PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
15ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATSum 0000702-69.2020.5.11.0015
RECLAMANTE: BRUNO DA SILVA CABRAL
RECLAMADO: MERCANTIL NOVA ERA LTDA

S E N T E N Ç A   PJe-JT

 

Em 22 de abril de 2021, o Exmo. Sr. RILDO CORDEIRO RODRIGUES, Juiz do Trabalho Titular da 15ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS proferiu a seguinte decisão:

 

I - R E L A T Ó R I O

 

 Dispensado nos termos do art.852, I, da CLT.

 

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

O reclamante BRUNO DA SILVA CABRAL, aduz que foi admitido na reclamada em 29/07/2019, para exercer a função de auxiliar de cozinha, ou seja, para executar  as atividades  de  corte de  legumes, verduras,  hortaliças e realizar o preparo para  que o  cozinheiro  pudesse preparar  os pratos  da  casa. Porém, passou a executar, além das funções contratadas, as funções de churrasqueiro, auxiliar o pessoal do buffet, como também  ajudava  os demais empregados  na  praça de  massas,  sem receber  qualquer plus salarial pelo  acúmulo de  funções; requer  o  plus salarial  de 40%.

Além disso, trabalhava exposto aos riscos físicos de calor, pois era responsável pelas  atividades  na churrasqueira  e  ao lado  tem  o forno de pizzas, com temperada acima de 30º C, de modo que requer adicional de insalubridade. Ao mesmo tempo, pelos fatos alegados, requer rescisão indireta do contrato de trabalho.

A reclamada MERCANTIL NOVA ERA LTDA. nega a ocorrência dos fatos alegados.

Para começar, a reclamada argumenta de o reclamante não ter sido contratado apenas  para  realizar corte  de legumes,  verduras, hortaliças  e preparo para o cozinheiro, pois os Auxiliares  de  Cozinha desenvolvem  suas atividades  em  várias praças na área  do  restaurante, normalmente ficando 2 auxiliares de cozinha em cada uma das praças existentes: Parrilha/Churrasco, Massa, Corte de  Proteínas e Saladas; a reclamada busca  fixar  o auxiliar  de cozinha  na área  que  possui mais  experiência  e aptidão,  mas  sempre realizando  rodízio entre os auxiliares nas referidas praças, para que todos possam desenvolver habilidades e saibam executar o labor em todas as praças do restaurante.

Na descrição das atividades do cargo (Id b45003d - DESCRIÇÃO CARGOS - AUXILIAR DE COZINHA), temos: 

“O Auxiliar de Cozinha é o profissional responsável pelo pré-preparo, higienização, organização e pequenas produções de alimentos dos vários setores de cozinha. Um Auxiliar de Cozinha, lava, descasca, corta, assa, rala os alimentos sob a orientação do cozinheiro e nutricionista e Chefs.

Está sob as responsabilidades de um Auxiliar de Cozinha, cortar, lavar, separar, escolher  legumes,  carnes, grãos,  cebola,  alho, tomates,  colocar  a  água  para ferver, fazer arroz, escolher os alimentos, escorrer, colocar para cozinhar, assar, temperar e experimentar,  cuidando   da   higienização   do  local   de   trabalho,  recebendo   e armazenando gêneros alimentícios é responsável por garantir alimentos mais seguros e proteger a saúde dos consumidores; Responsável pelo braseiro, prepara o fogo e os alimentos a serem servidos; Escolhe os produtos a serem utilizados e repassa ao setor de compras para aquisição; Organizar sua praça de trabalho; Auxiliar na preparação dos buffets”.

O reclamante comunicou que não havia prova testemunhal para comprovar o acúmulo de função; também não trouxe outros indícios materiais ou documentais. Mas salientou de no laudo pericial acerca do adicional de insalubridade – a ser examinado abaixo - expert ter constatado o dito acúmulo de função, ao descrever as atividades do autor. As atividades seriam também na área da churrasqueira.

Apesar dos esforços do autor, não vejo na hipótese, acúmulo de função. Conforme descrição do cargo, o autor poderia, sim, trabalhar em diversas áreas da cozinha, inclusive no preparo de alimentos na churrasqueira ou churrascaria, que, como vimos na imagem – fotos- trazidas aos autos pelo perito oficial (Id 6a33015 - Laudo Pericial), era uma área contínua, integrante da cozinha. Assim, de fato, o deslocamento do autor pelas áreas da cozinha – incluindo churrasqueira - estava autorizado pelas funções de auxiliar de cozinha, quando:

“... Está sob  as responsabilidades  de  um Auxiliar de  Cozinha, cortar,  lavar, separar, escolher  legumes,  carnes, grãos,  cebola,  alho, tomates,  colocar  a  água  para ferver, fazer arroz, escolher os alimentos, escorrer, colocar para cozinhar,assar, temperar e experimentar,   cuidando  da   higienização   do   local   de  trabalho,   recebendo   e armazenando gêneros alimentícios é responsável por garantir alimentos mais seguros e proteger a saúde dos consumidores; Responsável pelo braseiro, prepara o fogo e os alimentos a serem servidos (g.n.)”.

Diante de tais constatações, indefiro o pedido de acúmulo de função.

Quanto ao segundo ponto em debate, adicional de insalubridade, como adiantado acima, houve produção de prova pericial (Id 6a33015 - Laudo Pericial), para elucidação da questão. 

A perícia, após análise do labor do autor e ambiente de trabalho, nos trouxe as seguintes informações: 

“Como podemos observar durante toda a medição que se estendeu de 13h00min até às 14h00min, a temperatura oscilou de 22,4ºC a 30,7ºC, tendo como menores valores registrados de IBUTGi de 22,4ºC e IBUTGo de 22,6ºCe  maiores valores  registrados  de IBUTGi de 30,7ºC  e  IBUTGo de 30,3ºC. Diante destas medições calculamos a média dos valores obtidos e desta forma obtivemos o seguinte resultado IBUTGi Médio de 27,0ºC e IBUTGo Médio de 26,8ºC, desta forma ULTRAPASSANDO os limites de tolerância previsto para atividade  do  reclamante, considerada  MODERADA cujo limite  de  tolerância seria de 26,7ºC segundo dados obtidos do Quadro 1 do Anexo 3 da NR 15.Seguem os gráficos demonstrando os valores obtidos na Medição eo arquivo: DADOS-PROC-00007026920205110015-22-12-2020-TGD-400com as mesmas.   No  final   deste   Laudo,  segue   o   Certificado  de   calibração   do Equipamento  utilizado para  medição –TGD-400  da Instrutherm”.

Mediante esse quadro, trouxe a conclusão seguinte:


“Diante do exposto acima, caracteriza-se a Insalubridade  pelo  agente físico Calor,  nos  termos previstos  no  ANEXO 3 -LIMITES  DE  TOLERÂNCIA PARA  EXPOSIÇÃO AO  CALOR da  NR  15 da  Portaria  3214/78, assim tecnicamente  conclui-se que  o  reclamante SE ENQUADRA na  norma que regulamenta  o RECEBIMENTO  DO  ADICIONAL DE  INSALUBRIDADE  DE GRAU MÉDIO (20%)”.

Ainda expôs que “Não foi constatada a   exposição  do   Reclamante   a  outros   agentes   que pudessem ser considerados prejudiciais à sua saúde”.

A reclamada impugnou o laudo pericial (Id 2d23254), especialmente quanto à medição de temperatura, que não considerou toda a jornada normal, sendo feita apenas em um horário, e mesmo que não considerou as atividades do autor em outros locais na cozinha, apenas na churrascaria; e ainda não considerou as alterações da Portaria SEPRT nº  1.359, de  09  de dezembro  de  2019, a qual o limite  de exposição ocupacional ao calor (IBUTG MÁX.) são apresentados no Quadro 1 para os diferentes valores de taxa metabólica média (M)que se classifica no tipo de atividade. Nesse caso, as atividades do autor seriam salubres: Considerando que as atividades do reclamante (Em  pé, trabalho  moderado  com as  mãos)  possui taxa  metabólica  de 180M,  conforme Quadro  2 da  NR  15, que  de  acordo com  o  quadro 1, o limite máximo de exposição ocupacional ao calor seria de 30,7ºC(IBUTG).

A reclamada também apresentou laudo de perito assistente, com apontamento de atividade do autor não ser fixa permanente e estática, mas sim dinâmica e flexível; que o ambiente é climatizado, enfim, negando o labor insalubre. A reclamada falou em quesitos complementares, mas, como informou o perito, não houve, efetivamente, apresentação de tais quesitos (Id 91691ec).

Se o cerne da discussão fora a medição, começamos por ela. O perito descreveu sobre o assunto:

“No dia 22/12/20 às 12h00min foram realizadas as medições  de acordo  com  o solicitado  por  este Perito no  local onde  o reclamante  exercia  as suas  atividades.  Sendo o  tempo  da medição dividido  de  acordo com  as  atividades exercidas  pelo  reclamante e  o  que  foi definido  em  comum acordo  entre  as partes  no  dia da  Perícia  quando foram feitas as oitivas das partes, ficando 40 (quarenta) minutos da medição no local onde  fica  a churrasqueira  e  20 (vinte) minutos  onde fica  o  local da  cozinha onde   o  Reclamante adentrava   para  pegar   mais   suprimentos  para   suas atividades”.

Como se vê, o perito observou o labor do auto em todo o espaço da cozinha por onde transitava, e isso no item atividades exercidas pelo reclamante, quanto também colheu declarações do autor e de outro empregado que trabalhava na mesma função, no mesmo local. E a medição, presume-se, considerou a climatização no local, até porque, pelo horário da medição, 12 horas, sem dúvida, estava em funcionamento (com clientes no local, salvo melhor juízo). O perito, dada a mobilidade do autor e mesmo da carga horária, apanhou uma média da temperatura, de 27,0ºC; e observou o limite de labor de exposição ocupacional ao calor de até 26,7ºC (atividade moderada); o limite de 30,7ºC seria para atividade leve. Não vejo violação de norma no enquadramento da atividade do autor, como levantou a reclamada.

Diante das informações acolhidas, entendo de o laudo pericial ser válido e elaborado de acordo com os requisitos legais. Sendo válido, reconheço a atividade do autor como insalubre. E determino o pagamento do adicional de insalubridade, no caso, médio, ou 20% sobre o salário mínimo, a partir do segundo mês laborado, pela média, ou seja, de setembro/2019 até 
12/08/2020, data em que o autor pede para fim da relação contratual. Observando a evolução do salário mínimo no período, temos de diferença em 2019 (salário mínimo, R$998,00), R$798,40. Com o salário mínimo em 2020 de R$1.045,00, a diferença é de 1.546,60. Com reflexos (considerando o devido pelo salário mínimo de 2020, por ser o ano da rescisão) em 13º salário - 11/12 (R$191,58); férias-11/12+1/3, R$255,44; FGTS (8%), R$187,60.

Em seguida, temos propriamente o pedido de rescisão indireta. O primeiro ponto elencado pelo autor para o pleito em questão, acúmulo de função, foi rejeitado pelo juízo. Porém, o outro ponto discriminado, ausência de pagamento do adicional de insalubridade, acabou por ser reconhecido, nos termos acima. Quanto a ser suficientemente grave para fundamentar o pedido de rescisão indireta, temos de concordar com o reclamante, amparado em jurisprudência do TST:

".... AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E DAS HORAS EXTRAS. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cinge a controvérsia em saber se a ausência de pagamento do adicional de insalubridade e de horas extras caracteriza inadimplemento das obrigações contratuais por parte do empregador, ensejando a resolução do contrato por ato culposo da reclamada, na forma do artigo 483, d , da CLT. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a ) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência atual, iterativa e notória deste Tribunal Superior, no sentido de que o não pagamento do adicional de insalubridade e horas extras consubstancia falta grave do empregador, apta a gerar a ruptura do contrato de trabalho, na modalidade de rescisão indireta, nos termos do artigo 483, alínea d , da CLT ; b ) não se verifica a transcendência jurídica , visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da notória e iterativa jurisprudência desta Corte superior , a obstaculizar a pretensão recursal ; c ) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d ) não há falar em transcendência econômica , visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido" (AIRR-10074-42.2018.5.18.0104, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 16/04/2021) (g.n.).

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA LEI 13.015/2014. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RESCISÃO INDIRETA. DESCRUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. FALTA GRAVE DO EMPREGADOR. O Tribunal Regional consignou que a ausência de pagamento de adicional de insalubridade e de horas extras não enseja a rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que os pagamentos das respectivas diferenças são suficientes para a devida reparação do dano experimentado. Contudo, esta Corte Superior entende que o não pagamento de adicional de insalubridade e de horas extras implica falta grave do empregador, apta a gerar a ruptura do contrato de trabalho na modalidade rescisão indireta, nos termos do art. 483, alínea "d", da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ARR - 3227-20.2013.5.02.0015 Data de Julgamento: 06/06/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2018.” (g.n.)

Em sendo assim, convém acolher o pedido de rescisão indireta, pelo art.483, D, da CLT. A consequência é ser-lhe devido aviso prévio, 33 dias, (R$1.507,56); 13º salário-2/12, R$228,40; férias-1/13, R$304,52; e FGTS +40%, R$194,60, sobre as parcelas retrodeferidas, salvo férias, por ser de natureza indenizatória.As parcelas deferidas observaram o salário base de R$1.161,51, conforme registros da reclamada, e o adicional de insalubridade 20%, sobre o salário mínimo vigente em 2020. Como o autor não juntou contracheques de todo o período laborado, não se pode apanhar outras parcelas móveis habituais, caso existente. Demais parcelas de férias, 13º salários e FGTS já foram deferidos acima; deferiu-se apenas, neste momento, o reflexo do aviso prévio sobre férias e 13º salários, como pedido. Após o trânsito em julgado a reclamada deve fornecer as “guias” para saque do FGTS (com o depósito da multa de 40%), bem como do seguro-desemprego, no prazo de 10 dias, sob pena de processar-se pela Secretaria da Vara. A reclamada ainda deve anotar a saída na CTPS com data de 12/08/2020, e registro na parte geral da projeção do aviso prévio por 33 dias; em sendo assim, deve-se aguardar o trânsito em julgado para fins de projeção do aviso prévio.

Defiro os benefícios da justiça gratuita, ante o pedido da inicial e por então perceber remuneração inferior a dois salários mínimos, elementos suficientes para deferimento do pedido. Defiro, ainda, os honorários advocatícios a favor do advogado do Reclamante, sobre as parcelas condenatórias em espécie acima identificadas (R$5.214,70), na base de 5%, razoável para o caso, R$ 260,73. 

Por outro lado, entendo que não cabem honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada (sobre parcelas indeferidas), quando a parte reclamante é detentora dos benefícios da justiça gratuita. E assim deve ser mantido o entendimento até que o STF julgue em definitivo a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, onde se discute a questão. 

Apure-se em liquidação de sentença, a incidência dos encargos previdenciários e fiscais sobre as parcelas condenatórias, salvo férias e FGTS +40%, por serem de natureza  indenizatória.  A correção do débito deve dar-se pela orientação vigente do STF, qual seja, Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC.

 

III - C O N C L U S Ã O

Isto posto, nos autos da reclamação Trabalhista promovida pelo reclamante BRUNO DA SILVA CABRAL contra a reclamada MERCANTIL NOVA ERA LTDA., DECIDO julgar Parcialmente Procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante a quantia de R$5.214,70 (cinco mil, duzentos e quatorze reais e setenta centavos), a título de adicional de insalubridade, 2019, R$798,40 – 2020, R$1.546,60, com reflexos  em 13º salário-11/12 (R$191,58), férias-11/12+1/3, R$255,44, e FGTS (8%), R$187,60; aviso prévio, 33 dias, (R$1.507,56); 13º salário-2/12, R$228,40; férias-1/13, R$304,52; e FGTS +40%, R$194,60, sobre as parcelas retrodeferidas. Procedentes, ainda, os benefícios da justiça gratuita; fornecimento das “guias” para saque do FGTS (+multa de 40%) e habilitação no seguro-desemprego, apõs o trânsito em julgado; baixa na CTPS, conforme fundamentação; e honorários advocatícios em favor do patrono do reclamante, R$260,73. IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS E VALORES DA INICIAL. TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. INSS, IR, Juros e correção monetária, nos termos da lei e fundamentação. Custas, pela reclamada, calculadas sobre o valor total da condenação acima em espécie, no importe de R$109,50, de cujo recolhimento fica ciente. Intimem-se as partes. Considerando a disponibilização automática dos atos processuais praticados no PJe-JT, as partes ficam cientes desta decisão com sua publicação no DEJT.

MANAUS/AM, 22 de abril de 2021.

RILDO CORDEIRO RODRIGUES
Juiz(a) do Trabalho Titular