PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0000200-03.2019.5.11.0101 (ROT)

RECORRENTES: HELY DA SILVA NUNES e CONSÓRCIO OLIVEIRA ENERGIA

RECORRIDOS: OS MESMOS, ROSÂNGELA ONOFRE DA SILVA e AMAZONAS ENERGIA S.A

RELATORA: MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA

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RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DONO DA OBRA. CONTRATO DE EMPREITADA POSTERIOR A 11/05/2017. Incabível em tese a responsabilização subsidiária de dono da obra pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empreiteiro contratado, salvo sendo aquele uma empresa construtora ou incorporadora. Entendimento da OJ nº 191 da SDI-1 do TST. Imperioso ressaltar, contudo, que a tese vinculante fixada no Tema nº 6 decorrente do IRR 190-53.2015.5.03.0090 acerca da atração da responsabilidade subsidiária quando constatada contratação de empreiteiro inidôneo (culpa in eligendo) é aplicável aos contratos de empreitada celebrados posteriormente a 11/05/2017, por força da modulação de efeitos reconhecida no item V da referida tese. Neste sentido, somente cabe a responsabilidade de dono da obra não incorporadora quanto constatada culpa in eligendo na contratação do empreiteiro. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA REAL. Na apuração dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser levada em consideração a sucumbência real da parte, incluindo alteração dos valores da parcela decorrente de aditamentos à petição inicial. Recursos conhecidos com provimento do recurso do Reclamante e desprovimento do recurso do 1º Litisconsorte.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da Vara do Trabalho de Parintins, em que são partes, como Recorrentes, HELY DA SILVA NUNES (Reclamante) e CONSÓRCIO OLIVEIRA ENERGIA (1º Litisconsorte) e, como Recorridos, os mesmos, ROSÂNGELA ONOFRE DA SILVA (Reclamada) e AMAZONAS ENERGIA S/A (2ª Litisconsorte).

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista, alegando que trabalhou na Reclamada prestando serviço para os Litisconsortes nas funções de servente de obra e pedreiro no período de 07/06/2018 a 19/11/2018, mediante última remuneração mensal de R$ 1.381,87. Pediu o pagamento de verbas rescisórias, horas extras e reflexos, diferença salarial pela inobservância do piso salarial e indenização por danos morais, honorários advocatícios e os benefícios da justiça gratuita. Pediu, ainda, a responsabilização subsidiária dos Litisconsortes pelos termos da condenação.

Aditamento à inicial (id e436454) reduzindo o valor pedido a título de indenização por danos morais.

A Reclamada, apesar de intimada, não compareceu à audiência inaugural, tendo sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (id 306bc9a).

O 1º Litisconsorte ofereceu contestação escrita (id bada956), na qual suscitou preliminares de inépcia da petição inicial, ilegitimidade passiva, incompetência material e, no mérito, refutou os fatos narrados, pedindo a improcedência dos pedidos.

A 2ª Litisconsorte também ofereceu contestação escrita (id 14517bb) em que suscitou preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, pediu a total improcedência da ação.

No curso da instrução processual, houve produção de prova documental e oral (depoimento da testemunha sob id 306bc9a). Em audiência, ainda, o Reclamante pediu desistência dos pleitos em desfavor da 2ª Litisconsorte, o que foi homologado pelo juízo.

O MM. Juiz do Trabalho IZAN ALVES MIRANDA FILHO, então, proferiu decisão (id 1596537), em que julgou a ação parcialmente procedente, tendo deferido ao Reclamante o pagamento de horas extras e reflexos, verbas rescisórias, multa do art. 477 da CLT e os benefícios da justiça gratuita. Deferiu, ainda, a responsabilidade subsidiária do 1º Litisconsorte pelos termos da condenação, além de ter cominado honorários advocatícios sucumbenciais recíprocos.

Decisão de id e63aef1 rejeitou os embargos de declaração opostos pelo Reclamante e pelo 1º Litisconsorte.

Irresignado, o Reclamante interpôs Recurso Ordinário (id a4554f3), em que questionou o montante de honorários advocatícios que lhe foram cominados.

Também inconformado, o 1º Litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (id b419f30), no qual sustenta nulidade de citação da Reclamada, além de questionar sua responsabilização subsidiária pelos termos da condenação, a abrangência da condenação e o deferimento de horas extras e reflexos.

Contrarrazões pelo Reclamante (id a2ff7b0) pedindo o não conhecimento e, alternativamente, o desprovimento do recurso do 1º Litisconsorte. Este, por sua vez, apresentou contrarrazões pedindo o desprovimento do recurso do Reclamante (id ae165e8).

As demais partes não se manifestaram, apesar de intimadas.

É o relatório.

 

 

VOTO

Conheço dos Recursos Ordinários, visto que estão presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

 

 

MÉRITO

Nulidade da citação da Reclamada

O 1º Litisconsorte argumenta que a citação da Reclamada é nula, por entender que com o aditamento da petição inicial o valor da causa foi reduzido a ponto de caber o rito processual sumaríssimo, em que não cabe citação editalícia.

Sem razão.

Com efeito, o valor da causa é o parâmetro inicial para a adoção do rito processual no processo do trabalho, não sendo porém o único.

Na forma do art. 852-A, parágrafo único, e do art. 852-B, inciso II, ambos da CLT, não cabe rito sumaríssimo nas causas contra entes da Administração Pública direta, autárquica e fundacional e quando houver necessidade de citação via edital.

Neste caso, interpretando-se os dispositivos à luz do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, tem-se que ao não se poder em tais casos optar pelo rito sumaríssimo, deve ser adotado o rito ordinário.

No caso dos autos, o valor inicial da causa era compatível com o rito ordinário. No curso da ação, contudo, houve a redução do valor da causa com o aditamento da exordial e a notícia de que a empresa reclamada estava em lugar incerto e não sabido.

Sob tais premissas, e ainda se considerando o novel princípio processual da primazia do julgamento do mérito, resta válida a permanência do rito processual ordinário segundo o qual é compatível a citação editalícia.

Corroborando-se a tese adotada, tem-se que as nulidades processuais em regra só são reconhecidas quando há prejuízo a alguma parte.

Neste caso, a citação por edital é prevista na legislação processual como meio válido e apto a resguardar o contraditório e a ampla defesa da parte citada, não havendo que se falar em prejuízo à parte Reclamada e muito menos à parte que ora questiona tal procedimento.

Rejeito, pois, a alegação do 1º Litisconsorte, reputando válida a sentença de origem.

 

Horas extras

O 1º Litisconsorte se insurge contra o deferimento de horas extras, argumentando que a testemunha arrolada pelo obreiro foi inespecífico, por ter sido utilizado em todos os processos da pauta no dia, e parcial. Argumenta que a testemunha não apresentou CTPS confirmando trabalhar no mesmo local que o Reclamante e que o obreiro não teria provado a prestação de labor extraordinário.

Na audiência registrada na ata de id 306bc9a, o 1º Litisconsorte se ateve a registrar a contradita da testemunha sob alegação de que a mesma possuía outros processos contra a empresa. Após o indeferimento da contradita, a referida parte não registrou protestos.

Não houve declaração em alegações finais contra a oitiva da dita testemunha ou sequer as alegações ora trazidas na fase recursal.

Diante disso, reputo inoportunos os argumentos do 1º Litisconsorte contrários à oitiva da testemunha autoral, por representarem pura inovação recursal, além de serem completamente despidos de provas.

Tratam-se de argumentos que representam mera discordância com o mérito das alegações da testemunha.

Superado tal ponto, tem-se que houve a oitiva de testemunha idônea que comprovou a prestação de labor extraordinário, aliado à revelia e confissão da Reclamada e a ausência de produção de contraprova igualmente idônea pelo 1º Litisconsorte.

Por isso, rejeito o apelo do 1º Litisconsorte e mantenho a sentença quanto ao tema.

 

 

Responsabilidade subsidiária do 1º Litisconsorte

O 1º Litisconsorte sustenta que não pode ser responsabilizado pela condenação por não ser tomador dos serviços prestados pelo Reclamante no contexto de um contrato de terceirização, argumentando ser mero dono da obra prevista em contrato de empreitada.

Examino.

Constam dos autos documento de id 4d3cf29 não impugnado pela parte autora, um contrato de prestação de serviço de empreitada (execução de serviços de elevação de alvenaria e construção de fundações na Usina Termelétrica de Maués/AM), firmado entre o 1º Litisconsorte e a Reclamada.

Resta evidente, portanto, que o contrato firmado pela Reclamada e pelo 1º Litisconsorte não era de terceirização, mas de empreitada.

Sobre o caso, aplicam-se os precedentes da OJ nº 191 da SDI-1 do TST e a tese firmada no IRR-190-53.2015.5.03.0090 (Tema nº 6), ora transcritos:

OJ 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Tema nº 6 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DONA DA OBRA - APLICAÇÃO DA OJ 191 DA SbDI-1 LIMITADA À PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS": I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade); II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial n.º 191, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade); III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial n.º 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade); IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do art. 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro); V) O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do presente julgamento - ED-IRR - 190-53.2015.5.03.0090 - 9/8/2018

 

Impõe-se esclarecer que dono da obra é a pessoa física ou jurídica que, não se dedicando habitualmente ao ramo da construção civil com o intuito de lucro, contrata direta ou indiretamente pessoal específico para a construção, a reforma, a manutenção ou o aformoseamento de moradia ou estabelecimento.

Conforme se depreende dos estatutos sociais e do CNPJ constantes dos autos o 1º Litisconsorte não possui entre seus objetos a construção ou a incorporação, sendo sua atividade principal a geração de energia elétrica.

O contexto fático delineado, então, evidencia que o dona da obra é o 1º Litisconsorte, que celebrou contrato de empreitada com a Reclamada, a qual contratou o Reclamante.

Nesse sentido, depreende-se que o contrato de empreitada de construção civil é capaz em tese de excluir a responsabilidade da litisconsorte na qualidade de dona da obra, conforme já fundamentado.

Apesar disso, convém ressaltar que diante da previsão no Tema nº 6 transcrito acima, no presente caso há que se aplicar a atração da responsabilidade subsidiária do dono da obra contratante de empreiteiro inidôneo (culpa in eligendo), em razão da modulação dos efeitos da tese vinculante no julgamento de embargos de declaração do processo paradigma (em 09/08/2018).

Tal julgamento propiciou a inclusão do item V no referido tema, passando a prever a observância da culpa in eligendo como causa apta a atrair a responsabilidade do dono da obra apenas aos contratos de empreitada celebrados após 11/05/2017, visando, sobretudo, à segurança jurídica.

Como o contrato de empreitada principal foi firmado em 09/05/2018, deve ser analisado se o 1º Litisconsorte agiu com a cautela esperada nas tratativas que culminaram com a contratação da Reclamada.

A referida parte, contudo, não fez qualquer prova disso, ônus que lhe cabia na forma do art. 818, II, da CLT.

Não ficou demonstrado nos autos se a parte litisconsorte exigiu certidões negativas de débitos ou balanço patrimonial apto a assegurar a saúde financeira da futura contratada.

Assim, entendo consubstanciada a culpa in eligendo do 1º Litisconsorte, razão pela qual atrai sua responsabilidade pelos termos da condenação, na forma do exposto acima.

Rejeito, pois, seu apelo.

Quanto à extensão da subsidiariedade, aplico de forma analógica a previsão da Súmula nº 331, VI, do TST, reputando o 1º Litisconsorte responsável por todas as parcelas constantes do título executivo, inclusive FGTS e multas celetistas.

 

Honorários advocatícios

O Reclamante questiona a quantificação dos honorários advocatícios por ele devidos, argumentando que no cálculo de sua sucumbência foi observado o valor de indenização por danos morais anterior ao aditamento da petição inicial.

Com razão.

Do exame dos cálculos de id 16433e8 verifico que a sucumbência a ele atribuída considerou o valor de R$ 16.937,40 a título de danos morais, mesmo com o aditamento de id e436454, que reduziu o valor do pedido para R$ 3.000,00

Neste contexto, reformo a sentença de origem para readequar os honorários advocatícios devidos pelo Reclamante com base na sua real sucumbência.

 

 

DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, decido conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar provimento ao recurso do 1º Litisconsorte e dar provimento ao recurso do Reclamante, a fim de reformar a sentença de origem para readequar o valor dos honorários advocatícios devidos pelo Reclamante com base na sua real sucumbência. Mantida a sentença nos seus demais termos, tudo na forma da fundamentação.

 

 

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho ELEONORA DE SOUZA SAUNIER (Presidente), MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA (Relatora) e LAIRTO JOSE VELOSO.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor RONALDO JOSÉ DE LIRA, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

Sustentação Oral: Advogado(a) KATHYA REGINA BARBOSA DE SENA.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar provimento ao recurso do 1º Litisconsorte e dar provimento ao recurso do Reclamante, a fim de reformar a sentença de origem para readequar o valor dos honorários advocatícios devidos pelo Reclamante com base na sua real sucumbência. Mantida a sentença nos seus demais termos, tudo na forma da fundamentação.

Sessão Telepresencial de 19 de abril de 2021.

 

Márcia Nunes da Silva Bessa

Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). LAIRTO JOSE VELOSO / Gabinete do Desembargador Lairto Jose Veloso

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

Voto do(a) Des(a). ELEONORA DE SOUZA SAUNIER / Gabinete da Desembargadora Eleonora de Souza Saunier

Acompanho o voto relator.