PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001302-58.2018.5.11.0016 (ROT)

EMBARGANTES: UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A; WILLTEMBERG SOUZA E SILVA

EMBARGADOS: UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A; WILLTEMBERG SOUZA E SILVA

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. MERO INCONFORMISMO. In casu, verifica-se que os argumentos expendidos pelos embargantes não se amoldam aos permissivos legais dispostos nos artigos 1.022 do CPC/15 e 897-A da CLT. Isso porque o Acórdão embargado, de modo expresso e coerente, expôs os fundamentos pelos quais aplicou a Lei 13.467/17, limitando o pagamento da hora extra intervalar apenas ao período suprimido, além de ter restado evidenciada a impossibilidade de se suspender a exigibilidade do pagamento dos honorários advocatícios, já que a parte autora recebeu créditos capazes de suportar as despesas, nos termos do §4º do art.791A da CLT. Por outro lado, pretende a Reclamada tão somente o prequestionamento das matérias exaustivamente abordadas na decisão embargada. Destarte, inexiste omissão ou contradição, mas, apenas, mero inconformismo das partes, que pretendem rediscutir as razões de convencimento do julgado, na parte que lhes foram desfavoráveis, hipótese não contemplada pelos Embargos de Declaração. Embargos Declaratórios Conhecidos e Não Providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em que consta, reciprocamente como Embargantes e Embargados, o Reclamante WILLTEMBERG SOUZA E SILVA e a Reclamada UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A.

Aduz o Reclamante (ID. 6692d4b) que o Acordão embargado (ID. ecf4e11) teria incorrido em contradição ao aplicar, ao caso, as modificações advindas da Lei 13.467/17, já que o seu contrato de trabalho teria sido firmado em 2014, sendo vedada a irretroatividade da lei no tempo. Além disso, se insurge contra a falta de determinação na decisão da suspensão da exigibilidade da verba honorária a qual foi condenado, dado o deferimento da gratuidade da justiça.

A Reclamada, por sua vez, aponta suposta omissão do julgado por considerar que as provas, por ela apresentadas, não foram devidamente analisadas, já que alega ter restado comprovada a ausência de serviço extraordinário, a regular concessão do intervalo intrajornada e o pagamento de vale transporte ao autor

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhece-se dos Embargos de Declaração interpostos pelo Autor e pela Reclamada, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

1.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.

AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO.

O Reclamante, em Embargos de Declaração (ID. 6692d4b), aduz que o Acórdão embargado incorreu em contradição ao limitar a condenação ao pagamento da hora extra intervalar, devida durante o período de 11/11/2017 a 18/02/2018, apenas a 40 minutos, sob o argumento de que as modificações decorrentes da Reforma Trabalhista não poderiam afetar as relações anteriormente consolidadas. Além disso, pugna pela determinação da suspensão da exigibilidade da verba honorária dado o deferimento da justiça gratuita.

Examina-se.

Os Embargos de Declaração podem ser apresentados sempre que houver, na sentença ou no acórdão, omissão, obscuridade, contradição ou para correção de erro material (art. 1.022 CPC/15), bem como na hipótese de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (art. 897-A da CLT).

Sobre a contradição, ensina José Frederico Marques, que "a CONTRADIÇÃO se configura quando inconciliáveis entre si, no todo ou em parte, proposições ou segmentos do acórdão". Para Antonio Carlos Silva, "a contradição é um vício lógico, ou de raciocínio, isto é, o erro decorrente do silogismo mal feito".

A par disso, a contradição apta a ensejar o manejo dos Embargos de Declaração é aquela aquilatável entre os elementos que compõem a estrutura da decisão vergastada, a exemplo do confronto entre a sua fundamentação e a parte dispositiva.

Note-se que o Acórdão (ID. ecf4e11 - Pág. 12 e ss.) fora claro e coerente ao expor os fundamentos pelos quais deu parcial provimento ao apelo da Reclamada, limitando o pedido de hora extra intervalar, do lapso temporal posterior a Lei 13.467/17, apenas ao período suprimido, estabelecendo, para tanto, uma média de 40 minutos.

Nota-se que a decisão distinguiu cautelosamente os períodos de aplicação das legislações, esclarecendo que apenas as horas extras intervalares, decorrentes dos períodos posteriores à nova legislação deveriam ser limitadas ao período suprimido, conforme previsão na nova redação do §4º art. 71 da CLT. Já as horas realizadas antes da Lei 13.467/17 permaneceram sendo deferidas em sua totalidade, não havendo que se falar em retroatividade da lei, senão vejamos (ID. ecf4e11 - Pág. 12 e ss):

(...) Por outro lado, conforme salientado alhures, o próprio autor confessou que a supressão do intervalo não era total, já que costumava tirar 20 minutos para realização de suas refeições (ID. 2b62b7b - Pág. 1):

(...) que tirava no máximo 20 minutos para alimentação e repouso, mas anotava obrigatoriamente 01 hora a titulo de intervalo intrajornada; que isso ocorria somentequando trabalhou no período diurno, pois quando laborou no período noturno erapossível gozar de 01 hora de para os intervalo (...)

Nesse ponto, considerando que o pleito de horas intervalares se refere apenas ao período em que o autor laborou no turno diurno, compreendido de 01/06/2014 a 18/02/2018, a apuração da parcela, ora deferida, a partir de 11/11/2017, deve levar em conta a nova redação do artigo 71, §4º, da CLT, promovida pela lei nº 13.467/2017, a qual fixou legalmente a natureza indenizatória da parcela, ante a natureza eminentemente material do dispositivo legal. Nesse sentido:

(...) INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Dada a qualidade de ordem pública em que sefundam as disposições trabalhistas e a natureza de trato sucessivo do contrato detrabalho, a lei nº 13.467/17, é aplicável de imediato aos contratos de trabalho em curso àdata de sua vigência, de forma não retroativa, respeitados o direito adquirido, o atojurídico perfeito e a coisa julgada, nos termos do artigo 6º da Lei de Introdução àsnormas do Direito Brasileiro, e observado o artigo 468 da CLT. (TRT - 1 - RO:01006982820185010067 RJ, Relator: Célio Juacaba Cavalcante, Data de Julgamento:17/09/2019, 9ª Turma, Data de Publicação: 03/10/2019) (...)

A teor disso, a parcela em comento, até 10/11/2017, possui natureza salarial, razão pela qual impõe-se o seu reflexo nos demais haveres trabalhistas, nos termos do item III da Súmula nº 437 do TST:

(...) Súmula nº 437 do TST

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. (...)

Outrossim, há que se observar que as parcelas salariais integram a base de cálculo das horas extras, conforme Súmula 264 do TST.

No entanto, a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, que deu nova redação ao § 4º, do art. 71, da CLT, a parcela passou a ostentar natureza indenizatória, sem a incidência dos reflexos, além de impor-se a limitação da condenação apenas ao período suprimido, conforme a seguir descreve o mencionado dispositivo legal:

(...) Art. 71. (...)

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento de natureza indenizatória, com acréscimo, apenas do período suprimido de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) - grifo nosso (...)

Com efeito, é de se reformar parcialmente o julgado, para que as parcelas sejam pagas nos moldes seguintes:

a) No período de 01/06/2014 a 10/11/2017, uma hora extra, a título de supressão do intervalo intrajornada, com adicional de 50%, com reflexos em aviso prévio, férias com terço constitucional, 13º salário, FGTS com a multa de 40% e integração no DSR, nos termos da Súmula 437 do TST, mantendo-se, portanto, a condenação nos moldes impostos pela decisão primária.

b) A partir de 11/11/2017 até 18/02/2018, reforma-se a decisão para limitar a condenação ao pagamento de apenas 40 minutos extras (apenas o período suprimido), sob a rubrica de supressão do intervalo intrajornada e excluir a incidência dos reflexos legais, da condenação compreendida durante esse período, nos termos do artigo 71, §4º, da CLT, cuja redação fora dada pela lei nº 13.467/2017.

Vale ressaltar que deverão ser computadas apenas as horas intervalares suprimidas durante os períodos diurnos laborados, compreendidos entre todo o lapso temporal, nosexatos termos fixados em sentença.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo do Autor, para limitar a condenação ao pagamento das horas intervalares devidas entre 11/11/2017 a 18/02/2018 apenas aos 40 minutos suprimidos, excluindo a incidência dos reflexos legais nas condenações desse período.

(...)

Ora, como se vê, a aplicação da lei 13.467/17 se limitou ao período posterior à vigência do regramento, sendo esse, no entanto, aplicável às parcelas posteriores à Reforma Trabalhista, considerando a natureza de trato sucessivo dos contratos de trabalho que se encontravam em curso na data em que entrou em vigor.

Do mesmo modo, a decisão embargada manifestou-se expressamente acerca da suspensão da exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos (ID. ecf4e11 - Pág. 22/23):

(...)

De plano, cumpre destacar não haver discussão acerca da aplicação do atual art. 791-A, introduzido pela Lei n.º 13.467/2017, ao caso, tendo em vista que a demanda foi ajuizada em 05/11/2018 (ID. 828531c), sob a égide da nova lei.

Logo, devem ser aplicados os regramentos da nova Lei ao caso concreto, assim como feito pelo Julgador de origem.

Assim, sendo, a Reclamada, sucumbente em parte, deve ser mantida suacondenação ao pagamento de honorários, em proveito do patrono do Reclamante, como feito peloJulgador de origem.

No entanto, tendo em vista a atual modificação da sucumbência, deve, também, o Reclamante, ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, em benefício do patrono da Reclamada, calculados sobre o valor dos pedidos decaídos, nos moldes do artigo 791-A, §3º da CLT:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1 Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda o Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Quanto à porcentagem deferida, tem-se que o mínimo previsto no art. 791-A da CLT é 5%, portanto, acertado o arbitramento pelo julgador primário, devendo ser mantido.

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, considerando o provimento parcial dos pleitos exordiais constantes da sentença recorrida, havendo, no caso, sucumbência recíproca, cabe a condenação também do Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 5% sobre o valor das parcelas nas quais foi sucumbente, observados os critérios indicados no §2º do art. 791-A, CLT, valor a ser calculado em regular liquidação e que deve ser revertido em proveito do advogado da Reclamada.

Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao apelo no item".

Nesse ponto, é necessário esclarecer que a decisão foi expressa ao estabelecer a aplicação do art. 791A da CLT, abrangendo, por óbvio, a incidência de seus parágrafos.

Desse modo, considerando que, apesar de ter sido deferida a justiça gratuita ao Autor, a parte recebeu créditos capazes de suportar as despesas honorárias, afastando-se, portanto, a suspensão da exigibilidade do crédito, conforme expressamente determinado no §4º em dispositivo supramencionado.

Com efeito, verifica-se que foram considerados todos os dispositivos legislativos em vigor na data dos fatos, sendo abordadas expressamente as teses apresentadas.

Nesse sentido, vale salientar que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre toda e qualquer alegação ventilada pelas partes, mas, somente, aquelas que têm o condão de infirmar a conclusão do julgador, conforme o artigo 489, §1º, IV, do CPC/2015.

Tem-se, portanto, evidenciados os fundamentos da decisão colegiada, bem como que foram arrazoados expressamente todos os pontos debatidos no recurso, motivo pelo qual resta claro que sua pretensão é rediscutir as razões de convencimento do julgado, ante o seu inconformismo com a solução aplicada ao caso.

Logo, não há que se falar em omissão ou contradição, vez que a lide foi solucionada por completo à luz do entendimento desta Corte Trabalhista, bem como, foram enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador (art. 489, §1º, inciso IV, do CPC/15).

Desse modo, considerando que foram afastadas as teses contrárias ao entendimento do Julgador, e havendo manifestação expressa sobre as questões postas a exame, não há qualquer vício no julgado, motivo pelo qual se NEGA PROVIMENTO aos Embargos de Declaração apresentados pelo Reclamante.

2.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.

AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO.

Alega a Reclamada, em suma, que a decisão embargada teria incorrido em omissão ao não analisar corretamente as provas apresentadas nos autos, argumentando que, tanto os cartões de ponto, como o depoimento das testemunhas arroladas, teriam indicado o regular cumprimento da jornada e a concessão dos intervalos. Pleiteia, ainda, a modificação da decisão em relação ao pedido de desvio de função, sob a alegação de que teria restado comprovado que o empregado desempenhava apenas as atividades para as quais fora contratado. Por fim, afirma que a análise de tais pontos é imprescindível para fins de prequestionamento.

Examina-se.

Os Embargos de Declaração podem ser apresentados sempre que houver, na sentença ou no acórdão, omissão, obscuridade, contradição ou para correção de erro material (art. 1.022 CPC/15), bem como na hipótese de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (art. 897-A da CLT).

Todavia, no presente caso, não se observa qualquer das hipóteses legais de cabimento. Nem mesmo se vislumbra a necessidade de prequestionamento, uma vez que o julgado adotou tese explícita acerca dos argumentos que a Embargante pretende discutir.

No que tange ao deferimento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, verifica-se que a decisão foi clara e expressa ao consignar que os cartões de ponto, apesar de possuírem presunção relativa de veracidade, foram rebatidos pelas demais provas dos autos, considerando o depoimento das testemunhas que confirmaram a irregularidade na concessão dos intervalos (ID. ecf4e11 - Pág. 10 e ss):

(...)

O artigo 71, §1º, da CLT, prevê intervalo de 15 minutos para as jornadas que não excedam 6 horas diárias, sendo que, em seu caput, está determinado que, para todo trabalho, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora, não podendo exceder de 2 (duas) horas, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário.

Este período de descanso, por visar resguardar a saúde do empregado, constitui-se em direito indisponível e a sua correta concessão compete ao empregador.

Destarte, não há que se cobrar provas do empregado de que o mesmo não gozou do intervalo, mas sim do empregador, de que atendeu ao comando legal e concedeu o intervalo intrajornada de forma correta, não obstante a lei lhe confira a natureza de hora extraordinária no caso de sua não concessão. A jurisprudência sedimentada do colendo TST referenda o acima exposto, abaixo:

(...) RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. A jurisprudência da C. SDI é nosentido de que o ônus da prova do intervalo intrajornada não usufruído é do empregador, quando este não procede à assinalação do intervalo nos cartões de ponto. Isso porque (...) - compete à reclamada comprovar a concessão do período destinado a alimentação e repouso - apresentando, para tanto, os cartões de frequência devidamente pré-assinalados, visto que se trata de fato extintivo do direito às horas extras. Não se desincumbindo a reclamada do encargo que lhe competia, afigura-se inviável reconhecer, por mera presunção, a pré-assinalação do período destinado ao intervalo intrajornada no período não coberto pela prova documental trazida aos autos pela reclamada - (E-ED-ED-RR - 716300-65.2002.5.02.0900. DEJT 29/4/2011 - Ministro Lelio Bentes Corrêa). Embargos conhecidos e providos. (TST - E-ED-RR: 741006220065040006 74100-62.2006.5.04.0006, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/06/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/06/2011) (...)

No caso em apreço, a Reclamada acostou aos autos controles de ponto (ID. 3eee6f7, ID. 71f5336, ID. 1797f95, ID. eeb59c0) com a indicação da pré-assinalação do intervalo de descanso, sendo preenchidos pelo obreiro os horários em que supostamente usufruía do intervalo, nos moldes do artigo 74, §2º, da CLT, a seguir:

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) (...)

A par disso, caberia ao Reclamante provar que os registros de intervalo de descanso não correspondiam à realidade, ônus do qual se desincumbiu a contento.

De plano, é necessário esclarecer que o próprio Reclamante confessou, em audiência, que, quando laborava no período noturno, era-lhe concedido regulamente o intervalo intrajornada de uma hora, razão pela qual limita-se a controvérsia à supressão do intervalo apenas nos períodos diurnos laborados (ID. 2b62b7b - Pág. 1):

(...) que tirava no máximo 20 minutos para alimentação e repouso, mas anotava obrigatoriamente 01 hora a titulo de intervalo intrajornada; que isso ocorria somente quando trabalhou no período diurno, pois quando laborou no período noturno era possível gozar de 01 hora de para os intervalo (...)

Em relação ao período diurno, o Autor confirmou, em seu depoimento, "que tirava no máximo 20 minutos para alimentação e repouso", a despeito de anotar nos controles de ponto a totalidade do intervalo. Nesse passo, tanto o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, como do preposto da empresa indicam a existência de irregularidade na concessão do intervalo, nos termos a seguir (ID. 2b62b7b):

"CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELO RECLAMANTE, Sr(a). Ana Cláudia Lopes Boaventura brasileira, casada, portador do , CPF:704.163.972-04, domiciliado(a) e residente nesta capital, na Avenida Torquato Tapajós, 6740, Condomínio River Parque, Torre 14, Ap. 203. (...) que o horário de saída era anotado no cartão, mas a depoente permanecia além do horário na empresa; que quando está perto do horário de saída (19:00), a depoente era chamada pelo seu superior para registrar o ponto, e depois voltada para o trabalho; que tirava até 15 minutos para o almoço, anotando o início do intervalo, mas somente anotava o término após o lapso temporal de 1 hora; (...)

"INTERROGADO, DECLAROU O PREPOSTO DA RECLAMADA: que não sabe dizer se nesse período o reclamante poderia liberar internos; que nesse período havia um supervisor; que em cada unidade deve haver 01 supervisor e 01 gerente operacional; que registra o cartão e ponto de forma biométrica; que seu horário de trabalho é de 07h00 às 17h00; que efetivamente registra o cartão de ponto quando chega e sai do trabalho; que nunca recebeu orientação da reclamada para registrar horário pré determinado; que tem 01 hora de intervalo, mas é opção da depoente de tirar ou não; que quando não tira o intervalo não registra; que às vezes sai para comer e volta rapidamente para o trabalho e não registra o cartão de ponto; que via o reclamante registra o cartão de ponto na entrada do trabalho; que não dizer se o reclamante registrava o intervalo nos cartões de ponto (...)

Em contrapartida, a testemunha arrolada pela Reclamada, afirmou ter laborado com o obreiro durante o período noturno, ou seja, época em que o Autor confessadamente gozava regularmente de seu intervalo, não sendo, portanto, o depoimento desta testemunha prova hábil a afastar eventuais irregularidades ocorridas no turno diurno (ID. 2b62b7b - Pág. 3):

CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELA RECLAMADA, Sra. Claudia de Melo de Souza, brasileira, solteira, portadora do RG: 4248744 SSP-PA, domiciliado e residente nesta capital, na Rua C, 224, Comunidade Mundo Novo. AOS COSTUMES DISSE NADA.ADVERTIDA e COMPROMISSADA, DECLAROU: que trabalha para a reclamada desde julho de 2014, na função de agente de socialização; que como agente de socialização não pode liberar detentos, mas apenas fazer escoltas e algemar; que trabalhou com o reclamante, sendo este seu supervisor durante todo o tempo que trabalhou com este no turno noturno (...) ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA RECLAMADA, RESPONDEU: que trabalhou com o reclamante somente no CDPF; que quando o reclamante era o seu supervisor não havia outro funcionários na mesma função ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DO RECLAMANTE, RESPONDEU: que trabalhou com o reclamante por volta de 3 a 4 meses, sempre no período noturno; Nesse ponto, extrai-se, dos depoimentos prestados pelas partes e suas testemunhas, que, de fato, houve supressão parcial do intervalo intrajornada nos períodos em que o autor laborava no turno da noite.

Por consequente, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de horas intervalares, porquanto a prova testemunhal, na forma dos artigos 818, I, da CLT c/c artigo 373, I, do CPC, confirmou a concessão irregular do intervalo mínimo de descanso intrajornada.

(...)

Como se vê, ao contrário do que foi afirmado pela embargante, todas as provas dos autos foram devidamente analisadas para a aferição do caso em comento.

De igual modo, a decisão embargada (ID. ecf4e11 - Pág. 13), novamente com base no depoimento das testemunhas, arroladas tanto pelo Reclamante como pela própria Reclamada, afastou a validade dos cartões de ponto, deferindo o pagamento de uma hora extra por dia laborado, nos termos a seguir:

(...)

Conforme salientado em tópico alhures, restou evidenciado, pelo depoimento das testemunhas arroladas pelas partes, que havia labor prestado além do horário registrado nos controles de ponto.

Especificamente no que tange ao horário de saída do obreiro, verifica-se que, a despeito de sua jornada ser de 07:00h às 19:00h, o empregado permanecia pelo menos por mais uma hora em sua atividade, considerando o tempo despendido para a realização da tranca da unidade e a troca do turno.

Nesse contexto, a testemunha arrolada pelo autor confirma que o labor era prestado até as 20h/20h:30min (ID. 2b62b7b - Pág. 2):

CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELO RECLAMANTE, Sr(a). Ana Cláudia Lopes Boaventura brasileira, casada, portador do , CPF:704.163.972-04, domiciliado(a) e residente nesta capital, na Avenida Torquato Tapajós, 6740, Condomínio River Parque, Torre 14, Ap. 203. AOS COSTUMES DISSE NADA. ADVERTIDA e COMPROMISSADA, DECLAROU: que que trabalhou para a Reclamada desde março de 2015 até o final de 2017, na função de agente de socialização, mas desenvolvia de agente penitenciário; que trabalhou com o Reclamante desde o início de seu contrato de trabalho, sendo este supervisor da depoente; que trabalhou com o Reclamante nas seguintes unidades: CDPF, CDPM, IPAT e no COMPAJ; que seu horário de trabalho era das 07:00 às 19:00; que não saia no horário correto, e normalmente largava às20h/20:30; que quando chegava no trabalho anotava o horário de trabalho correto; que o horário de saída era anotado no cartão, mas a depoente permanecia além do horário na empresa; que quando está perto do horário de saída (19:00), a depoente era chamada pelo seu superior para registrar o ponto, e depois

(...) que a tranca da unidade funcional era feita voltada para o trabalho; pelo supervisor e mais alguns agentes; que o horário da tranca era realizado por volta das 19h00min; que a troca de plantão demorava em média de 35 minutos; que a troca de plantão é feita após a tranca da unidade; que quando o cartão de ponto era manual este já vinha com o horário pré anotado e a depoente apenas assinava.

Com efeito, a testemunha arrolada pela Reclamada confirmou que, por vezes, os funcionários permaneciam no trabalho até as 20h:15min, nos exatos termos (ID. 2b62b7b - Pág. 3):

"CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELA RECLAMADA, Sra. Claudia de Melo de Souza, brasileira, solteira, portadora do RG: 4248744 SSP-PA, domiciliado e residente nesta capital, na Rua C, 224, Comunidade Mundo Novo. AOS COSTUMES DISSE NADA.ADVERTIDA e COMPROMISSADA, DECLAROU ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA RECLAMADA, RESPONDEU: que trabalhou com o reclamante somente no CDPF; que quando o reclamante era o seu supervisor não havia outro funcionários na mesma função; que quando o reclamante era DELTA também não havia outro funcionário na mesma função, pois o ocupante do cargo estava de férias; que o reclamante não liberava os internos, pois no turno noturno os funcionários não tem essa autonomia, salvo para escolta médica; que usa a rota para deslocamento casa trabalho- casa; que a rota chega na unidade por volta das 06h45min; que a rota sai da unidade para levar os funcionários para casa por volta das 19h20min, quando não atrasa; que quando atrasa, a rota sai no máximo por volta de 20h15min (...)

Ora, diante da prova oral produzida nos autos, acertada a decisão de desconsiderar os cartões de ponto, porquanto, inservíveis para comprovar a real jornada diária de trabalho do obreiro.

O colendo TST acolhe entendimento idêntico, a saber:

(...) HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. Concluiu o Tribunal a quo que a prova oral demonstrou a inveracidade dos controles de ponto e que a jornada efetivamente realizada não era anotada, não se podendo determinar a jornada de trabalho da autora pelos registros de ponto carreados aos autos. O Direito do Trabalho é pautado no princípio da primazia da realidade. E a realidade fática dos autos indicou que os registros de ponto não retratavam a efetiva jornada cumprida. Portanto, aplica-se o disposto no item III da Súmula nº 338 deste Tribunal Superior, na medida em que o contexto fático-probatório dos autos apontou em sentido contrário ao conteúdo dos registros de horários apresentados, não tendo a defesa se desincumbido de infirmar tais provas. Incide o artigo 896, § 4º, da CLT (Lei nº 9.756/98) como óbice ao prosseguimento do recurso. Recurso de revista não conhecido. (...) (...) (TST - RR: 4061420105010003, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/10/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017) (...)

Noutra quadra, vale ressaltar que a condenação da Reclamada ao pagamento de 1 hora extra por dia laborado encontra-se em estrita consonância com a prova testemunhal.

Ademais, não há que se falar em compensação, tendo em vista que o serviço suplementar reconhecido se refere à jornada de trabalho não registrada em controle de ponto. Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo da Reclamada.

(...)

Em relação ao pedido de diferenças salariais, decorrentes do alegado desvio de função, esse foi igualmente deferido baseado no conjunto probatório apresentado nos autos, englobando o depoimento das testemunhas e as demais provas documentais que foram vastamente apresentadas pelo Autor, nos exatos termos (ID. ecf4e11 - Pág. 20):

(...) Nos termos do artigo 456, parágrafo único, da CLT, presume-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Ou seja, o labor prestado ao mesmo empregador, durante a jornada ordinária, no desempenho de tarefas afins à função exercida, não constitui fundamento ao direito de percepção de um plus salarial.

Não obstante, verificado abuso do exercício do jus variandi do empregador, entendido como os poderes que lhe são conferidos para organizar, controlar e fiscalizar seu empreendimento, deverá o Poder Judiciário, reconhecendo a ilegalidade, corrigir as distorções geradas pela situação anômala e determinar o pagamento de eventuais diferenças salariais, de modo a repelir a alteração contratual lesiva (art. 468 da CLT) e evitar o enriquecimento ilícito, previsto no art. 884 do Código Civil.

O desvio de função implica modificação, pelo empregador, das funções originariamente conferidas ao empregado, destinando-lhe atividades, em geral, mais qualificadas, sem a remuneração correspondente, o que é rechaçado nesta Especializada.

Nesse ponto, alegou o autor, em sua inicial, que, a despeito de ter sido contratado para o exercício das atividades inerentes ao cargo de Agente de Socialização, teria permanecido apenas 3 meses nessa função, já que, a partir setembro de 2014, passou a ocupar a função de auxiliar de supervisão, todavia, afirma o obreiro, a modificação em sua remuneração só teria ocorrido sete meses depois, em abril de 2015. Aduziu, ainda, que, no decorrer de seu contrato de trabalho, passou a exercer as funções de supervisor e gerente operacional, sem que lhe fossem pagas as diferenças salariais, permanecendo, durante todo o período laborado, auferindo a remuneração de auxiliar de supervisão.

A Reclamada, por sua vez, refutou as alegações, limitando-se a afirmar que o autor sempre ocupou cargo de auxiliar de supervisão e percebia remuneração compatível com sua função.

Com o intuito de comprovar as alegações autorais foram produzidas provas testemunhais e documentais, as quais passa-se a analisar.

Em depoimento prestado pela testemunha arrolada pelo Reclamante, foi confirmado que o Autor ocupou o cargo de Supervisor, e, em alguns períodos, chegou a exercer a função de gerente operacional, nos exatos termos (ID. 2b62b7b - Pág. 3):

CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELO RECLAMANTE, Sr(a). Ana Cláudia Lopes Boaventura brasileira, casada, portador do , CPF:704.163.972-04, domiciliado(a) e residente nesta capital, na Avenida Torquato Tapajós, 6740, Condomínio River Parque, Torre 14, Ap. 203. AOS COSTUMES DISSE NADA.

ADVERTIDA e COMPROMISSADA, DECLAROU: que que trabalhou para a Reclamada desde março de 2015 até o final de 2017, na função de agente de socialização, mas desenvolvia de agente penitenciário; que trabalhou com o Reclamante desde o início de seu contrato de trabalho, sendo este supervisor da depoente; que trabalhou com o Reclamante nas seguintes unidades: CDPF, CDPM, IPAT e no COMPAJ; que seu horário de trabalho era das 07:00 às 19:00; que não saia no horário correto, e normalmente largava às 20h/20:30; que quando chegava no trabalho anotava o horário de trabalho correto; que o horário de saída era anotado no cartão, mas a depoente permanecia além do horário na empresa; que quando está perto do horário de saída (19:00), a depoente era chamada pelo seu superior para registrar o ponto, e depois voltada para o trabalho; que tirava até 15 minutos para o almoço, anotando o início do intervalo, mas somente anotava o término após o lapso temporal de 1 hora; que está afastada pelo INSS desde 2018; que quando foi afastada estava da CDPM. Nada mais.

(...) ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA RECLAMADA, RESPONDEU: que passou mais de 03 meses em cada unidade; que na CDPF foi onde trabalhou pro maia tempo, ficando de março de 2015 até julho/agosto de 2017, mas durante esse período também dava plantão em outras unidades; que não lembra o tempo exato em que trabalhou com o reclamante na CDPM; que quando foi afastada pelo INSS estava trabalhando com o reclamante; que na CDPF o reclamante era supervisor da depoente, tendo sido também gerente operacional; que na CDPM, em 2017, o reclamante era seu supervisor; que em todas as unidades em que trabalhou com o reclamante, este era seu supervisor; que por plantão somente há 01 supervisor e 01 gerente operacional; que sabe dizer que oreclamante tinha autonomia para liberar internos, mas não sabe dizer se era este quemassinava a ordem de liberação; que quem fazia a condução dos internos era o supervisorcom alguns agentes; que a tranca da unidade feminina era por volta das16h00/17h00min; que a tranca da masculina era por volta das 18h00min; que na CDPFacredita que tinha 16 funcionários por turno; que a rota chegava na unidade por voltadas 06h30/06h40min; que a rota do segundo turno chegava por volta das 18h40min; quesaiam por voltas das 19h40 ou no máximo às 20h30min; que a rota somente saia quando todos os funcionários largassem o trabalho; que nunca chegou a ver o reclamante usar a sala de conforto; que havia revezamento entre os funcionários para o almoço; que o refeitório ficava aberto somente até às 14h00min; que não sabe dizer se algum funcionário recebeu penalidade por não bater o ponto no horário determinado; que já chegou a receber advertência verbal quando atrasava o registro do ponto. Nada mais. No mesmo sentido caminhou o depoimento da testemunha arrolada pela Reclamada, ao afirmar que o obreiro era seu Supervisor e que chegou a ocupar o cargo de gerente operacional (ID. 2b62b7b - Pág. 3):

CONVOCADA A ÚNICA TESTEMUNHA INDICADA PELA RECLAMADA, Sra. Claudia de Melo de Souza, brasileira, solteira, portadora do RG: 4248744 SSP-PA, domiciliado e residente nesta capital, na Rua C, 224, Comunidade Mundo Novo. AOS COSTUMES DISSE NADA.ADVERTIDA e COMPROMISSADA, DECLAROU: que trabalha para a reclamada desde julho de 2014, na função de agente de socialização; que como agente de socialização não pode liberar detentos, mas apenas fazer escoltas e algemar; que trabalhou com o reclamante, sendo este seu supervisor durante todo o tempo que trabalhou com este no turno noturno; que o reclamante chegou a ficar como DELTA (gerente operacional) por mais ou menos 01 mês no turno diurno; que trabalha das 07h00 às 19h00min; que registra efetivamente o cartão de ponto e sai sempre no horário; que sempre tira 01 hora para intervalo de refeição. Nada mais. ÀS PERGUNTAS DO PATRONO DA RECLAMADA, RESPONDEU: que trabalhou com o reclamante somente no CDPF; que quando o reclamante era o seu supervisor não havia outro funcionários na mesma função; que quando o reclamante era DELTA também , pois o ocupante não havia outro funcionário na mesma função do cargo estava de férias; que o reclamante não liberava os internos, pois no turno noturno os funcionários não tem essa autonomia, salvo para escolta médica; que usa a rota para deslocamento casa- trabalho-casa; que a rota chega na unidade por volta das 06h45min; que a rota sai da unidade para levar os funcionários para casa por volta das 19h20min, quando não atrasa; que quando atrasa, a rota sai no máximo por volta de 20h15min; que a rota chegava na unidade, na verdade, por volta de 19h20min, e sai logo depois, por volta das 19h25min em diante; que a rota nunca chega na unidade por volta das 19h; que há revezamento entre os funcionário para tirar o intervalo intrajornada; que a tranca da CDPF ocorre às 15:00; que quando trabalhou no período noturno não tem tranca, pois quando começa a trabalhar a unidade já está trancada. Nada mais.

No que tange à prova documental produzida, foram apresentados memorandos, e-mails e formulários de entrega de EPI (ID. 126bda7, ID. c846b63, ID. 02c2297, ID. 02c2297 e ID. 03c05a6 - Pág. 1) datados entre junho e setembro de 2016, que confirmam que, durante tais períodos, o autor ocupou o cargo de gerente operacional.

Por outro lado, há diversos documentos (ID. 5d5221f, ID. 5d5221f, ID. 0d7b4e5, ID. e08ff7c, ID. b8aaf56), inclusive escalas de serviços (ID. e08ff7c, ID. b8aaf56 - Pág. 2, ID. 56c2360, ID. d490a66) em que resta evidenciado que o autor, durante a maior parte de seu contrato, ocupou a função de supervisor, e não auxiliar de supervisão, como aposto em seus contracheques.

Nota-se que, apesar das modificações de funções comprovadamente existentes durante o período laborado, em todos os contracheques apresentados consta apenas o período inicial em que o autor trabalhou como agente de socialização e como auxiliar de supervisão, não lhe sendo pagas as diferenças salariais das modificações posteriores. Desse modo, diante da inequívoca comprovação, via provas testemunhais e documentais, que, de fato, o autor ocupou funções diversas daquelas pelas quais era remunerado, escorreita a decisão primária que deferiu o pagamento das diferenças salariais devidas, sendo observados os valores estabelecidos em CCT.

Por todo o exposto, ao apelo nega-se provimento da Reclamada, nesse ponto (...).

Com efeito, não há contradição ou omissão na decisão embargada. O mero julgamento desfavorável aos interesses da parte não configura os vícios acima descritos. Conforme se vê TODAS as questões apontadas pela embargante foram exaustivamente ponderadas no julgado, o que conduz à completa desnecessidade da interposição do presente recurso que apenas posterga a efetividade das decisões.

Vale salientar que o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre toda e qualquer alegação ventilada pelas partes, mas, somente, aquelas que têm o condão de infirmar a conclusão do julgador, conforme o artigo 489, §1º, IV, do CPC/2015.

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ, a saber:

(...) O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).(...)

Tem-se, portanto, evidenciados os fundamentos da decisão colegiada, bem como que foram arrazoados expressamente todos os pontos debatidos no recurso, motivo pelo qual resta claro que sua pretensão é rediscutir as razões de convencimento do julgado, ante o seu inconformismo com a solução aplicada ao caso.

Logo, não há que se falar em obscuridade, vez que a lide foi solucionada por completo à luz do entendimento desta Corte Trabalhista, bem como, foram enfrentados todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador (art. 489, §1º, inciso IV, do CPC/15).

Por outro lado, é importante mencionar que o Novo Diploma Processual em vigor consagra o princípio do prequestionamento ficto (art. 1.025 CPC/15), em consonância com o item III da Súmula 297 do TST, segundo o qual "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

A aplicação do supracitado dispositivo, na esfera processual trabalhista, foi declarada expressamente pela Superior Corte desta Especializada, por meio do art. 9º da Instrução Normativa nº 39/2016, que dispõe:

Art. 9º O cabimento dos embargos de declaração no Processo do Trabalho, para impugnar qualquer decisão judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Código de Processo Civil (arts. 1022 a 1025; §§ 2º, 3º e 4º do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para litisconsortes (§ 1º do art. 1023).

Parágrafo único. A omissão para fins do prequestionamento ficto a que alude o art. 1025 do CPC dá-se no caso de o Tribunal Regional do Trabalho, mesmo instado mediante embargos de declaração, recusar-se a emitir tese sobre questão jurídica pertinente, na forma da Súmula nº 297, item III, do Tribunal Superior do Trabalho.

Por via de consequência, tem-se por prequestionados os artigos 74 e 818 da CLT e a Súmula 338 do TST.

Por derradeiro, adverte-se à Embargante que, no caso de Embargos de Declaração que sejam tidos por manifestamente infundados, poderá haver a imposição das seguintes penalidades: a) multa por litigância de má-fé, conforme artigo 79 e seguintes do CPC/2015; e b) multa por embargos protelatórios, consoante artigo 1.025, §2º, do CPC/2015.

Desse modo, considerando que foram afastadas as teses contrárias ao entendimento do Julgador, e havendo manifestação expressa sobre as questões postas a exame, não há qualquer vício no julgado, tampouco há necessidade de se prequestionar o tema, motivo pelo qual se NEGA PROVIMENTO aos Embargos de Declaração apresentados pela Reclamada.

Providências:

Compulsando-se os autos, verifica-se que há pedido do Reclamante e da Reclamada, em seus Embargos, de notificação exclusiva de seus patronos respectivamente Dra. ADELAIDE MARIA DE FREITAS CAMARGOS RIBEIRO OAB/AM-A 781 (Procuração- ID. 6fdc73d) e Dr. FELIPE SILVEIRA GURGEL DO AMARAL, OAB/CE 18.476 (Procuração ID. 32e0ac3).

Deste modo, no escopo de se evitar alegações de nulidades, DEFERE-SE o pedido da parte, nos termos da Súmula 427, TST, a fim de determinar-se que a Secretaria da Turma observe os nomes dos referidos advogados nas futuras publicações.

DISPOSITIVO

Por tais razões, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO aos Embargos de Declaração apresentados pelo Reclamante e pela Reclamada, mantendo-se inalterado o Acórdão embargado. Tudo na forma da Fundamentação.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos Embargos de Declaração apresentados pelo Reclamante e pela Reclamada, mantendo-se inalterado o Acórdão embargado. Tudo na forma da Fundamentação.

Assinado em 19 de abril de 2021.

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS