PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº     0000849-42.2017.5.11.0002 (RO)

 

RECORRENTES:  CONSTRUTORA SOMA LTDA.

                               Advogado: Dra. Kelly Kristine Menezes de Souza

 

                               MUNICÍPIO DE MANAUS

                               Procuradora: Dra. Annick Costa Monteiro

 

RECORRIDOS:     HÉLCIO ROBERTO ASSEN DE CARVALHO JÚNIOR

                               Advogada: Dra. Elisangela Nogueira Rodrigues

 

                               CONSTRUTORA SOMA LTDA.

                               Advogado: Dra. Kelly Kristine Menezes de Souza

 

                               MUNICÍPIO DE MANAUS

                               Procuradora: Dra. Annick Costa Monteiro

 

                               TUMPEX EMPRESA AMAZONENSE DE COLETA DE LIXO LTDA.

                                Advogada: Dra. Kelly Kristine Menezes de Souza

 

RELATORA:          FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS.

       Ficou provado nos autos que ao longo do contrato o reclamante exerceu atividades inerentes à função de motorista de manutenção, categoria "C", responsável pela utilização de uma pickup Toyota Bandeirante para a condução do eletricista e do mecânico, além de peças e ferramentas destinadas à manutenção dos caminhões e tratores. A colaboração que dava ao mecânico na troca de peças, caso fosse necessário, não provoca alteração qualitativa ou quantitativa do contrato de trabalho. O caso se agasalha nas disposições do art. 456, parágrafo único, da CLT, sendo os serviços compatíveis com a condição pessoal do empregado. Diferenças salariais indevidas por não configurado o acúmulo funcional.

DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE SANITÁRIOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INDENIZAÇÃO CABÍVEL.

          O conjunto probatório demonstrou a inexistência de banheiros no local de trabalho. Apesar de ser curta a permanência do empregado (3 a 4 horas), é dever  da empresa proporcionar condições dignas de trabalho aos seus colaboradores. Descumprida a obrigação, patente o cabimento de indenização por danos morais.

TERCEIRIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA CONTRATADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

       A Administração Pública responde subsidiariamente pela satisfação dos direitos do trabalhador quando este lhe presta serviços em processo de terceirização, por intermédio de empresa interposta que não pode arcar com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho com ele mantido, desde que provada sua culpa in vigilando ao não fiscalizar a prestadora, em descumprimento aos arts. 58, inc. III, e 67, caput, e § 1º, da Lei nº 8.666/93. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 2ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, MUNICÍPIO DE MANAUS e CONSTRUTORA SOMA LTDA., e como recorridos, HÉLCIO ROBERTO ASSEN DE CARVALHO JÚNIOR, CONSTRUTORA SOMA LTDA., TUMPEX EMPRESA AMAZONENSE DE COLETA DE LIXO LTDA. e MUNICÍPIO DE MANAUS.

 Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho rejeitou as preliminares de inépcia da inicial e carência de ação e acolheu a de incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as contribuições previdenciárias do período laborado, extinguindo o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. IV, do CPC; no mérito, condenou solidariamente as reclamadas Construtora Soma Ltda. e Tumpex Empresa Amazonense de Coleta de Lixo, e subsidiariamente o Município, ao pagamento das parcelas de 20% de plus salarial por acúmulo de função no período contratual, calculado sobre a remuneração do reclamante, e suas repercussões em aviso prévio, PLR, 13º salários, férias proporcionais + 1/3, FGTS - 8% do período laborado e DSR, além de indenização por danos morais pelas más condições de trabalho (R$2.000,00). Deferiu ainda juros, correção monetária e os benefícios da justiça gratuita.

Irresignado, o Município recorre a esta Corte, alegando em seu favor a tese nº 246 firmada pelo STF no RE nº 760.931. Aduz ser inaplicável a inversão do ônus da prova no caso dos autos por pertencer ao autor, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, inc. I, do CPC; que é incabível sua condenação de forma subsidiária, quer por não ter incorrido em culpa in eligendo ou in vigilando, quer por a decisão primária violar o julgado exarado em sede da ADC n.º 16, pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/93 ao dispor que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, entendimento consolidado na Súmula nº 331, item V, do TST e no RE nº 760.931/DF em sede de repercussão geral; que com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Administração Pública não responde subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa contratada. Opõe-se às parcelas deferidas, especificamente ao acúmulo de função e reflexos, à indenização por danos morais, às contribuições previdenciárias e fiscais, juros, correção monetária e custas processuais, pugnando pela reforma do julgado.

A reclamada, também recorre a esta Corte, insurgindo-se também contra ao deferimento do plus salarial por acúmulo de função e a indenização por danos morais. Requer a reforma do julgado.

Não houve contrarrazões.

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho, nos termos da Resolução Administrativa nº 329/2017 deste Tribunal.

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINARES

Violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Aplicação da Súmula nº 331 do TST.

O Poder Judiciário, constitucionalmente, tem competência privativa para interpretar e aplicar a legislação vigente, estando obrigado, por lei, a uniformizar as suas decisões, consoante art. 896, § 3º, da CLT. Assim, quando sumulam a jurisprudência, os tribunais nada mais fazem do que sedimentar a interpretação e a aplicação do preceito de lei aos casos que se identifiquem com os precedentes firmados. A súmula constitui a síntese do trabalho de interpretação da lei, pelos tribunais, inclusive da própria Carta Magna.

No caso em tela, a Súmula nº 331 do TST, em sua nova redação alterada pelas Resoluções nos 96/2000 e 174/2011 do TST, está em consonância com o julgamento da ADC nº 16, pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sem contudo afastar a possibilidade do ente público responder pelas obrigações trabalhistas das suas contratadas quando age com culpa in eligendo ou in vigilando. Logo, não houve qualquer afronta ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O verbete sumular se alinhou à decisão do Excelso Pretório adotando novo teor, estando também em harmonia com o entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF.

Rejeita-se.

MÉRITO

Como ambos os recursos discutem matérias conexas referentes ao acúmulo de função e reflexos e indenização por danos morais, serão analisados conjuntamente.

Acúmulo de função.

Sustenta o litisconsorte a impossibilidade de sua defesa no tocante ao acúmulo alegado pelo reclamante entre a função de motorista categoria "C", auxiliar de mecânico e motorista categoria "D", posto que a contratação, o conhecimento da função exercida, bem como toda a documentação atinente ao contrato do reclamante encontra-se em posse da empresa. Alega ainda que a matéria depende de prova a ser produzida pelo autor, de conformidade com o art. 818 da CLT c/c art. 373, inc. I, do CPC, fazendo constar vários arestos jurisprudenciais sobre a matéria.

A reclamada, por sua vez, renova a tese de que o obreiro foi contratado para exercer a função de motorista C, realizando durante todo o pacto atividades inerentes e compatíveis àquele mister, consistentes na utilização de veículos pickups para transporte de empregados (mecânicos, eletricistas, lubrificador) encarregados de prestar socorro e manutenção de máquinas em obras e no aterro sanitário; que embora o reclamante sustente que realizava tarefas de mecânicos, eletricistas, lubrificadores, tal não ocorria porque havia trabalhadores que as executavam; que o reclamante só permanecia no aterro sanitário cerca de 3h20 por dia; que se houve espírito de cooperação do autor com os colegas de trabalho, isso não foi por ordem da empresa, visto que somente tomou conhecimento dessas informações quando da notificação da reclamatória. Acrescenta ainda que se o alegado acúmulo de função tivesse ocorrido, isso por si só não indicaria a sua existência, ante a possibilidade de tais atividades se inserirem no próprio contexto da atividade de motorista, além de possuírem responsabilidade e complexidade compatíveis com condição pessoal do obreiro (art. 456 da CLT), podendo o empregador fazer uso do seu jus variandi. Impugna as CCTs dos sindicatos SINDICARGAS e SETCAM, pois a recorrente a eles não se encontra filiada, além de não servirem como referência para cargos, atividades e outros. Destaca sua filiação ao Sindicato dos Trabalhadores nas indústrias da Construção de Estradas, Pavimentação e Obras deTerraplanagem em Geral no Estado do Amazonas. Pugna pela reforma do julgado.

Analisa-se.

Doutrinariamente, o acúmulo de função gerador de diferenças remuneratórias é aquele que provoca desequilíbrio entre os serviços exigidos do empregado e a contraprestação salarial inicialmente pactuada, levando ao enriquecimento sem causa do empregador. Neste passo, se os afazeres considerados estranhos à função do trabalhador são incapazes de proporcionar desequilíbrio quantitativo ou qualitativo em relação aos serviços originariamente prestados, é indevido o pagamento de diferença salarial.

Para este fim pecuniário, não basta apenas a prova da prestação simultânea e habitual de serviços distintos, mas precipuamente a demonstração de que as atividades exercidas não se coadunam com a função para a qual o laborante foi contratado.

Segundo a vestibular, o obreiro trabalhou para a Construtora Soma de 7.11.2013 a 18.5.2015, desempenhando a função de motorista categoria "C", de segunda à sexta-feira, das 7h às 19h, e aos sábados, das 7h às 17h; que nesta função conduzia veículos automotores, caminhões e ônibus destinados ao transporte dos empregados do setor de mecânica para o aterro sanitário (lixão) e deste para a sede da empresa; recolhia o veículo à garagem ou ao local destinado quando concluída a jornada do dia, comunicando qualquer defeito porventura existente; mantia os veículos em perfeitas condições de funcionamento e zelava pela sua conservação. Acrescentou que um mês após a sua admissão (12/2013) foi obrigado a executar as funções de auxiliar de mecânico, atuando na manutenção (troca de peças de tratores, da esteira das máquinas, sapatas, limpeza de filtros, abastecimento de máquinas, realização de lubrificação de óleo diesel) dos tratores pertencentes à Construtora Soma e à empresa Tumpex, que também operava no aterro sanitário (lixão) onde trabalhava para a primeira, por ordem do sr. Jucá, seu superior hierárquico.

As reclamadas apresentaram defesa em conjunto (ID. 816aa84), em que admitem compor grupo econômico, tendo o autor se obrigado com ambas. Alegaram que durante todo o contrato de trabalho o reclamante sempre exerceu a função de motorista na categoria "C", inserindo-se todas as tarefas por ele desempenhadas no cargo para o qual foi contratado, sendo improcedente o acúmulo de função pretendido.

Em depoimento pessoal, disse o autor que foi contratado pela reclamada para o exercício da função de motorista de manutenção, com exigência de habilitação na categoria "C", embora fosse habilitado também para a categoria "D"; que utilizava uma pickup Toyota Bandeirante para a condução do eletricista e das peças e ferramentas para o campo, a fim de realizar a manutenção dos caminhões e tratores; que trabalhou no auxílio ao mecânico apenas na troca de peças dos tratores, pois havia ajudante de mecânico para os serviços maiores; que existia cerca de 8 a 9 máquinas, sendo 6 tratores de esteira, sendo constante a necessidade de manutenção dos mesmos, diante da exposição a agentes biológicos no lixão, além da necessidade diária de troca de suas peças, especificamente mangueira, sapata e esteira, nas quais eram necessárias duas pessoas. Destacou que o litisconsorte tinha mecânico e auxiliar de mecânico e a reclamada apenas 4 mecânicos. Esclareceu o obreiro que os mecânicos eram responsáveis pela troca de rolete, sapata da esteira, mangueira hidráulica e manutenção de tratores, e somente possuíam  experiência prática e não técnica; que eram necessárias duas pessoas para realizar a troca de peças.

O preposto da recorrente Construtora Soma destacou que a função do motorista de manutenção é conduzir os mecânicos e eletricistas ao aterro sanitário e para suas obras, para a realização de manutenção. Disse não ter conhecimento se o reclamante auxiliava o mecânico e o eletricista na manutenção, posto que normalmente acompanhavam o reclamante e um mecânico um eletricista; que na empresa existiam 4 a 5 mecânicos, e no litisconsorte, de 15 a 20; que apenas na Tumpex existia a função de mecânico auxiliar. Não soube informar quantas pessoas eram necessárias para a realização da troca de peças nos tratores. O preposto do litisconsorte confirmou que as empresas reclamadas prestavam serviços para o Município, mas não tem conhecimento dos fatos tratados nos autos.

A testemunha Jorge Val de Souza Melo declarou haver laborado com o reclamante por apenas 1 ano e 4 meses, pois era direcionado ao aterro juntamente com ele e um mecânico; que a depender dos serviços, era necessária a ajuda do autor na troca de peças dos tratores e este sempre o ajudava na manutenção, pois diariamente havia a necessidade de troca de peças; que sempre ocorria manutenção na esteira e na pá dos tratores e não contava com mecânico auxiliar. Confirmou que o reclamante dirigia uma pickup Toyota e a Tumpex era quem prestava assistência exclusivamente no aterro sanitário, sendo que a reclamada possuía outras obras no mesmo período dos serviços executados no aterro sanitário. Esclareceu que se dirigia de segunda-feira a sábado, juntamente com o reclamante, para o lixão e raramente não havia serviços de manutenção, pois os serviços elétricos de manutenção eram realizados diariamente e existiam 5 tratores.

A testemunha Onofre Mercer, encarregado de manutenção da reclamada há 15 anos, confirmou que o autor era motorista de manutenção, com a incumbência de conduzir mecânico e ajudantes de mecânico ao aterro sanitário para a realização de manutenção nos tratores e caminhões da empresa, serviço que realizava diariamente; que os serviços demandados eram de pequenos consertos, tipo troca de mangueira, filtro e sapata, sendo realizados apenas por mecânico, sem necessidade de ajudante, e no caso de serviços maiores, eram executados na oficina; que não acompanhava a manutenção dos veículos no aterro, mas conhecia o procedimento; que como superior hierárquico do reclamante, este nunca se reportou à necessidade de auxiliar o mecânico nas manutenções dos tratores, pois apenas dirigia a pickup, não sabendo informar se já havia dirigido caminhão de comboio; que a empresa contava com ajudante de mecânico, e o reclamante era acompanhado por um mecânico e/ou eletricista ou um assistente de mecânico. Esclareceu que a empresa Soma desempenhava atividade no aterro sanitário e auxiliava a Tumpex na compactação do lixo do aterro sanitário e na jazida; que o obreiro também atendia outras obras, inclusive no Distrito Industrial, apenas dirigindo o mesmo tipo de veículo.

Dos relatos colhidos ,extrai-se que o reclamante, como motorista de manutenção, utilizava-se de uma pickup Toyota Bandeirante para a condução do mecânico e eletricista a fim de realizar a manutenção de caminhões e tratores; que auxiliava o mecânico apenas nos pequenos consertos, como trocas de filtro, mangueira, sapata.

Tal quadro retrata um serviço executado como forma de colaboração, não como obrigatoriedade determinada por alguém da empresa, tanto que o superior hierárquico do obreiro e encarregado da manutenção, disse que jamais ele lhe falou acerca do auxílio que dava ao mecânico nas manutenções dos tratores. Ademais, o serviço era esporádico para atender necessidade transitória, sem compor o cotidiano de trabalho, até porque a equipe contava com um mecânico e um eletricista. 

Portanto, entendo que a prova oral foi fraca para justificar uma condenação desse tipo.

Segundo o laudo pericial acostado aos autos para fins de comprovação da insalubridade, as funções do reclamante restringiam-se à de motorista de manutenção, responsável pelo transporte de técnicos de manutenção entre a sede da empresa e o aterro municipal, operando em 3 ambientes distintos: (i) na oficina da Construtora Soma/Tumpex, onde iniciava suas atividades diárias aguardando chamados/instruções para o transporte de técnicos de manutenção, bem como suas ferramentas e materiais, colaborando também com o preparo e o embarque de peças e ferramentas no caminhão, mas somente enquanto não havia ordens a cumprir, aí permanecendo, em média, 2h40min; (ii) na cabine do caminhão, onde realizava 3 viagens diárias até o aterro municipal, dependendo das ocorrências de quebras de equipamentos (tratores e afins), o que demandava cerca de 2h dirigindo; (iii) no aterro municipal, onde estacionava o caminhão o mais próximo da máquina (trator e afins) em manutenção para que os técnicos pudessem utilizar o veículo como apoio técnico para peças e ferramentas, sendo eventuais as ocorrências atendidas nas áreas de descarte de lixo urbano, onde ficava aguardando na cobertura da oficina ou dentro do veículo sem carga solar, permanecendo nesta atividade uma média de 3h20 (ID. 4b8f550).

Como se percebe, nada foi relatado sobre o auxílio aos mecânicos nas manutenções dos tratores.

Dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as faz, cabendo ao autor, de ordinário, a prova do fato constitutivo do seu direito e à reclamada, a prova de fato impeditivo, extintivo e modificativo do direito do autor (art. 373, incs. I e II, do CPC). Neste contexto de divisão, a prova do acúmulo funcional competia ao empregado, ônus do qual não se desincumbiu.

Consoante o disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT, vigente à época da prestação dos serviços, na ausência de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, presume-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Necessário destacar que a função é um conjunto de atividades e atribuições integradas que são afetas a um segmento do universo da divisão do trabalho. E na dinâmica da execução da atividade empresarial é possível que haja a realização de uma tarefa ou outra não ligada à função do trabalhador diretamente. Desde que isso não componha ou não se transforme em uma prática, tem-se que o acúmulo de função não se configura. E o salário pago destina-se a contraprestar todo o feixe de serviço que abrange uma função ou as que lhe são correlatas.

Neste sentido, é a jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ACÚMULO DE FUNÇÕES. MOTORISTA E COBRADOR. DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS.

                (...) Esclareça-se que "função" é o conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, formando um todo unitário no contexto da divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. A "tarefa", por sua vez, consiste em uma atividade laborativa específica, estrita e delimitada, existente na divisão do trabalho estruturada no estabelecimento ou na empresa. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. A função, pois, é um conjunto de tarefas que se reúnem em um todo unitário, de modo a situar o trabalhador em um posicionamento específico no universo da divisão do trabalho da empresa. De fato, o simples exercício de algumas tarefas componentes de uma outra função não traduz, automaticamente, a ocorrência de uma efetiva alteração funcional no tocante ao empregado. É preciso que haja uma concentração significativa do conjunto de tarefas integrantes da enfocada função para que se configure a alteração funcional objetivada. Destaque-se, por oportuno, que à falta de prova ou inexistindo cláusula a respeito, entende-se que o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal (art. 456, parágrafo único, da CLT). Cumpre dizer, ainda, que a CLT não exige a contratação de um salário específico para remunerar cada uma das tarefas desenvolvidas, assim como não impede que um único salário seja estabelecido para remunerar todo o elenco de atividades executadas, durante a jornada de trabalho. Nesse liame, esta Corte, por jurisprudência reiterada da SDI-1 e de todas as oito Turmas do Tribunal Superior, tem entendido que a atividade de motorista de transporte coletivo guarda compatibilidade com a função de cobrador das passagens, não se justificando, portanto, a percepção de adicional por acúmulo de funções. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (TST - RR: 11109-05.2015.5.01.0043. Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado. 3ª Turma. Data de julgamento: 14.3.2018. Data de publicação: DEJT 16.3.2018).

Neste contexto, reputa-se indevida a diferença salarial postulada, mesmo porque nem sempre o obreiro atuava no aterro sanitário, sendo designado para outras obras no distrito industrial, como afirmou seu superior hierárquico.

Assim, reforma-se a sentença para julgar improcedentes as diferenças salariais por acúmulo das funções de motorista e auxiliar de mecânico, e seus reflexos.

No que se refere ao acúmulo funcional de motorista de categoria "C" e motorista de categoria "D", não houve prova convincente a respeito da ocorrência, pois somente o reclamante, em depoimento pessoal, esclareceu que era habilitado na categoria "D" e apenas por 45 dias dirigiu caminhão comboio, com exigência de habilitação na categoria "D" a fim de realizar o abastecimento de combustível em obra da empresa no Distrito Industrial. No entanto, as provas produzidas nada indicam sobre esse alegado acúmulo funcional.

Exclui-se a parcela da condenação.

Indenização por danos morais

A reclamada/recorrente sustenta que o local da prestação de serviços do obreiro, em que pese se tratar de depósito e tratamento de lixo, possui estrutura de banheiros com vasos sanitários, chuveiros e armários para que os empregados troquem de roupa, refeitórios, copa, bebedouros, distantes o suficiente do local onde os detritos são despejados e tratados; que segundo o laudo pericial, o autor só permanecia no aterro por uma média de 3h20, o que já desconstitui a alegação de que teria de almoçar em cima do lixo, permanecendo o dia todo submetido a condições degradantes. Nega que todos os reparos mecânicos eram realizados no aterro, visto que o conserto de máquinas e veículos ocorriam na própria sede da empresa, após lavagem realizada em setor próprio. Diz também ser inverídica a alegação de que não lhe eram fornecidas as ferramentas adequadas, pois as mesmas eram entregues pela recorrente para viabilizar a exploração da atividade econômica. Assim, pugna pela reforma do julgado.

O litisconsorte limita-se a afirmar que não ficou provada qualquer conduta danosa  a ser aplicada ao Município para se ver compelido ao pagamento de indenização por danos morais.

Segundo a inicial, durante todo o contrato o reclamante esteve exposto a péssimas e degradantes condições de trabalho, pois como as atividades das empresas eram executadas dentro de área do aterro sanitário (lixão), não dispunha de nenhum local apropriado para a realização de suas refeições, sendo obrigado a fazê-las em barracas improvisadas em meio ao lixo, detritos, fezes e toda a sorte de materiais descartados, além de exposto a animais como ratos, urubus e insetos de toda a sorte. Por conta da impossibilidade de paralisação dos serviços era enviado ao local sem que houvesse qualquer estrutura para a acolhida dos funcionários, como água potável para consumo e tampouco para sua higienização, pois não haviam banheiros ou qualquer outro tipo de local apropriado para tal fim, sendo os empregados obrigados a realizarem suas necessidades fisiológicas a céu aberto (próprio lixão), sem as mínimas condições de higiene básica, além de não receberem EPIs adequados.

A sentença reconheceu o pleito autoral, deferindo-lhe o pagamento do valor de R$2.000,00 à título de indenização por danos morais por ter entendido pela violação à intimidade e dignidade do trabalhador quanto ao não fornecimento de sanitários, pois com relação à existência ou não de condições adequadas para a realização de refeições entendeu pela existência de divergência nos depoimentos colhidos. Deste aspecto não houve recurso da parte interessada, cabendo a análise do recurso ater-se tão somente quanto aos motivos do deferimento da indenização por danos morais consubstanciadas na ausência de instalações sanitárias adequadas e ressaltadas no recurso interposto.

Analisa-se.

Em instrução processual, o reclamante não se reportou à questão. Sua testemunha confirmou a inexistência de banheiro químico no local para a realização de necessidades fisiológicas. A testemunha patronal afirmou que o reclamante não realizava refeições no aterro, pois o almoço era realizado na oficina, sendo que o refeitório existente na sede da empresa distava cerca de 20km do aterro sanitário.

Da prova técnica produzida nos autos, embora destinada a apurar a existência de insalubridade no local de trabalho, consegue-se depreender que a oficina localizada na sede da reclamada era um local aberto, com iluminação e ventilação natural, piso asfáltico, cobertura e estrutura metálica de aproximadamente 4m de pé direito, com local para hidratação e banheiro (ID. 4b8f550 - pág. 10), mas a do aterro municipal era um ambiente aberto, com iluminação e ventilação natural, sem piso, sem fechamento lateral, cobertura rústica e pé direito de 3 metros (ID.  4b8f550 - pag. 12). O único local que possuía banheiro era a oficina da reclamada.

  Diante da prova produzida não é difícil concluir que se o obreiro ou qualquer outro empregado que laborasse no aterro sanitário precisasse ir ao banheiro, ou fazia uma viagem de 20km, o que é totalmente desmedido, ou utilizava-se do próprio local, sem condições normais de higiene. As fotos juntadas ao laudo, bem comprovam a realidade. O fato de o trabalhador passar apenas 3h20 naquele local é irrelevante e não inibe a responsabilidade e obrigação de o empregador proporcionar o bem estar do ambiente de trabalho por conta de seu poder diretivo e detentor da atividade econômica.

A Constituição da República elencou a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como princípios fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 1º, incs. III e IV), estabelecendo que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170).

Por isso, não há quem duvide, na atualidade, do direito do trabalhador a um ambiente de trabalho seguro e saudável. E embora seja do Estado e da própria sociedade o dever de protegê-lo e preservá-lo, com maior evidência deve ser atribuída ao empregador a responsabilidade pela implementação e uso de medidas coletivas e individuais adequadas às condições de saúde, higiene e segurança que possam, concretamente, assegurar aos seus empregados, dignidade plena, em consonância com o desiderato constitucional. É o que estabelece o § 1º do art. 19 da Lei nº 8.213/91. Também os arts. 186 e 927 do CCB consagram a regra de que todo aquele que causar dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Neste sentido é a jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COBRADOR. TRANSPORTE URBANO. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS.

                    O Tribunal Regional manteve a sentença que condenou a reclamada a pagar indenização por danos morais, ante o inadimplemento relativo à obrigatoriedade de disponibilização de banheiros nos locais de trabalho. Nesse contexto, o TST firmou o entendimento de que é devida a indenização por danos morais preconizada nos arts. 5°, X, da CF e 186 e 927 do Código Civil, ante a ausência de disponibilização de instalações sanitárias, porquanto ofende a dignidade do trabalhador. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. (TST-RR: 10622-13.2015.5.01.0018. Relatora Ministra Maria Helena Mallmann. 2ª Turma. Data de julgamento: 15.5.2019. Data de publicação: DEJT 17.5.2019).

Frise-se que embora o trabalho desempenhado pelo reclamante fosse na sua maioria externa, é dever do empregador fornecer adequadas condições sanitárias e de conforto, como estabelece a NR-24 do Ministério do Trabalho.

Assim, do conjunto probatório dos autos ficou configurado o dano de ordem moral, visto que o local de trabalho não permitia ao obreiro o acesso a instalações sanitárias  em condições normais de higiene.

Assim, correta a sentença que deferiu a indenização por danos morais. Nada a modificar.

RECURSO DO LITISCONSORTE

Responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando.

O recorrente celebrou com a reclamada contrato de prestação de serviços, no entanto, não o juntou de modo a demonstrar o seu objeto, período de vigência e cláusulas com os deveres e obrigações das partes.

 Por conta dessa avença, o autor foi admitido pela empresa em 7.11.2013 para exercer a função de motorista categoria "C" (CTPS, TRCT e contracheques), com rescisão em 18.5.2015. O preposto do litisconsorte confirmou que as reclamadas lhe prestavam serviços.

Assim, conquanto a relação jurídica tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, o litisconsorte foi o beneficiário da força de trabalho e, como tal, não deve ficar alheio aos possíveis direitos trabalhistas que assistem ao laborante. Inadmissível relegá-lo ao desamparo jurídico.

Como tomador de serviço, o Município integrou a relação processual na condição de coobrigado, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixou de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação.

In casu, a corresponsabilidade do contratante deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceu sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever do ente estatal de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC).

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando.

Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra.

A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço.

O ente público tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública.

Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de nos 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pelo recorrente.

In casu, inexistiu a alega inversão do ônus da prova, pois os elementos dos autos evidenciam a inação do Município no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Portanto, patente a responsabilidade subsidiária advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF.

A indenização por danos morais deferida está acobertada pela responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula nº 331, item VI, do TST.

As contribuições sociais e fiscais ocorrem por força de disposição legal (arts. 879, §§ 1º- A, 1º-B e 4º, da CLT, 43 da Lei nº 8.212/91 e 46 da Lei nº 8.541/92 e Súmula nº 368 do TST).

Com relação aos juros devem ser aplicados de acordo com a OJ nº 382 da SDI-1 do TST, no sentido de que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.9.1997, prevalecendo os de 1% ao mês. Ademais, como a sentença foi reformada subsistindo apenas a condenação relativa à indenização por danos morais, aplicável ao caso a Súmula nº 439 do TST, na qual disciplina que nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Já os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT. Quanto às custas, foram atribuídas somente às reclamadas por ser o litisconsorte isento, nos termos do art. 790-A, inc. I, da CLT.

DISPOSITIVO

Conheço dos recursos e rejeito a preliminar de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; no mérito, dou-lhes provimento em parte para excluir as diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e determinar que na atualização monetária e nos juros sejam observadas as regras da Súmula nº 439 do TST, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos. Custas de atualização pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado de R$2.000,00, no importe de R$40,00, já recolhido.

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras   SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS Presidente, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Relatora,  Excelentíssima Juíza Convocada  YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, MARCIUS CRUZ DA PONTE SOUZA.

ISTO POSTO                

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos e rejeitar a preliminar de violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993; no mérito, dar-lhes provimento em parte para excluir as diferenças salariais por acúmulo de função e reflexos e determinar que na atualização monetária e nos juros sejam observadas as regras da Súmula nº 439 do TST, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos. Custas de atualização pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado de R$2.000,00, no importe de R$40,00, já recolhido.

Sessão de Julgamento realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinado em 13 de setembro de 2019.

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora