PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO: 0002453-66.2016.5.11.0004 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: ANTÔNIO CARLOS ABTIBOL ALVES

ADVOGADOS: DR. RICARDO LEITE MENEZES E OUTROS

SALVARE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.

ADVOGADA: DRA. CAROLINE PEREIRA DA COSTA

RELATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. EXISTÊNCIA. A construção jurisprudencial consubstanciada na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tem por fundamento os postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, não afrontando o preceito contido no art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. Restando evidenciada a ação ou omissão culposa do litisconsorte (culpa in vigilando), subsistente se mostra a responsabilidade subsidiária em relação às obrigações trabalhistas da contratada.

RELATÓRIO

ANTÔNIO CARLOS ABTIBOL ALVES ajuizou reclamação, alegando que trabalhou para a empresa SALVARE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA., em benefício do ESTADO DO AMAZONAS, no período 11/12/2015 a 09/11/2016, desempenhando a função de Psicólogo. Pleiteou o recebimento de: diferenças salariais, porque não lhe era pago o valor previsto no contrato de terceirização havido entre sua ex-empregadora e o Ente Público, que deveria ser de R$250,00, por plantão; adicional de insalubridade (10%), tendo em vista que nunca recebeu essa parcela salarial; verbas rescisórias (aviso prévio, 13º salário, férias, salários atrasados de setembro e outubro/2016, FGTS + 40%, multas previstas nos artigos 467 e 477, §8º, da CLT, e indenização substitutiva do seguro desemprego), porque teria sido dispensado sem justa causa, porém sem receber seus haveres rescisórios; indenização por dano moral(R$10.000,00), em razão falta de pagamento das verbas rescisórias. Atribuiu à causa o valor de R$80.038,03.

Na audiência de instrução, o reclamante requereu a desistência dos pedidos de salários de setembro/2016, diferenças salariais, adicional de insalubridade e de indenização por dano moral, o que foi deferido pela Juíza.

A Excelentíssima Juíza do Trabalho CARLA PRISCILLA SILVA NOBRE julgou a reclamatória parcialmente procedente, condenando a empresa reclamada e o Ente Público, subsidiariamente, a pagarem ao reclamante o que for apurado na fase de liquidação a título de: aviso prévio indenizado, salário retido, férias, 13º salário, multa prevista o art. 477, §8º, da CLT, e indenização substitutiva do seguro desemprego. Determinou que a reclamada comprovasse o recolhimento do FGTS + 40%, sob pena de liquidação.

Inconformado, o Ente Público interpôs Recurso Ordinário, alegando o não cabimento da responsabilidade subsidiária, porque afrontaria o disposto no art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF no bojo da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16. Além disso, sustentou que não poderia estender a responsabilidade subsidiária em relação ao FGTS + 40% e multa prevista no art. 477, §8º, da CLT e aos encargos previdenciários e fiscais. Pugnou pela aplicação dos juros destinados à Fazenda Pública, com os índices da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.

O reclamante apresentou contrarrazões.

O Ministério Público do Trabalho manifestou-se, circunstanciadamente, pelo conhecimento e não provimento do Apelo do Ente Público.

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Conheço do Recurso, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

DO MÉRITO RECURSAL

Da responsabilidade subsidiária

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da República, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratante como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Na manifestação do Parquet Laboral, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho CIRLENE LUIZA ZIMMERMANN bem expôs que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que o Estado do Amazonas esteve alheio à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pela reclamada, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou ao reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.

Por isso, compete ao Ente Público comprovar o dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando do recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário. E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, inclusive o FGTS e a indenização compensatória de 40%, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI).

Além disso, revendo posicionamento anterior, passo a estender a condenação subsidiária ao Ente Público também em relação às multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT.

Da indenização substitutiva do seguro desemprego

No que diz respeito à conversão em indenização substitutiva do seguro desemprego, comungo do entendimento de que não há em nosso ordenamento jurídico amparo à conversão da obrigação imposta à empregadora em indenização substitutiva. Emerge, da inobservância da obrigação de fazer, apenas a multa prevista pelo art. 25 da Lei nº 7.998/90, cuja imposição compete às Superintendências Regionais do Trabalho (§ 1º do citado artigo), ao tempo em que o valor arbitrado reverte-se a favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT.

Ressalte-se que inúmeros julgados de nossos Tribunais Trabalhistas convergem para este entendimento:

O seguro-desemprego é benefício de ordem legal, a cargo de um fundo criado por lei, vinculado ao Ministério do Trabalho. Não é, de forma alguma, encargo do empregador, cuja obrigação se resume ao fornecimento da documentação própria, a fim de possibilitar ao trabalhador a habilitação, junto ao órgão próprio. AGRAVO DE PETIÇÃO - SEGURO-DESEMPREGO. (TRT-AP-4503/98 - 1ª T. - Rel. Juiz João Eunápio Borges Júnior - Publ. MG. 10.07.99).

Assim, por falta de amparo legal, indevida é a conversão da obrigação de fazer em obrigação de dar, sob pena de afronta ao art. 5º, II, da Lei Maior, razão pela qual excluo da condenação a determinação de conversão do seguro desemprego em indenização substitutiva.

Dos juros de mora

Conforme dispõe o art. 39, §1º, da Lei n. 8.177/1991, nos débitos trabalhistas devem incidir juros de mora de 1% ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória.

Já a correção monetária incide a partir do primeiro dia do mês subsequente à prestação dos serviços, nos termos do art. 459, da CLT (Súmula n. 381, do Tribunal Superior do Trabalho).

Aliás, sobre a submissão da Fazenda Pública a essas regras legais, a Subseção de Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, pela Orientação Jurisprudencial n. 382, firmou entendimento segundo o qual a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4357/DF, ADI 4425/DF e outras, declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", constante no §12, do art. 100, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 62/2009, regra semelhante à prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10/09/1997. Vejamos:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI), para declarar a inconstitucionalidade: (...) c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; (...). Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF (...), no que diz respeito à expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', bem como do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta à garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao postulado da separação dos Poderes. Na sequência, expungiu-se, de igual modo, a expressão 'independentemente de sua natureza', previsto no mesmo § 12 em apreço. Aludiu-se que, para os precatórios de natureza tributária, deveriam ser aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário." (ADI 4.357 e ADI 4.425, rel. p/ o ac. min.Luiz Fux, julgamento em 13 e 14-3-2013, Plenário, Informativo 698.) Destacamos.

Logo, também se mostra inconstitucional, por arrastamento ou consequência lógica, o art. 5º, da Lei n. 11.960/2009, que deu a redação atual ao art. 1º-F, da Lei 9.494/1997.

Nada a reformar, na espécie.

Conclusão do Recurso

Em conclusão, conheço do Recurso Ordinário e dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, excluir a indenização substitutiva do seguro desemprego; mantenho a sentença, nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Reduzo as custas processuais cominadas à empresa reclamada para R$400,00, calculadas sobre o montante da condenação ora arbitrado em R$20.000,00.

Entendeu, contudo, a Egrégia 1ª Turma, por sua douta maioria, manter na condenação a indenização substitutiva do seguro-desemprego. Posicionamento em que fico vencida.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Presidente, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Relatora e DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR e o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, CARLOS EDUARDO GOUVEIA NASSAR.

ISTO POSTO      

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário e, no mérito, por maioria,  negar-lhe provimento, para manter a sentença em todos os seus termos, na forma da fundamentação. Vencida parcialmente a Excelentíssima Desembargadora SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS que exclui da condenação a indenização substitutiva do seguro desemprego.

 Sessão de Julgamento realizada em 30 de novembro de 2017.

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

                         Relatora