PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
3ª Turma

PROCESSO nº 0001007-42.2018.5.11.0009 (ROT)

RECORRENTES: LINDOMAR FERREIRA FALCAO, FABRICA RAINHA ISABEL LTDA

RECORRIDOS: LINDOMAR FERREIRA FALCAO, FABRICA RAINHA ISABEL LTDA

RELATORA: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES

EMENTA

RECURSO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL ESPECÍFICA. EXPOSIÇÃO AO AGENTE CALOR. CABIMENTO. A exposição do trabalhador a níveis de calor acima dos índices de tolerância estabelecidos pela NR 15 ensejará para o trabalhador, independente da função ocupada, o adicional de insalubridade. Além disso, não se constata qualquer incongruência no laudo pericial produzido nos autos, estando satisfatoriamente descritas as atividades praticadas pelo autor, bem como os agentes de risco ao qual estava exposto, concluindo pela exposição ao agente calor acima dos limites de tolerância, sendo a utilização de EPI incapaz de neutralizar o agente agressivo. Sentença mantida nesse aspecto. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DA HORA INTEGRAL. A reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou o §4º do artigo 71 da CLT, passando a prever que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada gera o pagamento apenas do período suprimido, acrescido de 50%, cuja natureza passou a ser expressamente indenizatória. Contudo, para os intervalos intrajornada suprimidos na vigência da lei anterior, a qual previa o pagamento da hora integral em caso de supressão parcial, não se aplica a disposição da nova lei, devendo ser feito o pagamento da hora integral referente ao intervalo, nos termos previstos na Súmula 437, I do TST. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 58. PRECEDENTE VINCULANTE. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Sabe-se que na ADC 58 foi questionada a constitucionalidade dos artigos 879, §7º e 899, §4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), na redação dada pela Lei nº 13.467/2017. Recentemente, o E. STF proferiu julgamento do mérito da referida ação declaratória no qual julgou "parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017", fixando os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral. Como se sabe, a decisão em ADC e ADI possui eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, na dicção do parágrafo único, do art. 28 da Lei nº. 9.868/99. Além disso, o CPC determina em seu art. 927, I que os juízes e tribunais observarão as decisões do Supremo proferidas em controle concentrado de constitucionalidade. Sendo assim, deve ser reformada a sentença para adequar-se ao julgamento proferido pelo STF. RECURSO DO RECLAMANTE. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. PRORROGAÇÃO. CABIMENTO. Conforme dispõe o art. 73, §2º, da CLT, considera-se noturno o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, fazendo jus o trabalhador à incidência do adicional noturno bem como à remuneração das horas como horas noturnas reduzidas, inclusive no horário após as 5h. Exegese do art. 73, §§4º e 5º, da CLT e da Súmula nº 60, II, do TST. Constatado nos autos que o reclamante eventualmente trabalhava em período noturno nos chamados "viradões", no horário de 22h a 6h e que esse labor era pago pela reclamada em dinheiro sem registro em contracheque, é devido o pagamento apenas dos reflexos dessas horas pagas nas demais parcelas trabalhistas, em decorrência da integração das horas noturnas quitadas à remuneração mensal do obreiro. INTERVALO INTERJORNADA (ART. 66 DA CLT). SUPRESSÃO NÃO EVIDENCIADA. Não estando provado nos autos que o reclamante não usufruía integralmente do intervalo interjornada de onze horas entre duas jornadas, previsto no art. 66 da CLT, nos dias em que realizava "viradões", diante da fragilidade da prova oral, não há falar em pagamento de horas extras. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REFORMA TRABALHISTA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CRÉDITOS A RECEBER. O artigo 791-A da CLT, após a reforma, passou a determinar a fixação de honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Não obstante possa parecer, à primeira vista, que o art. 791-A contém alguma inconstitucionalidade material, ao permitir o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por beneficiários da justiça gratuita, em afronta aos incisos XXXIV, XXXV, LXXIV do artigo 5º da CF/88, analisando o dispositivo celetista detidamente percebe-se que não viola a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça, uma vez que na própria norma impugnada há a exceção do parágrafo 4º que visa assegurar a integridade da garantia fundamental. Ademais, a possibilidade de utilização do crédito trabalhista eventualmente obtido pelo beneficiário para suportar o ônus processual, busca compatibilizar direitos equivalentes, ou seja, direitos de mesma natureza, já que os honorários advocatícios também ostentam a natureza de crédito alimentar, nos termos da Súmula Vinculante 47 do STF. Dessa forma, entendo que não há amparo ao pedido do autor de suspensão da exigibilidade dos honorários devidos ao patrono da reclamada. MATÉRIA COMUM. DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Para que se configure a má-fé ensejadora da condenação em danos processuais, necessário se faz, além do fato objetivo, a demonstração inequívoca do elemento subjetivo, evidenciado no dolo ou culpa grave consubstanciados no modo de agir da parte, visando protelar o feito ou dificultar a atuação do adversário, fato que não ocorreu nos presentes autos. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 9ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, como recorrentes e como recorridos FÁBRICA RAINHA ISABEL LTDA e LINDOMAR FERREIRA FALCÃO.

O reclamante ajuizou a presente reclamatória em 30/8/2018, alegando que trabalhou na reclamada de 1/10/2012 a 7/2/2018, na função de auxiliar de cilindro, tendo pedido sua demissão. Postulou o reconhecimento de labor em acúmulo de funções com o pagamento de plus salarial de 50%, o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio (20%) pela exposição ao calor, intervalos intrajornada e interjornada suprimidos, adicional noturno 20%, reflexos de todas as parcelas em verbas rescisórias, indenização por danos morais e honorários advocatícios.

Após regular instrução do processo, em sentença proferida em 29/11/2020 (Id 5921fad), o juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados na inicial, condenando a reclamada a pagar ao reclamante o adicional de insalubridade, no percentual de 20%, ao longo do período imprescrito, com reflexos sobre 13º salário, férias com 1/3 e FGTS 8%; bem como 5 horas extras acrescidas de 50% por semana, no período de 01/09/2013 a 10/11/2017, com integração no DSR e reflexos em 13º salário, férias com 1/3 e FGTS 8%, além de 2 horas e 30 minutos extras acrescidos de 50% no período de 11/11/2017 a 07/02/2018, a título de intervalo intrajornada suprimido. Concedeu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita. Deferiu honorários sucumbenciais recíprocos fixados em 5% sobre o valor da liquidação da sentença, em favor dos patronos do autor, e sobre os pleitos líquidos indeferidos, em favor dos patronos da reclamada.

A reclamada opôs embargos declaratórios (Id 4d34e78) alegando contradição do julgado com a prova dos autos, além de obscuridade no quantitativo de horas deferidas.

Sentença de embargos proferida em 16/12/2020 (Id 2881dc7) não os acolhendo.

A reclamada interpôs recurso ordinário em 3/2/2021 (Id f221993) alegando que a prova pericial produzida é imprestável para embasar o direito ao adicional de insalubridade. Apontou contradição na prova técnica, além de ter aferido temperatura de 0,3 graus acima do limite de tolerância da NR, variação que pode ser atribuída à temperatura no dia da perícia e calibragem do aparelho, por exemplo. Argumentou que em 30 minutos de trabalho o reclamante gasta 300 kcal/h, e nos 30 minutos restantes gasta 100 kcal/h, o que gera uma média de temperatura de 29,75 graus como limite de tolerância, por isso a aferição encontrada pelo perito de 29,5 graus está dentro do limite. Defendeu a nulidade do laudo pericial ou o enquadramento da atividade do autor como moderada, atraindo um limite de exposição ao calor de 31,4 graus Celsius. Sustentou que a prova testemunhal produzida declarou que o trabalhador efetivamente gozava 40 minutos de intervalo para refeição, não sendo devido o deferimento da hora integral no período de 01/09/2013 a 10/11/2017, mas apenas de 30 minutos nos termos da confissão da preposta. Requereu ao fim a reforma da sentença nos termos impugnados. Requereu ainda a definição dos critérios de correção monetária, tendo em vista que a sentença não o fez, bem como a condenação do autor em litigância de má-fé, por alterar a realidade dos fatos.

Inconformado, o reclamante também interpôs recurso em 5/2/2021 (Id c5facd1), insurgindo-se ao indeferimento do adicional noturno e das horas extras noturnas, ao argumento de que não recebia o pagamento correto pela reclamada, apesar de ter ficado provado que havia o labor entre 22h e 6h, 2 vezes na semana. Sustentou que nos dias que trabalhava no turno noturno, fazendo viradão, não usufruía o intervalo interjornada integral, fazendo jus ao pagamento das horas extras trabalhadas. Alegou ainda que por ser hipossuficiente e beneficiário da justiça gratuita, é indevida a dedução do valor de honorários advocatícios do crédito trabalhista, já que o valor do crédito não será capaz de modificar sua situação econômica, e por isso deve ser aplicada a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários. Requereu ao fim o provimento do recurso para reformar a sentença.

O reclamante apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do recurso ordinário da reclamada, além da cominação de multa por litigância de má-fé (Id 2bcc5e1).

A reclamada também apresentou contrarrazões (Id e9f7e8e) pugnando pelo não provimento do recurso do reclamante e reiterou o pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos ordinários, pois atendidos os pressupostos de admissibilidade.

QUESTÃO DE ORDEM

Do direito intertemporal.

Destaca-se que, no presente caso, o contrato de trabalho da parte autora iniciou antes da reforma trabalhista e manteve sua vigência após a publicação da Lei nº 13.467/2017 de 11/11/2017, ensejando a aplicação da nova legislação para direito material alterado. Contudo, para direitos anteriores à reforma devem ser aplicadas as normas e entendimentos jurisprudenciais vigentes à época. Quanto ao direito processual, aplicam-se as disposições da Lei nº 13.467/2017, uma vez que a reclamatória foi ajuizada já na sua vigência.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Do adicional de insalubridade.

Busca a reclamada a reforma da sentença que reconheceu o direito do autor ao adicional de insalubridade de 20%, argumentando que a prova pericial produzida é imprestável para embasar o direito ao adicional de insalubridade. Aponta contradição na prova técnica, além de ter aferido temperatura de 0,3 graus acima do limite de tolerância da NR, variação que pode ser atribuída à temperatura no dia da perícia e calibragem do aparelho, por exemplo. Argumenta que em 30 minutos de trabalho o reclamante gasta 300 kcal/h, e nos 30 minutos restantes gasta 100 kcal/h, o que gera uma média de temperatura de 29,75 graus como limite de tolerância, por isso a aferição encontrada pelo perito de 29,5 graus está dentro do limite. Defende a nulidade do laudo pericial ou o enquadramento da atividade do autor como moderada, atraindo um limite de exposição ao calor de 31,4 graus celsius.

Analiso.

O art. 189 da CLT conceitua as atividades ou operações insalubres como sendo aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde. Já o art. 195, do mesmo diploma legal, dispõe que a caracterização e a classificação da insalubridade serão feitas através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho.

É certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial (artigo 479 do CPC/2015), porém, para que deixe de considerá-lo, seria necessário que o mesmo apresentasse contradições ou insubsistências capazes de invalidá-lo.

Dessa forma, cabe ao órgão julgador a valoração das provas produzidas e, em face do princípio do livre convencimento, decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prova, desde que respeitado o princípio constitucional da ampla defesa (art. 371 do CPC/2015).

Compulsando os autos, verifica-se que foi determinada, pelo juízo, a realização de perícia para verificação da existência ou não de atividade insalubre no exercício das funções desempenhadas pelo reclamante.

Nesse contexto, o Laudo Pericial de Id 91fdd56 concluiu pelo labor em condições insalubres, em razão da exposição ao agente físico calor. Vejamos o que disse o expert:

"Conforme analisado neste Laudo Técnico Pericial, por meio de perícia "in loco", concluiu-se que o Reclamante realizava atividade insalubre em grau médio (Exposição ao calor), de acordo com o Anexo 03 da NR-15 (Atividades e Operações Insalubres) da Portaria 3.214/78, durante o período pleiteado na Reclamatória Trabalhista." (Id 91fdd56 - pág. 6)

Em que pesem as alegações da reclamada de contradição no laudo pericial, por ter constado em um item "que somente há exposição ao agente ruído" e ao fim concluído pela insalubridade pela exposição ao agente calor, tal alegação facilmente é superada ao se analisar os esclarecimentos ao laudo pericial formulados pelo perito, após a impugnação da empregadora, vejamos:

"Nesse cotejo, causa estranheza as informações contraditórias prestadas pelo Sr. Perito, no sentido de que "As somente a exposição ao ruído encontra-se acima do limite de tolerância, porém o risco é neutralizado pelo uso do EPI".

- A resposta do perito foi mal redigida.A intensão da frase era dizer que somente a exposição ao ruído é neutralizada pelo uso do EPI, pois não há EPI eficiente para neutralizar o calor, somente EPC. O perito ratifica a conclusão do laudo de que a exposição ao calor encontra-se acima do limite de tolerância." (n.n) (Id b1ea44b - pág. 1)

Como se observa, o expert corrigiu a afirmação que constou no laudo e ratificou sua conclusão, pelo que se extrai que o autor trabalhava exposto aos agentes ruído e calor, ambos capazes de ensejar o pagamento do adicional, entretanto o ruído era neutralizado pelo uso do EPI, o que não ocorria com o calor.

Ressalte-se que nos termos das Súmulas 80 e 289 do TST, apenas a eliminação da insalubridade pelo EPI é capaz de excluir o direito à percepção do adicional, assim como o mero fornecimento de equipamento também não exime o empregador do pagamento do adicional.

Assim, não vislumbro qualquer incongruência no laudo pericial, o qual foi produzido após análise do ambiente laboral, conforme imagens fotográficas presentes no laudo (Anexo I, Id 91fdd56 - pág. 8) e relatos das partes.

Para concluir para a exposição ao agente físico calor, o perito utilizando um Medidor de Stress Térmico verificou que para a atividade exercida pelo reclamante o valor máximo do IBUTG permitido seria de 29,2ºC, levando em consideração que o obreiro exercia um regime de trabalho intermitente, com alternância de atividades leves e moderadas sujeitas a taxas metabólicas distintas, exigindo um cálculo médio do IBUTG e da taxa metabólica para confronto com o limite de tolerância médio, conforme descreveu o expert em seus esclarecimentos no Id b1ea44b - pág. 3.

Diante da metodologia explicada, o perito encontrou os valores de 220,8 kcal/h de taxa metabólica média e IBUTG de 29,5ºC, e ponderando tais valores com os constantes do quadro 2, do anexo 3 da NR-15, o valor máximo do IBUTG permitido seria de 29,2ºC, caracterizando o labor acima do limite de tolerância.

Vale destacar que os artigos 176, 177 e 178 da CLT estabelecem ser obrigação da empresa tomar as medidas necessárias para manter o conforto térmico nos locais de trabalho dentro dos limites fixados pelo Ministério do Trabalho.

Quanto ao pedido de classificação da atividade como moderada, constato no laudo pericial que ao definir a taxa metabólica média das atividades executadas pelo autor, fixada em 220,8 kcal, a atividade foi enquadrada como moderada, de acordo com o quadro 3 do anexo 3 da NR-15, contudo, ao contrário do que alega a reclamada, isso não atrai o limite de tolerância de 31,4ºC, pois conforme atestou o perito o regime de trabalho do autor era de "30 minutos de pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação - 150 kcal/h); 25 minutos "Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar - 300 kcal/h); e 05 minutos em descanso - 100 kcal/h)" (Id 91fdd56 - pág. 5). Importante destacar que o limite de tolerância perseguido pela reclamada, não encontra correspondência em nenhum dos regimes de trabalho contidos no quadro 1, do anexo 3 da NR-15.

Desta forma, constatada a execução de labor em condições insalubres, por meio de laudo pericial que avaliou as condições reais de trabalho do empregado, e inexistindo prova nos autos capaz de invalidar a prova pericial, entendo que o obreiro faz jus ao adicional.

Portanto, mantenho a sentença que julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade com seus reflexos.

Do intervalo intrajornada.

Sustenta a reclamada que a prova testemunhal produzida declarou que o trabalhador efetivamente gozava 40 minutos de intervalo para refeição, não sendo devido o deferimento da hora integral no período de 01/09/2013 a 10/11/2017, mas apenas de 30 minutos nos termos da confissão da preposta.

Analiso.

De início, cumpre tecer algumas considerações sobre a reforma trabalhista, no que diz respeito ao intervalo intrajornada. Sabe-se que a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou o §4º do artigo 71 da CLT, passando a prever que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada gera o pagamento apenas do período suprimido, acrescido de 50%, cuja natureza passou a ser expressamente indenizatória.

Imperioso destacar também que o citado dispositivo legal se trata de norma de ordem material, sendo aquelas que, em regra, se aplicam aos contratos em curso, respeitados os direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, conforme art. 5º, XXXVI, da CF/88 e art. 6º da LINDB, diferentemente das normas de ordem processual que não retroagem e serão aplicáveis imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme art. 14 do CPC/2015.

In casu, o contrato de trabalho do reclamante foi celebrado ainda na vigência da lei anterior e continuou ativo com a entrada em vigor da nova lei, o que atrai a aplicação da antiga previsão do art. 71 da CLT aos intervalos intrajornadas não gozados até 10/11/2017 e a nova regra para os intervalos não usufruídos a partir de 11/11/2017.

Da leitura das razões recursais, extrai-se que a insurgência da reclamada limita-se ao período condenatório compreendido entre 01/09/2013 a 10/11/2017, ou seja, o período imprescrito sujeito à aplicação da antiga regra do intervalo, argumentando que é devido o pagamento de apenas 30 minutos, uma vez que a prova produzida nos autos revelou o gozo parcial do intervalo, estando a condenação em 1h diária contrária à prova colhida.

Conforme explicado linhas acima, a antiga regra relativa à concessão do intervalo previa o pagamento da hora integral em caso de não concessão ou concessão parcial pelo empregador, não havendo qualquer divergência na doutrina ou jurisprudência que dê amparo à pretensão da reclamada de pagar apenas pelo tempo suprimido.

Nesse sentido é o entendimento uniformizado no C. TST expresso na ainda válida Súmula 437, verbis:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50%sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. (n.n) (...)

Sendo assim, considerando que a prova dos autos revelou que o autor gozava apenas parcialmente do intervalo destinado à refeição, nos termos reconhecidos pela própria reclamada, correta a sentença que concluiu como devido o pagamento da hora integral acrescida de 50%, bem como seus reflexos, no período de 01/09/2013 a 10/11/2017.

Nada a reformar.

Da atualização monetária.

Por fim, a reclamada pede a definição dos critérios de correção monetária em observância ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, tendo em vista que a sentença não o fez.

Analiso.

A controvérsia sobre o índice de correção monetária aplicável ao crédito trabalhista vinha se estendendo na jurisprudência das Cortes Regionais há algum tempo. Este Regional chegou a instaurar incidente a fim de uniformizar o entendimento da questão, IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000, definindo a modulação temporal dos efeitos realizada no julgamento da ADI 4.357/DF, de modo que até 24/3/2015 aplicava-se a TR e a partir de 25/3/2015 aplicava-se o IPCA-E.

Posteriormente, após outras discussões sobre o tema no STF, tanto em Recurso Extraordinário como em Reclamação, a 6ª turma do C.TST concluiu não haver margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/3/2015, conforme AIRR - 706-78.2013.5.04.0005, de modo que o IPCA-E passou a ser aplicado unicamente.

No entanto, recentemente (em 18/12/2020), adveio o julgamento pelo Supremo do mérito da ADC 58, à qual estão apensas as ADI's 5867 e 6021 e a ADC 59, onde se questiona a constitucionalidade dos artigos 879, §7º e 899, §4º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), na redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

De acordo com a ata de julgamento publicada em 12/2/2021, ficou definido pela Excelsa Corte o seguinte:

"O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator ..."

Além disso, a fim de adequar a aplicação do julgado aos casos em análise no Judiciário Trabalhista, o STF modulou os efeitos da citada decisão estabelecendo os seguintes parâmetros de análise:

"(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC);

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnese efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)."

Como se sabe, a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição (que ocorreu no caso em comento) e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto possuem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário, na dicção do parágrafo único, do art. 28 da Lei nº. 9.868/99.

Além disso, o Código de Processo Civil determina em seu art. 927, I que os juízes e tribunais observarão as decisões do Supremo proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, não havendo faculdade ao julgador em aplicar o entendimento manifestado pela Corte Suprema.

Sendo assim, considerando que a sentença no presente caso não definiu o índice de correção aplicável, determinando que se aguardasse o julgamento das ADC's 58 e 59, deve ser reformada para adequar-se ao precedente vinculante.

Pelo exposto, reformo a sentença para aplicar os juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e o índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial.

RECURSO DO RECLAMANTE

Do adicional noturno.

O reclamante insurge-se ao indeferimento do adicional noturno e das horas extras noturnas, ao argumento de que não recebia o pagamento correto pela reclamada, apesar de ter ficado provado que havia o labor entre 22h e 6h, 2 vezes na semana.

Analiso.

Em sentença o pedido da inicial foi julgado improcedente, tendo em vista as contradições havidas no depoimento pessoal do autor com as alegações feitas na inicial, bem como a ausência de prova corroborando o labor na jornada de 22h às 6h, ônus que competia ao autor.

O art. 73 da CLT, que dispõe sobre a remuneração do trabalho noturno, estabelece, em seus parágrafos 1º e 2º, que "a hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos", bem como que, "considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte".

Diante da nocividade do trabalho noturno, o legislador impôs restrições a sua aplicação e uma delas foi considerar a hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, a fim de reduzir os efeitos danosos à saúde do trabalhador.

Desta forma, o labor entre 22h às 5h, apesar de ser realizado em sete horas, considera-se, para efeitos legais, como realizado em oito horas. Assim, considerando uma jornada diária de oito horas, o que ultrapassar às 5h, no caso, será considerado como prorrogação do trabalho noturno, e, por força do parágrafo 5º do art. 73 da CLT e da Súmula nº 60 do TST, deverá ser acrescido do percentual de 20%. Vejamos:

Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.

SÚMULA 60 DO TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.(...)II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Na inicial, o obreiro alegou que cumpria jornada de segunda à sexta, das 6h às 15h30, horário que foi corroborado em grande parte pelos cartões de ponto juntados aos autos, à exceção de alguns períodos em que cumpriu jornada das 14h às 22h (Ids 452db60, f0b88d2, 28a1d19, 588b1e4, 94b8b9b).

Durante a instrução probatória, em audiência as partes e a testemunha ouvida declararam a respeito do labor noturno o seguinte:

"... que durante o mês trabalhava em torno de 3 a 5 dias, no turno da noite, 22h as 06h; que nessas ocasiões retornava para trabalhar a partir das 15h30, em algumas ocasiões as 14h, quando era necessário desempenhar as funções no setor do trigo; que somente trabalhava em dois turnos quando algum funcionário faltava; que recebia o valor de R$10,00 inicialmente e no final do contrato R$20,00, pelo trabalho no turno da noite; que o valor era pago em dinheiro não constando no cartão de ponto. que esclarece que o trabalho no turno da noite ocorria de 2 a 4 vezes, tal como declarado no processo trabalhista em que atuou como informante; que retifica a informação anteriormente prestada, esclarecendo que o valor inicialmente pago pelo plantão noturno era de R$50,00 e a partir de 2018, passou a R$60,00;" (depoimento pessoal do autor, Id b804e48 - pág. 1)

"... que atualmente trabalha no setor de RH; que a empresa trabalha em dois turnos; que o 1º turno é das 06 as 15h e o 2º turno das 14h as 22h; que que se necessário há trabalho no turno da noite, das 22h as 06h; que é perguntado aos funcionários quem deseja trabalhar nesse turno; que o trabalho no turno da noite ocorre com mais frequência a partir de novembro até dezembro; ... que o trabalho a noite é realizado em regime de revezamento, de forma que o funcionário que trabalhou numa semana não trabalha na próxima; ... que o funcionário recebia o valor do plantão no dia seguinte, em dinheiro; que acredita que o valor de R$50,00 ou R$60,00, sem fornecimento de recibo; que o valor não era consignado em contracheque, pois já abrangia o valor corresponde ao adicional noturno e hora extra." (depoimento da preposta, Id b804e48 - pág. 2)

"que trabalhou na reclamada no período de 2006 a 2018; que trabalhou na função de ajudante de caminhão; que trabalha duas a três vezes na semana nessa função; que quando faltava um trabalhador no setor da bolacha ia cobrir o funcionário; que isso acontecia cerca de 2 a 3 vezes no mês; ... que o reclamante trabalhava no setor da bolacha; que trabalhavam 3 pessoas no setor da bolacha; que geralmente trabalhava no turno da tarde, das 15h as 22h; que o reclamante trabalhava revezando os turnos da manhã e da tarde; ... que duas a três vezes na semana trabalhava no viradão das 22h as 06h; ... que na época do viradão ganhava R$50,00, e depois passou para R$60,00 a partir de 2010; que recebia o valor em dinheiro pelo gerente; que chegou a trabalhar com o reclamante duas a três vezes no mês;" (testemunha obreira, Id b804e48 - pág. 3)

Do confronto da prova oral produzida, entendo que ficou provado que de fato havia labor em plantão/viradão noturno, com uma escala de revezamento entre os empregados dos setores da bolacha e biscoito, que esse plantão era das 22h às 6h e que a reclamada efetuava o pagamento desse labor em espécie e sem registro no contracheque logo após o cumprimento da jornada, no valor de R$50,00 ou R$60,00.

Com relação à frequência de tal prática, considerando que o autor declarou uma média de 2 a 4 vezes no mês e que a preposta disse que o revezamento era feito de modo que não houvesse labor no plantão toda semana pelo mesmo empregado, é razoável concluir que ao longo do contrato de trabalho o reclamante por 2 vezes ao mês cumpria a jornada das 22h às 6h, no regime de plantão/viradão.

No que se refere ao valor devido, considerando o salário mensal de R$990,00 recebido, o labor entre 22h e 6h, que equivale a 9h de jornada computando a hora noturna reduzida, um plantão noturno do obreiro valeria R$48,60 (990/220 = 4,50 x 9 horas noturnas = 40,50 + 20% = 48,60).

Ora, conforme demonstrado acima, a prova oral foi uníssona em afirmar que a reclamada pagava no mínimo R$50,00 pelo plantão realizado, inclusive confessado pelo autor, valor que se mostra condizente com o que seria devido. Contudo, uma vez que tal pagamento era feito sem qualquer registro, "por fora" do contracheque, o valor não era integrado à remuneração do autor e consequentemente não repercutia no cálculo das demais parcelas trabalhistas pagas a ele mensalmente.

Nesse contexto, considerando o conjunto probatório dos autos, bem como a vedação ao enriquecimento ilícito, entendo razoável deferir ao autor o pagamento somente dos reflexos pelo labor realizado no turno noturno, já que o labor efetivo era pago diretamente, decorrente da integração dessa parcela à remuneração do trabalhador, conforme também fora postulado na petição inicial (Id 144aa2c - pág. 7).

Diante do exposto, reformo a sentença para deferir ao obreiro o pagamento dos reflexos das horas noturnas trabalhadas em férias+1/3, 13º salário, FGTS 8% e integração no DSR ao longo do período imprescrito de 01/09/2013 a 07/02/2018. Indevidos os reflexos em aviso prévio e multa do FGTS haja vista que a rescisão se deu a pedido do obreiro.

O quantum das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em liquidação de sentença, por cálculos, observando-se o valor de R$50,00 pago por plantão realizado entre 2013 e 2017 e R$60,00 em 2018, a frequência de 2 plantões mensais, o salário mensal de R$990,00, bem como o limite do pedido.

Das horas extras interjornadas.

Busca o reclamante a reforma da sentença para o fim de deferir as horas interjornadas, sob o argumento de que nos dias em que trabalhava no turno noturno, fazendo viradão, não usufruía o intervalo interjornada integral, fazendo jus ao pagamento das horas extras trabalhadas.

Analiso.

Inicialmente, consoante definido no tópico anterior, ficou demonstrado nos autos que o reclamante cumpria jornada em regra de 6h as 15h30 e 2 vezes ao mês realizava viradão de 22h as 6h.

A alegação do obreiro é no sentido de que quando realizava o viradão, imediatamente após o término já iniciava a sua jornada regular de trabalho, trabalhando de 22h a 15h30, sem qualquer intervalo interjornada.

Contudo, em seu depoimento pessoal o obreiro declarou:

"... que dependendo do mês poderia continuar trabalhando após o viradão, quando algum funcionário faltava, o que ocorria cerca de 2 vezes ao mês, havendo meses em que isso não ocorria; que quando não havia necessidade de substituir outro funcionário trabalhava no plantão noturno de 22h as 06h, e somente retornava as 06h do dia seguinte, permanecendo 24 horas sem trabalhar;" (Id b804e48 - pág. 2)

Observa-se que o obreiro foi vago e impreciso ao definir os contornos em que ocorria a situação alegada, falando que somente trabalhava direto quando um funcionário faltava, sendo que nem todo mês isso ocorria, depreendendo-se que o comum era gozar de 24h de descanso, retornando ao trabalho apenas às 6h do dia seguinte.

Por outro lado, a preposta ao prestar seu depoimento mostrou maior certeza nas informações fornecidas, dizendo:

"... que quando o funcionário trabalha a noite só retorna as 06h do dia seguinte; que não é possível trabalhar direto; que o trabalho a noite é realizado em regime de revezamento, de forma que o funcionário que trabalhou numa semana não trabalha na próxima; ... que o funcionário que trabalhou das 06h as 15h30 só retorna para o viradão as 22h do outro dia;" (Id b804e48 - pág. 2)

Das informações dadas pela preposta tem-se que a escala de trabalho dos funcionários era feita de modo a respeitar o intervalo interjornada de 11h tanto antes como depois do horário do viradão.

Com relação à prova testemunhal produzida, entendo que ela não se mostrou convincente o suficiente acerca da situação vivida pelo autor, não estando claro que ela presenciou ou de algum modo sabia que o reclamante cumpria a jornada normal de trabalho logo após realizar um viradão. Vale destacar que o próprio reclamante em depoimento disse que a testemunha somente trabalhava em seu setor quando faltava algum funcionário, de 3 a 4 vezes no mês, o que também foi afirmado pela testemunha.

Assim, diante das fragilidades dos depoimentos do reclamante e da testemunha, forçosa a conclusão de que o obreiro não se desincumbiu a contento de seu ônus probatório sobre a supressão do intervalo interjonada previsto no art. 66 da CLT.

Por fim, acrescente-se que cabe ao órgão julgador a valoração das provas produzidas e, em face do princípio do livre convencimento, decide sobre a oportunidade e a conveniência das provas dos autos (art. 371 do CPC/2015). Nesse contexto, é preciso prestigiar o entendimento do juízo "a quo" acerca da veracidade dos depoimentos colhidos em audiência, tendo em vista que é ele quem tem o contato, ainda que por meio virtual, com as testemunhas, sendo mais capacitado para verificar a sinceridade dos depoimentos, a segurança e a postura das testemunhas e partes durante a instrução processual.

Pelo exposto, nada a reformar.

Dos honorários advocatícios.

Por fim, busca o reclamante a reforma da sentença quando à compensação dos honorários, alegando que por ser hipossuficiente e beneficiário da justiça gratuita, é indevida a dedução do valor de honorários advocatícios do crédito trabalhista, já que o valor do crédito não será capaz de modificar sua situação econômica, e por isso deve ser aplicada a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários.

Analiso.

Como se sabe, a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe uma série de modificações na legislação então vigente, entre elas a inserção do artigo 791-A, de modo que a CLT passou a determinar a fixação de honorários de sucumbência, entre 5% e 15% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Constato que a ação foi ajuizada em 30/8/2018, ou seja, após a vigência da Lei 13.467/2017, ocorrida a partir de 11 de novembro de 2017, a qual inseriu o artigo 791-A na CLT, que prevê a obrigação da parte vencida em demanda trabalhista a pagar honorários advocatícios sucumbenciais, destinados ao advogado da parte vencedora. O respectivo direito da parte vencedora surge com a sentença, na qual é estabelecida a sucumbência e fixada a responsabilidade da parte vencida.

Não obstante possa parecer, à primeira vista, que o referido dispositivo contém alguma inconstitucionalidade material, ao permitir o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por beneficiários da justiça gratuita, em afronta aos incisos XXXIV, XXXV, LXXIV do artigo 5º da CF/88, analisando o dispositivo celetista detidamente percebe-se que não viola a garantia constitucional do amplo acesso à Justiça, uma vez que na própria norma há uma exceção que visa assegurar a integridade da garantia fundamental, qual seja:

Art. 791-A (...) § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Observa-se que a norma em comento segue a linha adotada no Código de Processo Civil de 2015, que reconheceu a natureza alimentar dos honorários de advogado, contudo, não deixou totalmente desprotegido o hipossuficiente que faz jus aos benefícios da assistência judiciária gratuita ao estabelecer que a execução dos honorários deve ficar sob exigibilidade suspensa. Ainda, levando em conta a realidade peculiar da Justiça do Trabalho, fixou o prazo menor de 2 anos, após os quais a parte não poderá mais ser cobrada.

Ademais, não obstante o referido dispositivo contemple a possibilidade de utilização de outros créditos trabalhistas eventualmente obtidos pelo beneficiário para suportar o ônus processual, deve-se ressaltar que os honorários advocatícios também ostentam a natureza de crédito alimentar, nos termos da Súmula Vinculante 47 do STF, verbis:

"Os honorários advocatícios incluídos na condenação ou destacados do montante principal devido ao credor consubstanciam verba de natureza alimentar cuja satisfação ocorrerá com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, observada ordem especial restrita aos créditos dessa natureza." (g.n)

Dessa forma, é razoável concluir que a norma busca compatibilizar direitos equivalentes, ou seja, direitos de mesma natureza, o que se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade e da proporcionalidade, bastando ao intérprete da norma, em cada caso concreto, ponderar qual direito deverá prevalecer.

É importante mencionar ainda que a presente discussão já foi levada ao Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, na qual a Procuradoria-Geral da República requereu a declaração de inconstitucionalidade, dentre outros dispositivos da reforma trabalhista, apenas da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa," do §4º do art. 791-A da CLT, e não da norma como um todo.

Outrossim, em consulta pública ao andamento processual da ADI no sítio eletrônico do STF, constata-se que já foi proferido voto em 10/5/2018 do Relator da ação, Ministro Barroso, no sentido da parcial procedência dos pedidos, para dar interpretação conforme a Constituição, fixando as seguintes teses quanto ao art. 791-A:

1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias.

Nesse contexto, com a devida vênia aos posicionamentos em sentido contrário, entendo que o art. 791-A, §4º da CLT é constitucional e, como tal, deve ser aplicado ao caso em apreciação, não havendo amparo ao pedido de suspensão da exigibilidade dos honorários devidos pelo autor neste caso.

Portanto, correta a sentença que condenou as partes em honorários sucumbenciais recíprocos, determinando a dedução dos honorários devidos ao patrono da reclamada do crédito trabalhista que vier a ser apurado.

Matéria comum. Da litigância de má-fé.

Por fim, reclamada e reclamante pretendem a condenação da parte adversa em multa por litigância de má-fé, por entender que houve alteração da verdade dos fatos e interposição de recurso com intuito meramente protelatório.

Analiso.

A litigância de má-fé pode ensejar multa de 1% a 10%, além de indenização pelos prejuízos causados e honorários. Porém, para que se configure a má-fé ensejadora da condenação em danos processuais, necessário se faz, além do fato objetivo, a demonstração inequívoca do elemento subjetivo, evidenciado no dolo ou culpa grave consubstanciados no modo de agir da parte, visando protelar o feito ou dificultar a atuação do adversário, fato que não ocorreu nos presentes autos.

Extrai-se que as partes apenas se valeram dos meios disponíveis na legislação para perseguição de suas pretensões, não se vislumbrando qualquer abuso de direito cometido por alguma das partes no presente caso.

Sendo assim, indefiro a aplicação da multa por litigância de má-fé.

Em conclusão, conheço dos recursos ordinários e dou-lhes parcial provimento para, reformando a sentença, quanto ao da reclamada, determinar a aplicação dos juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e o índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial; quanto ao do reclamante, incluir na condenação o pagamento dos reflexos das horas noturnas trabalhadas em férias+1/3, 13º salário, FGTS 8% e integração no DSR ao longo do período imprescrito de 01/09/2013 a 07/02/2018. O quantum das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em liquidação de sentença, por cálculos, observando-se o valor de R$50,00 pago por plantão realizado entre 2013 e 2017 e R$60,00 em 2018, a frequência de 2 plantões mensais, o salário mensal de R$990,00, bem como o limite do pedido. Custas de acréscimo pela reclamada no valor de R$100,00, calculadas sobre o valor do acréscimo arbitrado de R$5.000,00. Mantida a sentença nos seus demais termos, na forma da fundamentação.

/moa

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Telepresencial do dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

Obs.: Sustentação oral realizada pelo advogado Dr. Frederico Moraes Bracher.

POSTO ISSO, 

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer dos recursos ordinários e, no mérito, ainda por unanimidade, dar-lhes parcial provimento para, reformando a sentença, quanto ao da reclamada, determinar a aplicação dos juros e correção monetária de acordo com o entendimento firmado pelo STF nas ADC's 58 e 59, nas quais ficou determinada a incidência da SELIC a partir da notificação inicial e o índice IPCA-E na correção das parcelas vencidas antes da notificação inicial; quanto ao do reclamante, por maioria, incluir na condenação o pagamento dos reflexos das horas noturnas trabalhadas em férias+1/3, 13º salário, FGTS 8% e integração no DSR ao longo do período imprescrito de 01/09/2013 a 07/02/2018. O quantum das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em liquidação de sentença, por cálculos, observando-se o valor de R$50,00 pago por plantão realizado entre 2013 e 2017 e R$60,00 em 2018, a frequência de 2 plantões mensais, o salário mensal de R$990,00, bem como o limite do pedido. Custas de acréscimo pela reclamada no valor de R$100,00, calculadas sobre o valor do acréscimo arbitrado de R$5.000,00. Mantida a sentença nos seus demais termos, na forma da fundamentação. Voto parcialmente divergente do Exmo. Desdor. Jorge Alvaro Marques Guedes, que declarava a suspensividade da cobrança dos honorários advocatícios de sucumbência a serem suportados pelo autor.

Maria de Fátima Neves Lopes

relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). JORGE ALVARO MARQUES GUEDES / Gabinete do Desembargador Jorge Alvaro Marques Guedes

Vênia para declarar a suspensão da cobrança dos honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo autor.