CFRB /1988) e da razoável duração do processo com os meios que garantam a efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, CFRB/1988), ali sendo ressaltado o disposto nos artigos art. 139, IV, e 513, §1º, CPC, que exigem o requerimento executivo, mas outorgam amplos poderes para atuação de ofício do magistrado. Ademais, não há prejuízo processual à demandada, pois a medida não afronta suas garantias constitucionais de ampla defesa e contraditório na fase de execução.

Por fim, a recorrente afirma que, o Juízo de 1º grau, quanto ao tema dos juros e correção monetária, deixou de julgar, restando omisso quanto a aplicação da TR como índice de correção monetária, o que ora requer, com a reforma do julgado.

Sem razão.

No julgado, o Juízo a quo reconheceu que não havia naquele momento como fixar um índice, sem ofensa às decisões proferidas liminarmente nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, motivo pelo qual remeteu a análise da questão da apuração dos juros e correção monetária à fase de execução, nos termos do artigo 491, I, do Código de Processo Civil.

Desse modo, evidente que, na fase de execução será observada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, em 18 de dezembro de 2020, definindo que, na atualização dos créditos trabalhistas deferidos, haverá a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

Nada a reformar, portanto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário, mas lhe nego provimento, mantendo a sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, conforme o teor da segunda parte do inciso IV do § 1º do art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescidos dos expendidos na presente decisão.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; e MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário, e, no mérito, por maioria, lhe negar provimento, mantendo a sentença recorrida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, conforme o teor da segunda parte do inciso IV do § 1º do art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescidos dos expendidos na presente decisão. Voto parcialmente divergente da Exma. Desdora. Ruth Barbosa Sampaio, que não declarava a suspensividade da cobrança dos honorários advocatícios de sucumbência a serem suportados a cargo do reclamante.

JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). RUTH BARBOSA SAMPAIO / Gabinete da Desembargadora Ruth Barbosa Sampaio

Em que pesem os argumentos do Exmo. Desembargador Relator, ouso divergir, parcialmente, em relação à análise do capítulo "Honorários advocatícios. Da suspensão de exigibilidade".

Faço pelos seguintes fundamentos:

Entendo que, embora o reclamante seja beneficiário da justiça gratuita, houve a obtenção, em juízo, de créditos capazes de suportar a despesa relativa ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais aos advogados da reclamada (art. 791-A, §4º, da CLT).

Dessa forma, in casu, entendo que os honorários advocatícios sucumbenciais, a cargo do reclamante, não podem ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 791-A, §4º, da CLT, porquanto o espírito do mencionado dispositivo aponta em sentido contrário, mormente em razão de que os honorários advocatícios, assim como os créditos oriundos da relação de trabalho (art. 100, §1º, da CF/88), possuem natureza alimentar (Súmula Vinculante nº 47 do STF), sob pena de ferir o princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88), ponto no qual peço vênia para divergir parcialmente do Exmo. Desembargador Relator.

No mais, sigo o voto do Exmo. Desembargador Relator.