PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
3ª Turma

PROCESSO nº 0000262-94.2020.5.11.0008 (ROT)

RECORRENTE: TONY LIMA DA SILVA, UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A , ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDO: OS MESMOS

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

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EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DIVISOR 192. CONVENÇÃO COLETIVA. NÃO APLICÁVEL. A leitura da cláusula em comento revela que a mesma prevê obrigações a serem aplicadas apenas às categorias de Agente de Portaria e Porteiro, o que não é o caso do reclamante, Agente de Socialização. Neste contexto, deve ser respeitada a autonomia negocial dos entes coletivos, forte no art. 7º, XXVI da Constituição Federal. Assim, ausente norma coletiva que fixe o divisor aplicável ao reclamante, cuja categoria não está abrangida pela cláusula 5ª, § único, a; aplica-se o sistema normativo vigente que determina o divisor 220 aos empregados sujeitos ao regime 12x36 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DOS VALORES. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. CONDIÇÃO SUSPENSIVA DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Considerados os parâmetros delineados no § 2º do art. 791-A da CLT, entendo como justo, razoável e proporcional o percentual fixado em 5% do valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença. Recurso conhecido e não provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. JORNADA 12X36. LABOR EM FERIADO. PAGAMENTO EM DOBRO. NATUREZA SALARIAL. A reclamada confessa em sua contestação que o reclamante laborava em feriados quando estes coincidiam com sua escala de trabalho (fls. 246), pelo que se afasta qualquer argumentação acerca da inexistência de labor em feriados e cumprimento regular da jornada. Incontroverso o labor em feriados, cumpre analisar as repercussões deste. Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), não havia regulamentação na CLT sobre a denominada jornada 12x36 e para suprir essa lacuna do legislador o C. TST regulamentou o tema na forma da Súmula 444. No mesmo sentido, prevê a cláusula 17 da CCT 2016/2017, juntadas aos autos às fls. 145, e incidente sobre o contrato de trabalho do reclamante até 31.12.2017. Portanto, até 10/11/2017, o trabalhador que cumpre escala de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) tem direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados, na forma da Súmula 444 do TST. A partir de 11/11/2017, já não cabe falar em pagamento dobrado pelo trabalho nesses dias, por força do art. 59-A da CLT. Com a modificação legislativa, perde eficácia normativa a Súmula 444 do TST, por ter conteúdo diametralmente contrário ao texto legal. No caso concreto, entretanto, observa-se a vigência da CCT até 31.12.2017, sendo devido o pagamento das horas trabalhadas em feriados com adicional de 100%, por força da cláusula 17, nos termos do art. 611, I da CLT. Quanto à natureza dos valores devidos, é certo que até a vigência da lei 13.467/17 o pagamento em dobro do labor em feriados possuía natureza salarial, sendo devido seus reflexos nas demais verbas, conforme jurisprudência do TST. Quanto ao divisor aplicável, a leitura da cláusula em CCT revela que a mesma prevê obrigações a serem aplicadas apenas às categorias de Agente de Portaria e Porteiro, o que não é o caso do reclamante, Agente de Socialização. Neste contexto, deve ser respeitada a autonomia negocial dos entes coletivos, forte no art. 7º, XXVI da Constituição Federal. Assim, ausente norma coletiva que fixe o divisor aplicável ao reclamante, cuja categoria não está abrangida pela cláusula 5ª, § único, a; aplica-se o sistema normativo vigente que determina o divisor 220 aos empregados sujeitos ao regime 12x36. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RECURSO ORDINÁRIO DA LITISCONSORTE. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. APTIDÃO DE PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE OBREIRA. Consagrou-se responsabilidade estatal pelo descumprimento de parcelas trabalhistas, no caso de terceirização lícita, na forma subsidiária, desde que comprovada conduta culposa do ente se alinha ao entendimento seguido pelo E. STF, após a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 - ADC 16. Contudo, a matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho (artigos 1º, inciso IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988). Assim, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica (art. 373, § 2º, CPC/2015). Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora. Entendimento reiterado pela SDI-1 do C. TST. In casu, o módico acervo probatório não comprovou que o litisconsorte de fato fiscalizava o termo de parceria firmado com a reclamada em relação às obrigações trabalhistas existentes aos terceirizados, nem sequer há indícios nos autos que houvesse algum controle sobre a atuação do reclamado. Recurso conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos dos recursos ordinários, oriundos da MM. 12ª Vara do Trabalho de Manaus em que são partes como recorrentes TONY LIMA DA SILVA, UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A e ESTADO DO AMAZONAS e como recorridos OS MESMOS.

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista em face de UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A e do ESTADO DO AMAZONAS, afirmando que ingressou na reclamada em 11.11.2013 para exercer a função de Agente de Socialização, em unidade prisional de responsabilidade do Estado do Amazonas, com remuneração no valor de R$ 2.417,49; com jornada de trabalho na escala 12x36 (07h às 19h). Fora dispensado no dia 15.02.2019. Afirma que trabalhou em diversos feriados, sem receber os valores devidos ou folga compensatória durante a semana. Por este motivo, pugna pela condenação das reclamadas no pagamento de horas extras laboradas nos feriados, com adicional de 100%, e divisor 192. Requer os benefícios da gratuidade de justiça e honorários sucumbenciais no importe de 15%

A litisconsorte, em contestação (fls. 200/214), alega falta de comprovação da prestação de serviços da reclamante em seu favor, bem como de qualquer ação ou omissão apta a configurar sua culpa contratual.

A reclamada, por sua vez (fls. 240/253), alega prescrição quinquenal. Afirma que o reclamante sempre usufruiu de diversos feriados durante o curso do pacto laboral, juntando os cartões de ponto para comprovar suas alegações. Aponta que desde a vigência da lei 13.467/17 não há mais direito a pagamento em dobro por labor em feriados para o empregado que trabalha na jornada 12x36. Afirma que o divisor a ser utilizado é o 220.

Ao decidir, fls. 564/567, o MM. Juízo a quo, Exmo. Juiz Audari Matos Lopes, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da exordial em face da reclamada e da litisconsorte (de forma subsidiária), condenando-as ao pagamento de horas extraordinárias pelo labor exercido em feriados, em valor a ser estipulado em liquidação de sentença por artigos. Deferidos os benefícios da gratuidade de justiça e honorários sucumbenciais ao patrono do reclamante no importe de 5% sobre o valor da condenação.

As reclamadas e o reclamante opuseram embargos de declaração às fls. 576/581, 582/585 e 598/602, tendo o juízo de primeiro grau publicado a sentença de embargos às fls. 613/614, afastando a aplicação do divisor 192 ao caso concreto.

O litisconsorte interpôs recurso ordinário às fls. 619/644. Aduz, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, eis que o contrato de trabalho do reclamante era com a empresa reclamada. No mérito, afirma que a sentença desconsiderou a decisão do STF na ADC 16 e RE 760.931 ao condenar subsidiariamente o litisconsorte sem comprovação efetiva de sua omissão. Requer, assim, a reforma da sentença para excluir sua responsabilidade.

A reclamada interpôs recurso ordinário às fls. 645/654. Expõe que o reclamante cumpria corretamente sua jornada, não sendo devido qualquer adicional. Afirma que o adicional tem natureza indenizatória e não salarial, e que o labor em feriados, se houve, era eventual, não sendo devido qualquer reflexo em outras parcelas. Ressalta a impossibilidade de pagamento em dobro das horas trabalhadas em feriados após a vigência da lei 13.467/17.

O reclamante interpôs recurso ordinário às fls. 659/668. Afirma que a convenção coletiva da categoria garante o divisor 192. Postula a majoração dos honorários sucumbenciais.

O litisconsorte apresentou contrarrazões às fls, 675/680.

A reclamada apresentou contrarrazões às fls. 681/689.

O reclamante apresentou contrarrazões às fls. 705/714.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois o recorrente é titular de interesses jurídicos afetados pela sentença atacada) e extrínsecos (o ato é recorrível via recurso ordinário no termos do artigo 895 da CLT; tempestivo - a sentença foi publicada em 22.01.2021, ocorrendo a interposição do recurso em 04.02.2021); isento de custas, pois concedidos os benefícios da gratuidade de justiça, e com representação regular.

Conheço do recurso ordinário interposto pelo litisconsorte, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois o recorrente é titular de interesses jurídicos afetados pela sentença atacada) e extrínsecos (o ato é recorrível via recurso ordinário no termos do artigo 895 da CLT; tempestivo - a sentença foi publicada em 22.01.2021, ocorrendo a interposição do recurso em 03.02.2021); isento de custas e com representação regular.

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, eis que preenchidos, os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois a recorrente é titular de interesses jurídicos afetados pela sentença atacada) e extrínsecos (o ato é recorrível via recurso ordinário no termos do artigo 895 da CLT); tempestivo - sentença foi publicada em 22.01.2021 ocorrendo a interposição do recurso ordinário em 03.02.2021; regularidade no preparo (fls. 655/656) e na representação.

PRELIMINAR

Ilegitimidade passiva

Aduz o litisconsorte, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, eis que o contrato de trabalho do reclamante era com a empresa reclamada

A legitimidade para figurar no polo passivo deve ser analisada em abstrato, a partir das alegações da inicial, bastando que o reclamante a indique como devedora da relação jurídica. Rejeito.

MÉRITO

Horas extraordinárias - labor em feriados

Afirma a reclamada que o reclamante cumpria corretamente sua jornada, não sendo devido qualquer adicional. Afirma que o adicional tem natureza indenizatória e não salarial, e que o labor em feriados, se houve, era eventual, não sendo devido qualquer reflexo em outras parcelas. Ressalta a impossibilidade de pagamento em dobro das horas trabalhadas em feriados após a vigência da lei 13.467/17.

Por sua vez, o reclamante alega que a convenção coletiva da categoria garante o divisor 192.

Inicialmente, cumpre destacar que é irretocável a sentença do juízo de origem ao determinar a liquidação da sentença por artigos para apuração dos dias em que realmente efetivado o labor em feriados, eis que o reclamante apontou todos os feriados compreendidos no curso do pacto labor. Nestes termos:

"E isso porque o Reclamante não apontou precisamente os feriados em que prestou serviços em sua petição inicial, limitando-se a indicar todos aqueles compreendidos entre os termos inicial e final do contrato de trabalho, a respeito dos quais postulou horas extraordinárias, como se tivesse mesmo prestado serviços em todos, ainda que a lógica de seu regime de trabalho de duração especial, caracterizado por um dia de trabalho seguido por um de folga, não permita tal circunstância.

Em sendo assim, para apuração dos valores devidos, será efetivada liquidação por artigos, levando-se em consideração os registros de frequência anexados aos autos pela Reclamada para o fim de averiguação dos feriados em que efetivamente houve prestação de serviços pelo laborista, desconsiderando-se os feriados em que não houve labor por quaisquer motivos motivos, como afastamentos legais, férias, entre outros."

Por sua vez, a reclamada confessa em sua contestação que o reclamante laborava em feriados quando estes coincidiam com sua escala de trabalho (fls. 246), pelo que se afasta qualquer argumentação acerca da inexistência de labor em feriados e cumprimento regular da jornada.

Incontroverso o labor em feriados, cumpre analisar as repercussões deste.

Antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), não havia regulamentação na CLT sobre a denominada jornada 12x36 e para suprir essa lacuna do legislador o C. TST regulamentou o tema na forma da Súmula 444. In verbis:

 

Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

O fundamento básico para admitir esse sistema consistia na flexibilização da jornada, via compensação, e na força normativa dada aos acordos e convenções coletivas.

Neste aspecto, o trabalho em domingos é automaticamente compensado na escala de trabalho de doze horas por trinta e seis de descanso (12x36), pelo que não cabe falar em pagamento em dobro pelo trabalho nesses dias. O mesmo não ocorre, contudo, com os feriados, a teor da Súmula 444 do TST.

No mesmo sentido, prevê a cláusula 17 da CCT 2016/2017, juntadas aos autos às fls. 145, e incidente sobre o contrato de trabalho do reclamante até 31.12.2017:

CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA - DA JORNADA DE TRABALHO 12X36H É facultado às empresas convenentes, de acordo com a conveniência e a necessidade do serviço, a adoção da jornada de trabalho de 12 x 36h (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), mediante escala de revezamento. Os trabalhadores que laboram nesse regime de escala, Prevalecendo o que determina o art. 71 § 4º da CLT / Lei 8.923/94. O trabalho realizado nos FERIADOS e nas FOLGAS do trabalhador, as horas trabalhadas, Serão pagas com o adicional de 100%, pacificado na legislação em vigor: Enunciado 146 e Sumula 444 do Tribunal Superior do Trabalho. Calcula-se o DSR sobre a somatória de todas as horas extras e o adicional noturno.

 

Pois bem.

Em 11/11/2017, no entanto, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, que, entre outras modificações, introduziu na CLT o art. 59-A, nos seguintes termos:

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Portanto, até 10/11/2017, o trabalhador que cumpre escala de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso (12x36) tem direito à remuneração em dobro dos feriados trabalhados, na forma da Súmula 444 do TST. A partir de 11/11/2017, já não cabe falar em pagamento dobrado pelo trabalho nesses dias, por força do art. 59-A da CLT. Com a modificação legislativa, perde eficácia normativa a Súmula 444 do TST, por ter conteúdo diametralmente contrário ao texto legal.

No caso concreto, entretanto, observa-se a vigência da CCT até 31.12.2017, como dito acima, sendo devido o pagamento das horas trabalhadas em feriados com adicional de 100%, por força da cláusula 17 supracitada, nos termos do art. 611, I da CLT.

Quanto à natureza dos valores devidos, é certo que até a vigência da lei 13.467/17 o pagamento em dobro do labor em feriados possuía natureza salarial, sendo devido seus reflexos nas demais verbas, conforme jurisprudência do TST:

"RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE TRABALHO SOB O REGIME 12X36 - FERIADOS LABORADOS - PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO . Consoante o entendimento assentado na Súmula nº 444 do TST, os empregados submetidos ao regime de trabalho em escala de 12x36 têm direito à remuneração em dobro dos feriados laborados. Isso porque, no referido sistema de compensação de horários, o trabalho prestado em feriados não está incluído nas trinta e seis horas de descanso, subsistindo a obrigação do empregador de efetuar o pagamento da dobra salarial pelos feriados não usufruídos. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10631-24.2015.5.03.0016, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 19/12/2018).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. REMUNERAÇÃO EM DOBRO. OMISSÃO QUANTO AOS REFLEXOS. ACOLHIMENTO. 1. Não obstante o requerimento autoral ratificado no recurso de revista, esta Corte olvidou-se quanto ao cabimento de reflexos da dobra deferida pelo trabalho aos domingos e feriados. 2 . Considerado que a parcela devida possui natureza salarial, consequência lógica é que repercuta no cálculo das demais parcelas de mesma natureza, sendo, por isso, imperiosa a retificação do acórdão para incluir os reflexos pretendidos. Embargos de declaração acolhidos, com a concessão de efeito modificativo" (ED-RR-66000-18.2003.5.02.0059, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 19/02/2016).

Por fim, cabe analisar o divisor utilizado de acordo com a CCT às fls. 132/188.

Em sua exordial, o reclamante pugna pela aplicação em analogia do art. 5º, § único, a da CCT anexada aos autos (fls. 136), o que não foi acolhido pelo juízo a quo.

A leitura da cláusula em comento revela que a mesma prevê obrigações a serem aplicadas apenas às categorias de Agente de Portaria e Porteiro, o que não é o caso do reclamante, Agente de Socialização. Neste contexto, deve ser respeitada a autonomia negocial dos entes coletivos, forte no art. 7º, XXVI da Constituição Federal.

Assim, ausente norma coletiva que fixe o divisor aplicável ao reclamante, cuja categoria não está abrangida pela cláusula 5ª, § único, a; aplica-se o sistema normativo vigente que determina o divisor 220 aos empregados sujeitos ao regime 12x36. Neste sentido, a jurisprudência do TST:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E LEI Nº 13.467/2017. 1. JORNADA DE TRABALHO. ESCALA DE 12 POR 36. HORAS EXTRAS. DIVISOR 220. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de ser aplicável o divisor 220 (duzentos e vinte) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado submetido ao regime de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso. II. Ao determinar a adoção do divisor 210 (duzentos e dez) para o cálculo do valor do salário-hora do empregado submetido ao regime 12x36 , o Tribunal Regional contrariou a jurisprudência desta Corte . III. Demonstrada transcendência política da causa. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-10594-95.2016.5.03.0069, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 18/12/2020).

"RECURSO DE REVISTA. TOP SERVICE SERVIÇOS E SISTEMAS LTDA. APÓS A VIGÊNCIA DAS LEIS Nºs 13.015/14 E 13.467/17 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. TRANSCENDÊNCIA. REGIME 12X36. HORAS EXTRAS. DIVISOR. 1 - Há transcendência política no recurso de revista quando se constata, em análise preliminar, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do TST. 2 - Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade. 3 - Discute-se a aplicação do divisor para cálculo de horas extras aos empregados que trabalham em jornada de 12x36 horas. 4 - O entendimento desta Corte é no sentido de que somente é considerada hora extra a que exceda o limite das 44 semanais, o que atrai a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras do empregado que trabalha no regime de 12x36. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-11194-90.2016.5.03.0013, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 20/09/2019).

Ante o exposto, reforma-se a sentença para condenar a reclamada ao pagamento em dobro apenas dos feriados trabalhos até o dia 31.12.2017; mantendo-se a sentença nos demais aspectos.

Exclusão da responsabilidade subsidiária

Afirma o litisconsorte que a sentença desconsiderou a decisão do STF na ADC 16 e RE 760.931 ao condenar subsidiariamente sem comprovação efetiva de sua omissão. Requer, assim, a reforma da sentença para excluir sua responsabilidade.

Sem razão.

Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, Estado do Amazonas, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST.

Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16, in verbis:

Processo: ADC 16 DF

Relator(a): Min. CEZAR PELUSO

Julgamento: 24/11/2010

Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Publicação: DJE-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001

Parte(s): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S)

EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010.

A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público, in verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº 16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Pois bem.

O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF.

Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço venia para dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilandoda Administração Pública.

De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº 16/DF.

Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública.

Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando:

Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741

Relator(a): Maria de Assis Calsing

Julgamento: 08/05/2013

Órgão Julgador: 4ª Turma

Publicação: DEJT 10/05/2013

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido.

Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº 16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in vigilando.

A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos:

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caputdo art. 37 da Constituição Federal.

Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais.

A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes.

A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa in vigilando do Ente Estatal. Sobre o assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitação:

Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços.

Assim, tendo em conta que a reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo a reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana.

Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar.

É indubitável que o ônus probandicabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015, ou seja, ao reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados.

Não obstante, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, é necessário frisar que o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas é da Administração Pública.

Ora, resta claro que a referida comprovação se trata de fato impeditivo do direito do reclamante em ter reconhecida, para o adimplemento das obrigações trabalhistas, a responsabilidade subsidiária do Ente que contratou sua empregadora, razão pela qual o ônus da prova, no caso, é da Administração Pública (art. 818, II, da CLT), do qual não se desincumbiu.

Assim sendo, não há falar em sua redistribuição, pois, desde o início, já era da sua competência (art. 818, II, da CLT), o que, admitida a sua ocorrência em desfavor do reclamante, estaria, na maioria dos casos, violando todo o arcabouço jurídico-trabalhista, mormente o princípio da proteção processual, em face de ser, praticamente, uma prova diabólica, de difícil ou quase impossível desincumbência para este.

Nessa esteira, vejamos como entendeu recentemente a SDI-I plena do C. TST:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena.No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020, Informativo nº 224 do C. TST).

 

No mesmo passo, outro julgamento recente da SBDI-I do C. TST:

 

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados.Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019, Informativo nº 214 do C. TST)

A terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível.

Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalho, in verbis:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente . Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487).

Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da roupagem formal, com registro e observância de normas trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág. 106).

A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho.

Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT)

Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988).

Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Nada mais justo que ao Ente Público, com notória aptidão para produção da prova (art. 373, §1º, do CPC/2015), já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, outorgue-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora.

Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria em análise, sob repercussão geral no RE 760.931 (Tema 246), não enfrentou a problemática envolvendo o ônus probatório. Com efeito, rejeitou-se os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão, afastando a pretensão de integrar o ônus da prova e sua valoração ao tema de repercussão geral.

Assim, compatível com a discussão tida no STF que não fixou o ônus probatório, há posicionamento já reiteradamente adotado pela SDI-1 do C.TST que conclui que incube à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, recentemente ratificado por aquele mesmo órgão julgador:

Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena.No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos osMinistros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009,SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.

Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

O Estado do Amazonas, ente da administração pública direta, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada, todavia, refuta a responsabilidade subsidiária.

Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pela reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS.

Nesse passo, não restou comprovado que o Estado do Amazonas tenha exercido tal prerrogativa rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente.

Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo.

Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária.

Honorários advocatícios

O reclamante pugna pela majoração dos honorários de sucumbência.

Em sentença, foram deferidos os benefícios da gratuidade de justiça e honorários sucumbenciais ao patrono do reclamante no importe de 5% sobre o valor da condenação.

Ab initio, vejamos o que dispõe o § 2º do art. 791-A da CLT:

(...)§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido.

Assim, considerados os parâmetros delineados no § 2º do art. 791-A da CLT, acima transcrito, entendo como justo, razoável e proporcional o percentual fixado em 5% do valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença.

Posta tais premissas, não há que se falar em reforma, neste ponto.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário do reclamante, da reclamada e do litisconsorte. Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, nego provimento aos recursos ordinários do reclamante e da litisconsorte e dou provimento parcial ao recurso da reclamada para fins de fixar o pagamento em dobro dos feriados laborados apenas até 31.12.2017. Mantida a decisão primária nos demais termos. Custas pela reclamada de R$ 160,00, sob o novo valor da condenação, arbitrado em R$ 8.000,00.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; Relatora - RUTH BARBOSA SAMPAIO; e MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso ordinário do reclamante, da reclamada e do litisconsorte. Rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, negar provimento aos recursos ordinários do reclamante e da litisconsorte e dar provimento parcial ao recurso da reclamada para fins de fixar o pagamento em dobro dos feriados laborados apenas até 31.12.2017. Mantida a decisão primária nos demais termos. Custas pela reclamada de R$ 160,00, sob o novo valor da condenação, arbitrado em R$ 8.000,00.

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Relatora

VOTOS