PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Vara do Trabalho de Manaus
RTSum 0001455-44.2015.5.11.0001
AUTOR: ADAILSON BATISTA VIANA
RÉU: TECNOSONDA S A, PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S.A

PROCESSO: 0001455-44.2015.5.11.0001

RECLAMANTE: ADAILSON BATISTA VIANA

RECLAMADA: TECNOSONDA S/A

LITISCONSORTE: PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A

SENTENÇA

Aberta a audiência e, após a análise dos autos, a MM. Juíza do Trabalho Substituta, Dra. CAROLINA DE SOUZA LACERDA AIRES FRANÇA, proferiu a seguinte decisão:

RELATÓRIO

ADAILSON BATISTA VIANA ajuizou reclamatória trabalhista em face de TECNOSONDA S/A e PETROBRAS - PETROLEO BRASILEIRO S. A., objetivando a condenação da reclamada e, subsidiariamente, da litisconsorte ao pagamento de horas extras com adicional de 60% decorrente da escala 15X15 e do tempo à disposição do empregador para deslocamento entre o alojamento e o local de trabalho, horas extras a 50% pela supressão do intervalo intrajornada, horas extras a 100% pelos DSR's trabalhados, adicional de confinamento de 30% e diferenças salariais por desvio de função, tudo com reflexo nos consectários trabalhistas.

A alçada foi fixada no valor da inicial.

Em sede de contestação, a reclamada argui, preliminarmente, a inépcia da inicial. No mérito, impugna a jornada descrita na inicial, afirma que pagou as horas extras efetivamente prestadas, o autor sempre gozava o intervalo integral, a sua jornada está em consonância com o disposto na CCT da categoria e com a Lei 5.811/72, não havendo que se falar em remuneração da sobrejornada. Alega que o autor não comprovou que trabalhava em desvio de função e que o descanso semanal trabalhado era compensado com dias de folga. Afirma, por fim, que o autor não faz jus ao adicional de confinamento.

A litisconsorte apresentou defesa arguindo a preliminar de inépcia da inicial e a ilegitimidade passiva. No mérito, sustenta a tese de impossibilidade de condenação da litisconsorte, refutando um a um os pleitos da inicial para ao final requerer a total improcedência da ação, diante da existência de contrato de empreitada, sendo dona da obra. Por fim, sustenta que não há previsão de isonomia entre empresas terceirizadas e que padece a CCT da categoria de previsão de pagamento do adicional de confinamento.

Documentos foram colacionados aos autos.

Foram tomados os depoimentos das partes e de uma testemunha do autor.

Alegações finais remissivas pelas partes.

Recusadas as propostas conciliatórias, oportunamente formuladas.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

 

Ilegitimidade Passiva Ad Causam

Alega a reclamada que a PETROBRÁS é parte ilegítima para compor o polo passivo sustentando que não formou vínculo empregatício com o reclamante, pois este foi contratado pela reclamada, única responsável pelo contrato de trabalho.

Considerando que a teoria da asserção requer que a causa de pedir tão somente atinja o eleito para o polo passivo, tenho como suprido o requisito da legitimidade. Ante o exposto, rejeito a preliminar, sendo a responsabilidade questão de mérito, a ser analisado linhas mais abaixo.

 

Inépcia da Inicial

Suscita a litisconsorte a inépcia da inicial aduzindo que o autor deixa de informar qual seria a culpa da mesma na situação e qual o período em que laborou em favor dela, o que dificulta a realização da defesa.

A reclamada , por sua vez, afirma que o autor não formulou pedido de horas in itinere, apesar de fazer referência, em sua causa de pedir, a ditas horas. Além disso, requer que seja declarada a inépcia dos pedidos referentes a período cujos acordos coletivos/convenções coletivas não foram trazidos aos autos.

A inépcia da petição inicial ocorre quando a petição inicial for desprovida de pedido ou causa de pedir, quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, quando o pedido for juridicamente impossível ou quando houver incompatibilidade entre os pedidos (parágrafo único do artigo 295 do CPC c/c artigo 769 da CLT), bem como pela ausência dos requisitos previstos no §1º, do artigo 840 da CLT.

No caso em tela, o reclamante formulou de forma clara o seu pedido de condenação subsidiária da litisconsorte, apontando o que entendia como fundamento de fato e de direito para embasar o seu pedido - "(...) durante todo os eu contrato de trabalho prestou serviços exclusivos para a Litisconsorte" -, de forma que a petição encontra-se perfeitamente apta, tanto que a segunda reclamada não teve qualquer dificuldade em se defender. Preliminar que se rejeita neste ponto.

Quanto à alegada ausência de pedido de horas in itinere, observo que o autor as incluiu no cômputo das horas a 60% pela ultrapassagem da jornada semanal. Ademais, o reclamante não formula pedidos fundamentados em normas de negociação coletiva. Rejeito, também, esta preliminar.

 

MÉRITO

Das horas extras a 60%

Postula o autor o pagamento de 419 horas extras com adicional de 60% e seus reflexos, aduzindo que embora fosse contratado para laborar no regime de 14x14, trabalhava na escala 15x15, pois no dia do embarque ficava à disposição da reclamada e no desembarque era obrigado a trabalhar o dia inteiro. Sustenta que laborava das 06h às 18h40, com 15 minutos de intervalo, estando também computado o tempo de deslocamento alojamento-local do serviço e vice-versa, que era de 25 minutos de ida e 25 minutos de volta.

A reclamada nega o fato e impugna a jornada de trabalho declinada na inicial. Afirma que o autor laborava das 07h às 18h, sempre com 1h30 de intervalo, na escala 14x14, conforme registros nos cartões de ponto, bem como que pagou as horas extras efetivamente prestadas. Acrescenta que sua jornada está em consonância com a convenção coletiva aplicável ao caso e com a Lei 5.811/72, não havendo que se falar em remuneração da sobrejornada.

A reclamada juntou aos autos os cartões de ponto, impugnados pelo reclamante. Segundo estes documentos, o autor trabalhava em jornada bem inferior à declinada na inicial - em regra, das 07h às 18h -, encontrando-se o intervalo intrajornada pré-assinalado. Há registro de labor nos dias de embarque. Nos contracheques há alguns pagamentos de horas extras a 60% e 100%.

Em audiência, declarou o preposto da reclamada:

"que o dormitório em que o reclamante ficava alojado era no Vitória Régia; que do alojamento até a frente do serviço do reclamante levava 05 a 10 minutos, pois a obra ficava ao lado do alojamento; que no dia de embarque o reclamante trabalhava; que no dia de desembarque não sabe informar, porque depende do horário de vôo, que poderia ser pela manha ou pela tarde; que o registro do horário do autor era feito pelo próprio reclamante, que batia através de biometria o relógio de ponto" (grifei)

A única testemunha do autor informou:

"que trabalhou para a 'TECNOSONDA' de 05/2014 a 03/2015, na função de ajudante; que prestava serviços no campo em Urucu; que o local de trabalho era ao lado do alojamento; que faziam as refeições no refeitório, que ficava no Vitória, mesmo local do alojamento; que, que no intervalo intrajornada, a refeição era feita no refeitório, que ficava no alojamento; que o intervalo era de 12h00min a 13h00min; que a obra parava durante o intervalo; que não fazia refeição junto com o reclamante, pois o refeitório era grande e não se encontravam; que embarcavam no mesmo período; que não iam no mesmo vôo; que eram, se não se engana, três vôos; que as vezes ia pela manha e as vezes pala tarde; que o depoente, quando ia pela

manhã, ia no horário de 07h30min; que quando chegava em URUCU, já ia ao campo trabalhar o dia inteiro; que quando ia as vezes ia no vôo de 11h00, chegando as 13h00, quando não trabalhavam no mesmo dia; que quando vinham no domingo, que só tinha um vôo pela manha, não trabalhavam nesse dia; que o reclamante vinha na segunda, quando tinham 03 (três) a 04 (quatro) vôos; que quem vinha no vôo das 18h00min trabalhava nesse dia; que nunca trabalhou na volta, por isso não recebeu nas horas extras; que não sabe se quem trabalhava recebia horas extras, pois não conversava com seus colegas sobre isso; que, alem do reclamante, outros funcionários também exerciam a função de pintor industrial; que havia um colega que era isolador e também pintava; que o autor, depois de dois dias após iniciar o contrato de trabalho, começou a trabalhar como pintor industrial, passando a desde então exercer somente as funções de pintor industrial, sem fazer atividades de ajudante; que pelo que sabe, nenhum funcionário tinha assinada na CTPS a função de pintor industrial; que era o apontador que registrava o ponto dos funcionários; que o depoente conferia o seu horário e este estava correto, mas alguns colegas

reclamavam que o horário estava errado; que não usufruía integralmente a hora intervalar, pois tinha que se deslocar até o refeitório e entrar na fila para se servir; que dormia no mesmo alojamento do ÀS PERGUNTAS DA ADVOGADA DO RECLAMANTE, autor." RESPONDEU: "que, na CTPS, a função do reclamante era ajudante, mas este exercia a função de pintor industrial; que o ajudante comum auxilia os profissionais a exercer suas atividades e o pintor industrial faz pintura das tubulações nas quais passavam o gasoduto." ÀS PERGUNTAS DO ADVOGADO DO RECLAMADO, RESPONDEU: "que não sabe informar se há necessidade de certificado para exercer a função de pintor industrial." ÀS PEGUNDAS DA ADVOGADA DA LITISCONSORTE, RESPONDEU: "que não sabe informar se a PETROBRAS fiscaliza o serviço da função de pintor industrial." (grifei)

Como se percebe pelos depoimentos transcritos, o alojamento ficava ao lado do local de trabalho, razão por que não procede a alegação da inicial de que o autor despedia 25 minutos de ida e 25 minutos de volta, pois não se mostra razoável com a realidade dos fatos.

Ademais, a testemunha do reclamante confirmou que, no seu próprio caso, apesar de o ponto ser registrado pelo apontador, conferia os horários e estes estavam corretos. Muito embora diga que alguns colegas reclamavam do registro errado, nada falou especificamente quanto ao autor. Tenho, assim, que os horários registrados nos cartões de ponto estão corretos.

Em relação ao intervalo intrajornada, a testemunha do autor foi clara e objetiva ao afirmar que este era das 12h às 13h, quando a obra parava e os funcionários faziam suas refeições no refeitório, que ficava no alojamento ao lado da obra. Acrescenta, ainda, que não fazia sua refeição com o autor, não o encontrando neste horário. Destaco que a testemunha alega, mais adiante, que não gozava a hora integral, pois tinha que se deslocar ao refeitório e entrar na fila. Porém, o refeitório ficava ao lado da obra, o que revela que o tempo de deslocamento era curto, e o fato de ficar na fila para servir-se não importa em tempo à disposição do empregador, mas ato necessário para realizar a sua refeição.

Tenho, portanto, que não restou provada a supressão do intervalo intrajornada alegada.

Demais disso, quanto ao alegado labor nos dias de embarque e desembarque, a testemunha disse que não ia nos mesmos vôos do autor e nem nos mesmos dias, embarcando antes deste. Informa que nem sempre laborava no dia de embarque, pois isto dependia do horário do vôo e que, no desembarque, nunca trabalhava, não conversando sobre seus colegas acerca do pagamento ou não dessas horas extras. Por outro lado, verifico que, nos controles de frequência do autor, há, em alguns meses, o registro de horas extras nos dias de embarque ou desembarque, com pagamentos de horas a 60% e 100% nos contracheques, revelando que, quando o reclamante laborava nesses dias, recebia a remuneração com o adicional respectivo.

Percebe-se, assim, que a prova oral produzida foi inábil a afastar os registros dos cartões de ponto impugnados.

Assim, o autor não logrou provar horas em sobrejornada, nem a supressão do intervalo intrajornada e do interjornada.

Por outro lado, o Juízo verifica que o pedido respectivo também refere-se às horas in itinere, como sendo o tempo gasto pelo trabalhador para chegar e para retornar do local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte público.

Quanto ao ponto, registro que o local de trabalho ficava ao lado do alojamento, com tempo curto de deslocamento, não havendo que se falar em fornecimento de condução ou horas in itinere.

Sendo assim, incabíveis as alegadas horas in itinere.

Por fim, destaco que, a despeito da impugnação do autor das cláusulas da CCT que preveem a jornada de 14x14, o autor enquadra-se no regime especial da Lei 5.811/72, com jornada desenvolvida em regime de 14x14 dias, não havendo que se falar em ilegalidade de disposição de norma de negociação coletiva, já que em consonância com a lei, que traz regime especial.

Portanto, julgo improcedentes os pleitos de pagamento das horas extras com adicional de 50% e 60%, assim como os reflexos requeridos, por serem parcelas acessórias ao pleito principal, referentes à sobrejornada e supressão dos intervalos legais.

Das Horas a 100%

Alega o autor que trabalhava na escala de 14x14 dias de forma ininterrupta, sem tirar folga durante os domingos.

Ocorre que, na referida escala, o labor aos domingos quando está embarcado é compensado com os 14 dias em que tira logo em seguida, sendo que esta jornada de trabalho é prevista em CCT e na lei n. 5.811/72, não havendo que se falar em ilegalidade, principalmente porque este regime especial de jornada é justificado pelas condições de trabalho em outro município, no meio da floresta, e em prol da exploração de gás e petróleo.

Assim, o labor aos domingos compensado por folga em outro dia não direito ao pagamento de horas extras, razão por que indefiro o pedido de pagamento de horas com adicional de 100% e reflexos.

Do adicional de confinamento

O reclamante requer, ainda, o pagamento de adicional de confinamento durante o período do contrato de trabalho sob alegação de que outras empresas terceirizadas que prestavam serviços à Litisconsorte, e esta, inclusive, pagavam a mencionada parcela a seus empregados.

Em que pese a fundamentação do reclamante, na petição inicial, em nenhum momento se identifica qual dispositivo de negociação coletiva pode respaldar o pleito em análise.

Destaco ainda que embora o princípio da isonomia preveja igualdade de direitos, o adicional de confinamento resulta de negociação coletiva cuja eficácia ocorre entre as partes que se fizeram presentes nos ajustes.

Em resumo, impossível aplicar ao reclamante preceitos que são oriundos, no caso do adicional de confinamento, de acordos coletivos celebrados entre outras empresas. O acordo coletivo somente obrigam as partes contraentes.

Desta forma, estender tais benefícios a outros empregados, invocando os princípios da isonomia, é inviável.

Portanto, indefiro o pagamento do adicional de confinamento e reflexos.

Do Desvio de Função

Afirma o autor que, desde o segundo dia de trabalho, exerceu efetivamente a função de pintor industrial, embora, em sua CTPS, constasse a função de ajudante comum, com salário hora de R$1.084,68, havendo nítido desvio de função. Pleiteia, assim, o pagamento de plus salarial de 50%, com reflexos nos consectários trabalhistas.

A reclamada nega o fato, afirmando que sempre exerceu as funções constantes em sua CTPS, não havendo que se falar em desvio de função. Acrescenta que não possui quadro de pessoal organizado em carreira e que nunca existiu, em sua estrutura funcional, o cargo de pintor industrial.

Sobre o desvio de função, ensina Vólia Bonfim Cassar:

"Situação diversa é a do empregado que, embora exerça as atribuições do nível superior ou de outra função ou cargo, está formalmente enquadrado num nível mais baixo ou em outra função ou cargo distinto do que efetivamente exerce e para o qual foi contratado. Este fato é denominado de desvio de função. O desvio de função enseja o direito à retificação da CTPS para que conste a real função, cargo ou nível, bem como as respectivas diferenças salariais."[1]

Como se percebe, o desvio de função é concernente ao exercício de cargo superior, enquanto a equiparação salarial refere-se a funções idênticas com remunerações diversas.

Aquele instituto é o caso do empregado que, com uma posição funcional bem definida, exerce atribuições de cargo superior ao anotado na sua CTPS.

No caso de desvio de função, é do autor o ônus probatório dos fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC.

Necessário, assim verificar se o autor exercia outras atribuições que aquelas anotadas em seu contrato de trabalho.

Em audiência, sua única testemunha declarou:

 

"(...) que, alem do reclamante, outros funcionários também exerciam a função de pintor industrial; que havia um colega que era isolador e também pintava; que o autor, depois de dois dias após iniciar o contrato de trabalho, começou a trabalhar como pintor industrial, passando a desde então exercer somente as funções de pintor industrial, sem fazer atividades de ajudante; que pelo que sabe, nenhum funcionário tinha assinada na CTPS a função de pintor industrial; que, na CTPS, a função do reclamante era ajudante, mas este exercia a função de pintor industrial; que o ajudante comum auxilia os profissionais a exercer suas atividades e o pintor industrial faz pintura das tubulações nas quais passavam o gasoduto." (grifei)

Observo que a testemunha do autor foi clara ao afirmar que este exercia a função de pintor industrial, que difere totalmente da função de ajudante comum.

Assim, não se pode desconsiderar o desvio ocorrido e a alteração prejudicial efetuada pela reclamada em prejuízo ao contrato de trabalho do reclamante e ao princípio da primazia da realidade. A dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho devem prevalecer.

Nesse caminho, o TST firmou o entendimento de que o desvio de função não gera direito ao reenquadramento, mas gera o pagamento das respectivas diferenças salariais, consoante exegese da OJ nº 125 da SBDI-1 do TST:

OJ-SDI1-125.DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

Sendo assim, do conjunto probatório dos autos, verifico que embora o reclamante tenha sido contratado como ajudante comum, exerceu atividades do cargo de pintor industrial, com mais responsabilidades e tarefas, fazendo jus, portanto, ao pagamento de diferenças salariais entre o salário de pintor industrial e o salário de ajudante comumpara o período contratual - de 15.10.2014 a 10.3.2015 -, bem como reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%) do mesmo período.

Indefiro os reflexos sobre os RSR's, porquanto o salário do autor era mensal.

Observo, ainda, que o autor, na inicial, não informa qual seria o salário de pintor industrial e pleiteia o pagamento de plus salarial de 50%, o que incompatível com o instituto do desvio de função, porquanto este dá direito ao pagamento do salário da função efetivamente exercida, devendo-se apurar as diferenças em regular liquidação de sentença do que recebeu e do que deveria receber.

Para tanto, após o trânsito em julgado, deverá o reclamante juntar aos autos documento válido que estabeleça o salário do pintor industrial relativo à mesma categoria econômica exercida pela reclamada. Assino o prazo de 5 dias após a sua intimação para cumprimento da obrigação, sob pena da Secretaria utilizar como base para o cálculo da diferença salarial o valor de R$100,00 mensal, que ora arbitro.

Da Responsabilidade da Litisconsorte

Incontroverso que a reclamada foi contratada pela litisconsorte como empreiteira na do prédio da UPS, na base operações geólogo Pedro de Moura, conforme contrato de prestação de serviços juntado aos autos (ID 667fad2).

Verifico, também, que a litisconsorte não é empresa construtora ou incorporadora, é, na verdade, uma empresa que se destina a pesquisa, lavra, refinação, processamento, comércio e o transporte de petróleo, gás natural e outros, não podendo ser responsabilizada quanto às obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro. É o que determina a Orientação Jurisprudencial n. 191 da SDI-1:

"Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora." (DJ, 08.11.00)

Dessa forma, por entender que não há previsão legal para a responsabilidade da litisconsorte, seja solidária ou subsidiária, julgo improcedente o pedido em face deste.

 

Da Justiça Gratuita

DEFIRO a concessão da Justiça gratuita, uma vez preenchidos os requisitos do art. 790, §3º, da CLT.

Juros e Correção Monetária

Observe-se a incidência de juros, em consonância com a Lei 8.177/91, artigo 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do C. TST, a partir do ajuizamento da presente ação, no importe de 1% ao mês sob a forma simples.

A atualização monetária somente deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação, sendo certo que, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, segundo a exegese do artigo 459, §1º, da CLT e Súmula 381 do C. TST.

Dos Descontos Previdenciários e do Imposto de Renda

Natureza jurídica das verbas contempladas nesta decisão na forma do artigo 28 da Lei nº8.212/91, devendo os recolhimentos previdenciários do empregador e do empregado serem efetuados pela parte demandada, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis a parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento.

Autoriza-se, ainda, a retenção do imposto de renda na fonte sobre o total da condenação referente às parcelas de incidência do aludido tributo, acrescido de juros e correção monetária, no momento do pagamento ao credor.

CONCLUSÃO:

Por estes fundamentos e o que mais dos autos conste, DECIDO afastar as preliminares levantadas pelas reclamadas e, no mérito, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente Reclamação Trabalhista, ajuizada por ADAILSON BATISTA VIANA em face de TECNOSONDA S/A e PETROBRAS - PETROLEO BRASILEIRO S. A., para o fim de condenar a reclamada a pagar ao reclamante, com juros e correção monetária:

a) diferenças salariais entre o salário de pintor industrial e o salário de ajudante comumpara o período contratual - de 15.10.2014 a 10.3.2015 -, bem como reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%) do mesmo período.

Julgo improcedente o pleito de responsabilidade subsidiária em face da litisconsorte. DEFERIDA A JUSTIÇA GRATUITA AO RECLAMANTE. Indeferidos os demais pedidos. TUDO CONFORME FUNDAMENTAÇÃO. A reclamada fica intimada de que, por ocasião do pagamento deverá efetuar as deduções e recolhimentos nos prazos legais do imposto de renda na fonte e contribuição previdenciária (do empregado e do empregador) no que couber, esta sob pena de execução de ofício na justiça do trabalho (art. 114, parágrafo 3º da CF/88). Custas pela reclamada sobre o valor arbitrado da condenação de R$5.000,00, na quantia de R$100,00. CIENTES AS PARTES. E, para constar foi lavrado o presente termo. Cslaf.

 

CAROLINA DE SOUZA LACERDA AIRES FRANÇA

Juíza do Trabalho Substituta

[1] In Direito do Trabalho. 2ed. Editora Impetus: Niteroi, 2008. P.961.