PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Vara do Trabalho de Manaus
RTOrd 0002089-69.2017.5.11.0001
AUTOR: IARA NADIA ALVES DE OLIVEIRA QUEIROZ
RÉU: TOTAL SAUDE SERVICOS MEDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP, ESTADO DO AMAZONAS

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

IARA NADIA ALVES DE OLIVEIRA ajuizou Reclamação Trabalhista em face de TOTAL SAÚDE SERVICOS MÉDICOS E ENFERMAGEM, e, como litisconsorte, o ESTADO DO AMAZONAS, pleiteando, em síntese, o reconhecimento de vínculo empregatício, recebimento de suas verbas rescisórias, multas celetistas, FGTS, adicional de insalubridade, intervalo intrajornada, pagamento de salários do período laborado, vale transporte, indenização por dano moral e honorários advocatícios, terminando por atribuir à causa o valor de R$ 200.271,19.

Foi aplicada a pena de revelia à reclamada, uma vez que esta não contestou o feito e tampouco compareceu à audiência designada.

O Estado do Amazonas, por sua vez, contestou o feito (id. 3140816), impugnando, em preliminar, o pedido de gratuidade de justiça. No mérito, nega a existência de relação empregatícia, reforçando a qualidade de sócia da reclamada, motivo pelo qual refuta a responsabilidade do Estado. Contesta as verbas requeridas na inicial e pugna pela total improcedência da ação.

O processo foi instruído com a juntada de provas documentais e a produção de prova pericial.

Dispensados os depoimentos pessoais.

Alegações finais remissivas e prejudicadas.

Infrutíferas as tentativas conciliatórias.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

 

II - FUNDAMENTOS

II.1. PRELIMINARES

II.1.1. Da Gratuidade Judicial

A matéria não está inserida no rol do art. 337 do CPC, sendo, portanto, inoportuna a sua análise em sede de preliminar.

II.2. MÉRITO

II.2.1. Do Vínculo Empregatício

A autora sustenta a hipótese de fraude à legislação trabalhista ao argumento de ter sido obrigada a assinar contrato na qual figura como sócia da reclamada. Aduz que exercia a função de enfermeira, estando presentes todos os elementos da relação empregatícia.

Incontroversa a prestação de serviços como enfermeira da reclamada em benefício do Litisconsorte pelo período indicado na inicial, de 01/09/2014 a 10/10/2016.

Cumpria à reclamada demonstrar a desconfiguração da relação empregatícia, bem como a ausência de dispensa imotivada, porquanto vigora presunção favorável ao empregado de continuidade do vínculo empregatício. Contudo, em razão da confissão ficta da reclamada, operou-se a presunção de veracidade dos fatos aduzidos na inicial.

Vale ressaltar, ainda, que a contestação genérica e sem qualquer prova do litisconsorte não tem condão de afastar os efeitos da revelia acima aplicado.

Friso que a notoriedade da atividade empresarial da reclamada de intermediação de mão-de-obra por meio de contratos de prestação de serviços com unidades de saúde vinculadas ao Estado do Amazonas, o que corrobora à probabilidade de que a autora, na condição de enfermeira, mantinha verdadeira relação de emprego com a reclamada e não relação societária.

Nesse cenário, é oportuno destacar que o ordenamento jurídico (art. 1.055, §2º da CC) veda ao sócio da sociedade limitada, condição da reclamada, que a contribuição limite-se a prestação de serviço, o que ocorreu na hipótese do autos.

Sendo assim, reconhece-se o vínculo empregatício no período de 01/09/2014 a 10/10/2016 na função de enfermeira, sob a remuneração de R$ 2.000,00.

Por conseguinte, considerando a situação de paradeiro da reclamada e sendo a matéria questão de ordem pública, julgo procedente o pedido de anotação do contrato de trabalho ora reconhecido na CTPS da autora, que deverá se apresentar perante a Secretaria desta Vara após o trânsito em julgado desta decisão para que sejam feitas as anotações necessária em sua CTPS, conforme dados acima.

II.2.2. Da Rescisão Contratual. Verbas Rescisórias. FGTS. Multas. Danos Morais

Reconhecido o vínculo e a dispensa imotivada, impõem-se à reclamada o pagamento das verbas rescisórias da autora, e, não havendo tal quitação, caracterizada a mora do art. 477, §6º, da CLT (Súmula nº 462 do TST). Em relação à multa do art. 467, não havendo controvérsia de fato, há sua incidência.

Acerca do FGTS, como vigorava suposta relação societária entre reclamante e reclamada, não houve recolhimento referente ao período laboral, o que também é devido pelo empregador, razão pela qual defiro o pagamento do FGTS (8% + 40%) referente a todo pacto laboral, inclusive sobre os valores rescisórios.

No que tange ao seguro-desemprego, a ausência de depósitos fundiários impede o recebimento do benefício, razão pela qual julgo procedente o pedido de pagamento de indenização substitutiva, conforme tabela do CODEFAT.

Quanto ao pleito de dano moral, tenho entendido, reiteradamente, que a recusa injustificada do cumprimento das obrigações contratuais e rescisórias, além dos danos pecuniários e materiais, tutelados pelas normas ordinárias da CLT, geram um dano imaterial ao trabalhador, na medida em que se encontra totalmente sem respostas às preocupações alimentares individuais e familiares, decorrentes, diretamente, da renda auferida pelo trabalhador, na constância do contrato de trabalho.

Neste caso, a conduta ilícita (art. 186 do CC) da reclamada é evidente, pois não cumpriu regularmente com as obrigações contratuais e rescisórias, o que se afigura conduta absolutamente contrária à boa-fé contratual.

Entendo que, em respeito ao disposto no art. 944 do CC, a indenização por danos morais deve ser proporcional ao dano, a fim de reparar o sofrimento psicológico e emocional sofrido pelas partes reclamante e evitar a repetição da conduta ilícita da reclamada, com os demais empregados.

Portanto, arbitro a quantia de R$ 1.000,00, a título de indenização por danos morais, valor equilibrado e harmônico, em relação às particularidades do caso concreto.

Em virtude do exposto, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE os pleitos autorais, condenando a ré ao pagamento das seguintes parcelas, considerando o salário de R$ 2.000,00:

1) Aviso Prévio Indenizado de 36 dias - R$ 2.400,00

2) Salário de Setembro de 2016 - R$ 2.000,00

3) Saldo de Salário de 10 dias - R$ 666,66

4) 13º Salário Proporcional de 2014 (4/12) - R$ 666,66

5) 13º Salário de 2015 - R$ 2.000,00

6) 13º Salário proporcional de 2016 c/ AP (11/12) - R$ 1.833,33

7) Férias 2014/2015 em dobro mais 1/3 - R$ 5.333,33

8) Férias 2015/52016 mais 1/3 - R$ 2.666,66

9) Férias proporcionais c/ AP (2/12) mais 1/3 - R$ 444,44

10) FGTS (8%) do período c/ AP (27 meses) - R$ 4.320,00

11) FGTS (40%) c/ AP - R$ 1.728,00

12) Indenização Substitutiva Seguro-desemprego ( 5 parcelas x R$ 1.444,08) - R$ 7.220,38

13) Multa do Art. 477 da CLT - R$ 2.000,00

14) Multa do Art. 467 da CLT sobre as verbas rescisórias (itens 1, 3, 6, 8, 9) - R$ 4.005,54

15) Indenização por danos morais - R$ 1.000,00

Total R$ 38.285,00.

II.2.3. Vale Transporte

Quanto ao vale-transporte, em decorrência da revelia, a reclamada não se desincumbiu do seu ônus em comprovar a regular quitação ou que a reclamante não necessitava do benefício, razão pela qual julgo procedente o pedido no montante pleiteado de R$ 2.052,00.

II.2.4. Adicional de Insalubridade

A autora postula o pagamento de adicional de insalubridade de 40%.

Incontroverso o setor de trabalho da reclamante (ALCON 1) na Maternidade Ana Braga.

Houve produção de prova pericial, a qual concluiu pela existência de agentes insalubres em grau médio (id. 7a416ad).

Não houve impugnação ao resultado do laudo pericial.

Sendo assim, defiro o pagamento do adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo vigente no período contratual de 01/09/2014 a 10/10/2016, assim como os reflexos sobre as parcelas rescisórias de aviso prévio, 13º salários, férias mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%).

II.2.5. Intervalo Intrajornada

Em relação ao intervalo intrajornada, a confissão ficta da reclamada faz presumir verdadeiros os fatos narrados, de forma que entende-se que a autora usufruía de apenas 15 minutos de intervalo para refeição e descanso.

Logo, não havendo prova em sentido contrário e considerando a média de 10 plantões mensais indicada na inicial, defiro à autora o pagamento de 10 horas extras mensais a 50% a título de intervalo intrajornada pelo período laboral de 01/09/2014 a 10/10/2016, assim como os reflexos sobre as parcelas rescisórias de aviso prévio, 13º salários, férias mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%), bem com repercussão no RSR.

A liquidação do pleito levará em consideração o salário de R$ 2.000,00 acrescido do adicional de insalubridade de 20% do respectivo período.

II.2.6. Salário Complessivo

O fato da reclamante não receber contracheque não caracteriza o salário complessivo, porquanto a autora afirma em sua inicial que firmou contrato de trabalho mediante o pagamento de salário no valor de R$ 2.000,00.

Logo, a reclamante tinha ciência de que o valor recebido consistia na contraprestação básica pelos serviços prestados como enfermeira.

Com efeito, o pedido de pagamento de todos os salários do período laborado em duplicidade representa claro bis in idem.

Assim, julgo improcedente o pleito.

II.2.7. Responsabilidade Subsidiária do Litisconsorte

Percebe-se que a parte litisconsorte, com o fim de se esvair da responsabilidade subsidiária sedimentada pela Súmula 331, V e VI do TST, busca uma fuga formal da obrigação que a Carta Magna lhe impôs.

Ora, o Estado, como detentor da força política, tem regramentos jurídicos estritos. Não pode afastar a sua responsabilização pelos encargos trabalhistas, como pretendido pelo art. 71, da Lei nº 8.666/93, se foi beneficiado com a execução dos serviços pela parte reclamante.

Importante salientar que é irrelevante o tomador de serviço deter personalidade jurídica de autarquia ou empresa (pública ou privada), ou deter personalidade jurídica da administração direta, na medida em que o trabalho foi prestado para seu interesse.

Agir assim não só fere o dispositivo atacado pela litisconsorte, quanto à legalidade, mas também, os princípios da valorização social do trabalho e da dignidade humana. Não é logicamente possível e nem juridicamente legítimo aceitar que o Estado, que impõe a todos direitos e deveres emanados da Constituição Federal venha, por meio da legislação ordinária, afastar a efetividade de normas e princípios constitucionais que lhes foram impostos como garantidores de um patamar mínimo de sustentação ao Estado Democrático de Direito.

O reconhecimento da constitucionalidade¹ do art. 71 da Lei nº. 8.666/93, não afasta o dever de vigilância do litisconsorte, o que não foi comprovado nesta reclamação. Segundo o art. 818 da CLT, a litisconsorte alegou que agiu sem culpa, pois a contratação seguiu os regulares trâmites licitatórios, mas nada comprovou a respeito.

Outrossim, nenhum documento foi juntado nestes autos, que pudesse comprovar o cumprimento obrigatório das obrigações contratuais entre a reclamada e seus demais funcionários, presumindo-se processualmente que houve negligência da litisconsorte no seu dever de vigilância. No particular, a parte reclamante trabalhou sem formalização do vínculo empregatício e, portanto, sem o recebimento correto dos haveres trabalhistas, e nenhuma medida fora tomada pela reclamada para evitar tal situação.

Destarte, no exato momento da ruptura contratual abrupta, provocada pela rescisão do contrato entre a Litisconsorte e a Reclamada, não se reservou aos trabalhadores terceirizados a única garantia (indenização dos haveres rescisórios) que justifica a exploração a que sofre qualquer trabalhador em situação jurídica similar. A atitude não preenche o requisito do dever de vigilância, ao contrário, pois deixa desamparado o trabalhador que se dedicava, diretamente, aos seus interesses econômicos.

Importante frisar, mais uma vez, que a simples retenção de valores contratuais devidos pela parte litisconsorte à parte reclamada, por si só, não demonstra prática jurídica em consonância com os princípios da dignidade humana e da valorização social do trabalho, uma vez que a parte reclamante ficou sem o recebimento tempestivo de seu salário e de suas verbas rescisórias, provavelmente, única fonte de renda e de sustento alimentar.

Por fim, após o julgamento da ADC nº. 16, o C. TST renovou o entendimento ora adotado quanto à responsabilização subsidiária do ente público, na qualidade de tomador de serviço, publicando os incisos V e VI da Súmula 331.

¹ADC 16, julgada em 24.11.2010.

II.2.8. Dos honorários advocatícios

Sob a epígrafe de danos materiais, pede a reclamante honorários advocatícios na quantia de 20% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 22 da Lei nº 8.906/1994, cumulado com o disposto no art. 82, § 2° do CPC; art. 11 da Lei nº 1.060/1950; súmula nº 450 do STF; e artigos 186, 404 e 944 do Código Civil.

A Lei 8.906/1994, o Estatuto da OAB, no se art. 22, elenca três modalidades de honorários advocatícios, quais sejam: honorários advocatícios convencionais ou contratuais, honorários arbitrais e honorários de sucumbência.

A espécie que se pede pertence ao grupo dos honorários contratuais, de natureza indenizatória, pelo fato de a parte reclamante, presumidamente, e em razão da complexidade das questões trabalhistas tratadas nesta reclamatória, ter optado por contratar serviços advocatícios para a defesa de seus direitos trabalhistas. Com isso, deixou de correr os riscos jurídicos atávicos ao direito de postular diretamente nesta especializada (jus postulandi), já que o art. 791 da CLT apenas faculta esse direito processual na Justiça do Trabalho ao utilizar o verbo "poderão".

Feita a opção de se representar por intermédio de profissional habilitado, por razões óbvias, cabe o ressarcimento das despesas de honorários advocatícios, com supedâneo no art. 389 e art. 404, ambos os artigos do CC, pois necessitou recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer seus direitos trabalhistas que, aliás, mostraram-se incontroversos. A título de reforço deste entendimento, vale transcrever o enunciado 53, da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, de novembro de 2007, verbis:

REPARAÇÃO DE DANOS - HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano.

Necessário ressaltar que a verba advocatícia que ora se defere não se confunde com honorários de sucumbência de natureza eminentemente processual, que evidentemente não têm cabimento na Justiça do Trabalho, como já está pacificado pela súmula 219 do TST, exceto na hipótese de a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.

O pedido em tela trata-se, efetivamente, de verba indenizatória destinada a ressarcir a reclamante das despesas decorrentes da necessidade de demandar judicialmente em defesa de seus direitos trabalhistas descumpridos pela reclamada, porque, do contrário, tais direitos reconhecidos neste julgado sofreria depreciação de pelo menos 20%, o que não se coadunaria com o princípio da proteção que sustenta a ordem justrabalhista.

Logo, condena-se a reclamada a pagar indenização à reclamante, a título de dano material decorrente dos honorários advocatícios contratuais suportados, à razão de 20% sobre a condenação, que será apurado em liquidação de sentença, com fundamento no art. 389 e art. 404 do CC, aplicável subsidiariamente no Direito do Trabalho, onde também vige a máxima romana do restitutio in integrum.

II.3. Parâmetros da condenação

II.3.1. Da Justiça Gratuita

Defiro o pedido de Justiça Gratuita porque preenchidos os requisitos do art. 4ª da Lei nº 1.060/50 e do art. 790, §3º, da CLT.

Os processos protocolados até o dia 10/11/2017, como no presente caso, devem tramitar sob a regência das normas processuais anteriores à Lei nº. 13.467/17, haja vista a repercussão material e econômica oriunda das alterações processuais, sobretudo os efeitos decorrentes das previsões dos art. 790-B (caput e §4º) e art. 844, § 2º. Ademais, está pendente de julgamento a ADI nº. 5.766/DF, em que o Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República alega a inconstitucionalidade das citadas normas, por violação aos: a) art. 1º, III e IV; b) art. 3º, I e III; c) art. 5º, caput, XXXV e LXXIV e §2º; d) art. 7º a 9º, todos os artigos da Constituição Federal.

II.3.2. Das contribuições fiscais e previdenciárias

Em cumprimento ao disposto no art. 832, § 3°, da CLT, as rubricas de saldo de salários e 13° salário possuem natureza jurídica salarial, devendo a reclamada pagar encargos previdenciários, na quantia líquida de R$ xxxx, alíquota ¹ de 31%, sem desconto da cota-parte do trabalhador (art. 33, § 5º, da Lei nº. 8.212/91), a serem apurados em liquidação de sentença.

As demais verbas trabalhistas lato sensu deferidas possuem natureza indenizatória.

Imposto de Renda deverá ser calculado no momento da quitação, observadas as Instruções Normativas da SRFB e o entendimento da Súmula 368 do TST.

¹ Segundo o art. 114, VIII, da CRFB/88, a Justiça do Trabalho é incompetente para a cobrança das verbas destinadas a terceiros (art. 195, I e II, da CRFB/88, a contrario sensu) - RR - 174300-82.2005.5.08.0012 Data de Julgamento: 06/04/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011.

II.3.3. Dos Juros e da correção monetária

A atualização monetária deve ocorrer a partir do vencimento da obrigação e, em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subsequente ao da prestação dos serviços, segundo a exegese do art. 459, parágrafo único da CLT e Súmula 381 do TST, exceto quanto ao valor fixado a título de indenização por dano moral, cujo termo inicial da incidência da correção monetária é a data da publicação desta sentença (Enunciado 52 da 1º Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho - 2007). Observe-se a incidência de juros, em consonância com a Lei nº 8.177/91, art. 883 da CLT e Súmulas 200 e 211 do TST, a partir do ajuizamento, no importe de 1% ao mês, sob a forma simples.

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto,

Nesta reclamação trabalhista ajuizada por IARA NADIA ALVES DE OLIVEIRA em face de TOTAL SAÚDE SERVICOS MÉDICOS E ENFERMAGEM, e, como litisconsorte, o ESTADO DO AMAZONAS,decido:

I - JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, a fim de reconhecer o vínculo empregatício entre reclamante e reclamada e condenar a reclamada a pagar à reclamante:

a) o valor líquido de R$ 40.337,00a título de verbas rescisórias, FGTS, multas celetistas, indenização por danos morais, indenização de seguro-desemprego e vale transporte;

b) o valor que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença a título de adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo vigente no período contratual de 01/09/2014 a 10/10/2016, assim como os reflexos sobre as parcelas rescisórias de aviso prévio, 13º salários, férias mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%);

c) o valor que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença a título de intervalo intrajornada correspondente a 10 horas extras mensais a 50% pelo período laboral de 01/09/2014 a 10/10/2016, assim como os reflexos sobre as parcelas rescisórias de aviso prévio, 13º salários, férias mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%), bem com repercussão no RSR;

d) o valor que vier a ser apurado em regular liquidação de sentença a título de indenização dos gastos com advogado correspondente a 20% sobre a condenação.

II - RECONHECER a responsabilidade subsidiária do litisconsorte frente aos créditos aqui reconhecidos.

III - DETERMINAR que a reclamante se apresente perante a Secretaria desta Vara após o trânsito em julgado desta decisão para que sejam feitas as anotações necessária em sua CTPS, conforme fundamentação supra.

Contribuições previdenciárias e imposto de renda. Juros e correção monetária.

Concedida à parte Reclamante a Gratuidade da Justiça (art. 790, § 3º, da CLT).

TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Valor da condenação arbitrado em R$ 50.000,00. Custas pela reclamada no valor de R$ 1.000,00.

Ciente reclamante e litisconsorte. Notifique-se a reclamada, revel.

 

MANAUS, 12 de Dezembro de 2018


JOSE ANTONIO CORREA FRANCISCO
Juiz(a) do Trabalho Substituto