PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000092-37.2020.5.11.0101 (RO)

RECORRENTE: AMÉRICO RIBEIRO DA COSTA

RECORRIDA: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO

EMENTA

CONTRATAÇÃO ANTERIOR À CF/88. TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO PELA LEI 8.112/90. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL NOS TERMOS DO ART. 19 DO ADCT. MENOS DE 05 ANOS DE CONTRATAÇÃO ANTES DA ALTERAÇÃO. EXCEÇÃO. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO BIENAL. Em decisão plenária, o C.TST, nos autos da ADI nº 105100-93.1996.5.04.0018, reconheceu a validade da transmudação do regime de empregados estáveis, nos termos do art. 19, caput, do ADCT, que possuíssem vínculo há mais de 05 anos à época da promulgação da CF/88, inexistindo o óbice da ausência de concurso público, sendo declarada a validade da modificação dos regimes e, consequentemente, reconhecido o caráter estatutário do empregado, afastando, assim, a competência desta Especializada para julgamento do feito. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidor público admitido em 01/10/1986, ou seja, menos de cinco anos antes da promulgação da CF/88 e não detentor da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, permanecendo, portanto, regido pela CLT, mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. Desse modo, não há que se falar em relação de ordem estatutária, não se aplicando, ao presente caso, a arguição de incompetência da justiça laboral, tampouco a prescrição bienal, prevista na Súmula 382/TST, pois, o contrato de trabalho continuou em vigor, em face da inexistência de transmudação do regime celetista para o estatutário, devendo, assim, ser afastada a prejudicial acolhida pelo juízo primevo. Precedentes da SDI-I do C.TST. Recurso do Reclamante Conhecido e Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 1ª Vara do Trabalho de Parintins, em que são partes, como Recorrente, o Reclamante AMÉRICO RIBEIRO DA COSTA e, como Recorrida, a Reclamada FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE.

O reclamante ajuizou reclamatória trabalhista em 13/05/2020, narrando ter sido admitido, em 01/09/1986, pela extinta Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM, substituída pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, sob o regime celetista. Sustentou que não se submeteu a concurso público para o ingresso na Ré, pois, não era exigível tal condição à época, tendo laborado em diversas localidades diferentes. Informou que, a partir de dezembro/1990, o regime de trabalho a que estava submetido (celetista) foi alterado para estatutário, o que seria inválido, por não ter se submetido a prévio concurso, nos termos da CF/88. Assim requereu o pagamento dos depósitos do FGTS a partir da transmudação do regime, além do pagamento de honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

De plano, é importante mencionar que a presente ação havia sido inicialmente distribuída à Vara do Trabalho de Bom Jesus da Lapa, localizada na Bahia. A Reclamada, no entanto, ofereceu Exceção de Incompetência Territorial (ID. cebf7d8 - Pág. 1), que foi acolhida por aquele juízo, sendo determinada a remessa dos autos à Vara do Trabalho de Parintins/AM (ID. 39c0fb4 - Pág. 2).

O juízo da Vara do Trabalho de Parintins/AM, considerando que os pedidos exordiais limitavam-se a matéria de direito, no dia 15/05/2020, dispensou a audiência de instrução e julgamento, passando a proferir sentença, em julgamento antecipado, na qual pronunciou, de ofício, a prescrição bienal inicial, nos termos do art. 7º, XXIX, CF, com a consequente extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC. Além disso, condenou o Autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor da causa, determinando, todavia, a suspensão de sua exigibilidade, em face da concessão da gratuidade da justiça, nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT (ID. 88633b7).

Interpostos Embargos de declaração pelo Reclamante (ID. e905bc8), que foram rejeitados pelo juízo a quo (ID. 363c30c), em 21/05/2020.

Inconformado com o decisum, o Reclamante interpôs Recurso Ordinário (ID. 33cbcdb), em 22/05/2020, no qual sustentou a impossibilidade de transmudação automática de regime jurídico, sob o fundamento de que não houve submissão a concurso público e que, na época em que a nova CF/88 entrou em vigor, ele ainda não era estável, nos termos do art. 19 da ADCT. Destacou a invalidade da alteração do regime jurídico e a continuidade no regime celetista, restando devido o FGTS de todo o período contratual. Por fim, pugnou pela reforma da sentença, a fim de que seja afastada a sua condenação em honorários sucumbenciais em prol do ente público.

Contrarrazões da Reclamada (ID. 74e36c2), arguindo a incompetência da justiça laboral para apreciação do ato de transmudação do regime celetista para o estatutário. Já, no mérito, defendeu a legalidade da transmudação dos regimes, reiterando a tese aventada na sentença primária, de que o pleito estaria abarcado pelos efeitos da prescrição.

Parecer Ministerial ao ID. ebeb849, pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Considerando que a Reclamada arguiu, pela primeira vez nos autos, em suas Contrarrazões, a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, uma vez que a sentença foi prolatada antecipadamente, declarando a prescrição e excluindo o feito com resolução do mérito, foi concedido prazo para a parte contrária se manifestar, conforme disposto no art. 10 do CPC/15 (Id. 3ca53b5).

Apresentada manifestação pelo Autor, na qual enfatiza a peculiaridade de sua situação, já que foi contratado em 1986, ou seja, menos de cinco antes da promulgação da CF/88, razão pela qual ele ainda não era estável, não se enquadrando nas hipóteses do art. 19 da ADCT e nem da decisão na ADI 1.150/RS (ID. da3fef5).

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, porque preenchidos todos os pressupostos recursais.

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

TRANSMUDAÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DA CF/88. NÃO ESTÁVEL. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO BIENAL.

Inconformado com a decisão do juízo a quo, o Reclamante apresentou Recurso Ordinário, reiterando a invalidade da transmudação de regimes, considerando que, à época da promulgação da CF/88, ele ainda não era estável. Alega que, com o reconhecimento da invalidade da transmudação, o seu contrato celetista permaneceu em vigor, o que afasta a alegação de incompetência de justiça laboral e a tese de prescrição bienal (ID.33cbcdb).

A Reclamada, em sede de contrarrazões, argumentou a incompetência dessa especializada, além de defender a legalidade da transmudação e o reconhecimento da prescrição dos pleitos (ID.13806f9).

No aspecto, o Julgador primário, reconhecendo a legalidade da transmudação, declarou, de ofício, a prescrição do pleito (ID. 88633b7):

"Julgamento liminar. Aplicação do art. 332, § 1º, do Código de Processo Civil. Prescrição Bienal

A parte autora alega que fora contratada pela parte reclamada como empregado celetista antes da Constituição Federal de 1988, sendo posteriormente colocado no regime estatutário, suprimindo-lhe o direito de recolhimento mensal do FGTS. Afirma que essa medida seria ilegal, já que fora contratado sem concurso público (art. 37 da CF), de modo que deveria permanecer como celetista e manter o recolhimento mensal do FGTS. Assim, requer o reconhecimento da ilegalidade na alteração do regime jurídico de trabalho e, por consequência, o recebimento do FGTS de todo o período em que deixou de fazer o respectivo recolhimento.

Liminarmente, torna-se aplicável o art. 332, § 1º, do CPC, sendo dispensável a fase instrutória, independentemente de citação da parte reclamada, permitindo-se o julgamento liminar do pedido, pois se verifica, desde logo, a ocorrência da prescrição bienal. A lei processual civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, afirma que o processo deverá ser extinto com resolução de mérito quando o juiz, "decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição" (CPC, art. 487, II). Além disso, a prescrição é matéria de ordem pública que pode ser examinada de ofício. Nesse sentido é parte da jurisprudência à qual faço coro:

UNICIDADE CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO INDEPENDENTEMENTE DE ARGUIÇÃO. Reconhecida em sentença a unicidade contratual e em se tratando a prescrição de matéria de ordem pública, que pode ser examinada de ofício, nos termos do art. 332, § 1º do NCPC, aplicado de forma subsidiária ao processo do trabalho, na esteira do art. 769 da CLT, impõe-se pronunciar a prescrição parcial incidente sobre parcelas vencidas e exigíveis no período anterior ao quinquênio contado do ajuizamento da demanda. (TRT-4 - RO: 00212793420145040028, Data de Julgamento: 09/07/2018, 2ª Turma)

Não se olvida que há lacuna na CLT em relação à prescrição, na medida em que a Lei n. 13.467 /2017 disciplinou o tema nos artigos 11, 11-A e 12, admitindo expressamente a prescrição intercorrente, restando silente quanto à aplicação nos demais casos. Nesta medida, torna-se aplicável o art. 332, § 1º, do CPC na sistemática trabalhista.

Com todas as vênias a entendimentos contrários (a maior parte dos julgados se reporta ao cenário anterior a reforma trabalhista, quando ainda não havia a previsão de reconhecimento de ofício da prescrição no curso da execução), este Juízo entende não existir qualquer incompatibilidade na recepção do regramento que prevê a pronúncia da prejudicial de mérito independente de provocação, na medida em que o instituto da prescrição não tem o condão de ofender a natureza privilegiada dos créditos trabalhistas, nem se direciona contra o princípio protetivo, mas tão somente visa a guardar a segurança jurídica e a confiança no sistema jurídico, sendo regulada pela própria norma constitucional.

Ora, se a própria Constituição Federal determina a prescrição dos créditos trabalhistas em cinco anos até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho (art. 7º, XXIX, CRFB), certo é que os próprios atores sociais também estão obrigados a observar tal norma, a exemplo dos magistrados, sob pena de flagrante ofensa à segurança jurídica e à confiança no sistema jurídico, institutos imprescindíveis a um Estado Democrático de Direito.

Por fim, o presente cenário gravita em torno da necessidade de otimização dos atos processuais, em apoio ao momento de isolamento social necessário para minimizar a curva da pandemia.

Neste sentido, revela-se desaconselhável a prática de qualquer ato meramente instrumental e que não afetará o resultado final da demanda. O estágio atual estimula a adoção de uma postura mais pragmática.

Legalidade na alteração de regime celetista para estatutário

Ressalte-se que a norma constante no art. 243, § 1º, da CF/88 não cogita da existência ou não de aprovação do empregado em concurso público para o efeito de sua incidência; pelo contrário, determina a transformação dos empregos públicos existentes em cargos públicos.

Nesta senda, a parte reclamante, apesar de ter ingressado no serviço público sem a aprovação em concurso público, passou a ser regida pelo regime jurídico estatutário com o advento da Lei n. 8.112/1990.

Fixada tal premissa, a jurisprudência do TST, consubstanciada na Súmula n. 382, estabelece que a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Aliás, não tem o servidor público direito adquirido à permanência em determinado regime jurídico, de acordo com o entendimento da jurisprudência:

"APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE LIMOEIRO. SERVIDOR CONTRATADO PELO REGIME CELETISTA ADMITIDO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CARTA MAGNA DE 1988. SUBSEQUENTE LEI DE IMPLEMENTAÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. CONVERSÃO DO REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO SEM CUMPRIMENTO DO REQUISITO DA PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO. POSSIBILIDADE. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. VERBA RELATIVA A PERÍODO ANTERIOR À MUDANÇA DO REGIME FUNCIONAL. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME ESTATUTÁRIO. REJEIÇÃO. VERBA PRESCRITA. APELO PROVIDO. 1. O STF recentemente entendeu que, ingressando o servidor antes do advento da CF/88, sem concurso público, não possui direito adquirido a determinado regime administrativo, podendo ser submetido ao regime estatutário adotado pela Edilidade a qual se vincula. 2. Possível a transmudação de servidor de regime jurídico celetista para estatutário, por força de Lei Municipal que implementou o Regime Jurídico Único, ainda que se trate 3. Com a conversão de servidor admitido sem concurso público. do regime, torna-se incabível o recolhimento do FGTS, verba de natureza eminentemente celetista. 4. Como o direito a cobrança de verbas decorrentes de vínculo trabalhista prescreve em dois anos após a extinção do contrato de trabalho, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, estaria prescrita a pretensão de recebimento de valores de FGTS pleiteados, tendo em vista que o contrato foi extinto em dezembro/1993, com a mudança de regime jurídico e a ação só veio a ser ajuizada em junho/2012. 5. Apelo provido. (TJ-PE- APL: 4988507 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 14/03 /2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 19/03/2019)"

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. TRANSPOSIÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DECRETO Nº 20.910/1932. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria no RE 563.965-RG, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, reafirmou sua jurisprudência de que não há e assegurou, por outro lado, a direito adquirido à regime jurídico irredutibilidade de vencimentos. Entendimento aplicável ao caso dos autos. Precedentes. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a discussão acerca do prazo prescricional aplicado à Fazenda Pública pautado no Decreto nº 20.910/1932 se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - RE: 245154 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03- 2015 PUBLIC 06-03-2015)"

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MUDANÇA DO REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO (...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico e de que a transposição do regime celetista para o estatutário acarreta a extinção do contrato de trabalho, não sendo possível invocar ofensa ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. É possível que, nessa conversão, haja diminuição ou supressão de gratificações e vantagens do servidor, desde que não ocasione redução nominal da remuneração. 9...) Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora (STF - RE: 599618 ES, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 08/04/2010, Data de Publicação: DJe-069 DIVULG 19/04/2010 PUBLIC 20/04 /2010)"

Portanto, não vislumbro qualquer traço de ilegalidade na alteração ocorrida em seu regime jurídico de celetista para estatutária.

Prescrição Bienal

Independentemente da nova compreensão da Corte Suprema acerca da prescrição quinquenal e da modulação definida no julgamento do ARE709212/DF, a prescrição do direito de reclamar o não-recolhimento de contribuição para o FGTS deve observar o prazo de 02 (dois) anos após o encerramento do contrato de trabalho.

Neste sentido, a Súmula 362 do C. TST, in verbis:

Súmula nº 362 do TST

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, o bservado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplicasse o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

No caso em análise, tem-se que a extinção do contrato de trabalho da parte autora operou-se na ocasião da transmudação do regime de celetista em estatutário, sendo de 02 (dois) anos, de modo que, a partir de então, iniciou-se o prazo para o exercício do direito de ação, independentemente da parcela pleiteada, nos termos do entendimento firmado no enunciado da Súmula 382 do C. TST, in fine: Súmula nº 382 do TST

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

Portanto, verifica-se que o prazo prescricional começou a fluir a contar da data da transmudação do regime celetista para estatutário (ANO 1990) como consignado pela própria parte reclamante na inicial, sendo que a presente demanda foi ajuizada apenas em 2020.

Destarte, há que se reconhecer a não observância do biênio prescricional previsto no artigo 7º, XXIX, da CRFB.

Há precedentes judiciais no mesmo sentido:

"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. FGTS. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. Mediante a orientação traçada na Súmula nº 382, -a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime-. Evidenciado nos fundamentos do acórdão regional que a transposição para o regime estatutário deu-se em 7/6/2006, ajuizada a presente ação em 2/7/2009, após o biênio que se seguiu a transferência do regime, inarredável à incidência da prescrição total do direito de ação quanto ao FGTS. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 691004720095070021 69100-47.2009.5.07.0021, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 21/09/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011)"

"FGTS. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. A extinção do contrato de trabalho do autor operou-se na ocasião da transmudação do regime de celetista em estatutário, sendo de dois anos, a partir de então, o prazo para o exercício do direito de ação, independentemente da parcela pleiteada, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 382 do C. TST (TRT-1 - RO: 01012368220165010421 RJ, Relator: MONICA BATISTA VIEIRA PUGLIA, Terceira Turma, Data de Publicação: 23/06/2017)"

"AÇÃO DE COBRANÇA. DEPÓSITOS DO FGTS. MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. Cabe à Justiça do Trabalho apreciar e julgar a pretensão deduzida nesta ação, de recolhimento e o levantamento dos valores da conta vinculada do FGTS da qual a autora é titular no período em que manteve vínculo celetista com o Município-réu. Todavia, a transferência do regime jurídico da autora, de celetista para estatutário, implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. Em sendo assim, o pedido inicial, pertinente ao período contratual celetista, encontra-se fulminado pela prescrição. Observância das Súmulas 382 e 362, do Tribunal Superior do Trabalho. Acertada a extinção do processo, com resolução do mérito, consoante artigo 269, IV do Código de Processo Civil. Recurso não provido. (TRT-4 - RO: 00010377220125040271 RS 0001037-72.2012.5.04.0271, Relator: MARIA MADALENA TELESCA, Data de Julgamento: 16/10/2013, Vara do Trabalho de Osório)"

Isso posto, este Juízo PRONUNCIA, de ofício, a prescrição bienal de todos os pleitos da inicial, nos termos do art. 7º, XXIX, CRFB, com a consequente extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC".

Examina-se.

Restou incontroverso, nos autos, que o Autor foi admitido na Reclamada, sob o regime celetista, em 01/09/1986 (ID. ac7b313 - Pág. 2), pela extinta Superintendência de Campanhas de Saúde Pública - SUCAM, que fora sucedida pela FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE-FUNASA, fundação pública federal, vinculada ao Ministério da Saúde.

Oportuno esclarecer que o ingresso do Reclamante aos quadros da Fundação deu-se sem submissão a concurso público, posto que contratado sob a égide da Constituição Federal de 1967, quando não havia tal exigência legal.

Em dezembro/1990, com a publicação da Lei 8.112/1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas federais, promoveu-se a alteração no regime jurídico do empregado que, àquela época, era estável, nos termos do art. 19 da ADCT, deixando de estar vinculado à fundação pelas normas celetistas, passando a estar sujeito ao regime estatutário, com todos os deveres e prerrogativas a ele inerentes.

Sobre o tema, a nova constituinte previu uma regra de transição, estampada no art. 19 do ADCT:

"Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei"

Todavia, verifica-se que a disposição supramencionada faz a distinção entre dois tipos de empregados existentes àquela época, quais sejam: os estáveis e os não estáveis.

Nesse ponto, é preciso diferenciar os servidores estáveis, ou seja, aqueles que estavam em exercício, na data da promulgação da Constituição da República, há mais de 5 (cinco) anos continuados (art. 19 do ADCT), daqueles não estáveis, admitidos posteriormente a 05/10/1983.

No que tange aos empregados estáveis, prevalece, na Corte superior, o entendimento no sentido da possibilidade de transmudação do regime celetista para estatutário, na forma do artigo 19 do ADCT, a despeito da ausência de prévia aprovação em concurso público, correspondendo, a alteração do regime jurídico, à extinção do contrato de trabalho celetista.

O tema restou pacificado, pelo Tribunal Pleno do C.TST, no incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista (ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018), julgado em 21/08/2017, no qual foi firmada a tese de que é constitucional a alteração de regime jurídico dos empregados públicos que se tornaram estáveis com a previsão do art. 19, caput e § 1º, do ADCT, sendo considerada inconstitucional apenas a investidura de servidores públicos não concursados em cargos públicos para os quais a Constituição de 1988 exija a realização de concurso público (art. 37, II, da CF e art. 19, § 1º, do ADCT), não abrangendo, contudo, a transmudação de regime jurídico.

Com efeito, não resta dúvidas de que, para os servidores que, à época da promulgação da CF/88, contavam com mais de 05 anos de exercício, a transmudação ocorreu de forma válida, o que, por via de consequência, acarreta no reconhecimento da incompetência dessa especializada para o julgamento do feito, por se tratar de servidor estatutário.

Nesse sentido tem sido adotado o posicionamento prevalente do C.TST:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. SERVIDOR REGIDO PELA CLT, POSTERIORMENTE SUBMETIDO AO REGIME ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR DEMANDAS RELATIVAS AO REGIME TRABALHISTA. 1. Em se tratando de servidor originalmente regido pela CLT e posteriormente submetido ao regime estatutário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar a causa, mas desde que a demanda diga respeito a prestações relativas ao período de trabalho exercido sob regime celetista.2. Não se pode confundir a questão da competência para a causa com a eficácia temporal da sentença ou com a questão de direito material nela envolvida. As sentenças trabalhistas, como as sentenças em geral, têm sua eficácia temporal subordinada à cláusula rebus sic stantibus, deixando de subsistir se houver superveniente alteração no estado de fato ou de direito. Justamente por isso, o STF pacificou entendimento no sentido de que, em casos como o dos autos, os efeitos da sentença trabalhista ficam limitados ao início da vigência da lei que modificou o regime de trabalho (de celetista para estatutário). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (RE 447592-AgR/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).

Todavia, ao caso dos autos, não se aplica o entendimento acima esposado, considerando que o Autor não contava com mais de cinco anos no exercício de suas atividades, ou seja, não era estável, inserindo-se na exceção do art. 19 da ADCT.

Explica-se.

Conforme salientado alhures, restou incontroverso, nos autos, que o obreiro foi admitido em 01/09/1986 (ID. ac7b313 - Pág. 2), ou seja, à época da promulgação da Constituição Federal de 05/10/1988, ainda não contava com cinco anos contínuos de prestação de serviço ao ente público, portanto, não se qualificava como estável no serviço público, à luz do disposto no artigo 19, caput, do ADCT.

Desse modo, diante do quadro fático delineado, não se aplica, ao caso concreto, o pacificado entendimento do STF e TST, no tocante à validade da transmudação de regimes.

Isso porque, a Colenda Corte tem entendido que, a conversão automática do regime celetista para o estatutário, não se aplica aos empregados celetistas admitidos sem concurso público após 05/10/1983, haja vista o óbice contido no art. 37, II, da Constituição Federal.

De modo que, não tendo havido transposição do regime celetista para o estatutário, a relação jurídica manteve-se sob a regência da CLT, sem solução de continuidade, circunstância que atrai a competência da justiça laboral para o julgamento da presente ação, bem como, afasta a prescrição bienal prevista na Súmula nº 382 do TST.

Nesse sentido já se posicionou a SDI-I do TST:

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. SERVIÇO PÚBLICO. ADMISSÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 PELO REGIME DA CLT. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIMES. DEPÓSITOS DO FGTS. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018 (DEJT 18/9/2017), firmou entendimento no sentido de que aos servidores públicos admitidos anteriormente a 5/10/1983, pelo regime da CLT, e dotados da estabilidade aludida no art. 19 do ADCT, embora não admitido o provimento do cargo público, considera-se constitucional a transmudação automática para o regime estatutário. Precedentes do STF. 2. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidora pública admitida em 1984, não detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, e que, portanto, permaneceu regida pela CLT mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. 3. A eg. Sexta Turma, ao aplicar a prescrição bienal à pretensão de depósitos de FGTS, por entender que o prazo se iniciou com a vigência da Lei nº 8.112/90, considerando, ainda, indevidos os depósitos posteriores a essa data, ante a transposição da autora para o regime estatutário, contrariou, por má-aplicação, o disposto na Súmula nº 382 deste Tribunal Superior. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 82940-85.2006.5.23.0021 Data de Julgamento: 16/08/2018, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018).

Igual posicionamento prevalece nas turmas do C.TST em recentes decisões em casos semelhantes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 3/5/1985). SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADO NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. POSTERIOR INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO PELA LEI MUNICIPAL Nº 132/97. TRANSCENDÊNCIA. Reconhecida a transcendência política da causa, o agravo de instrumento deve ser provido para melhor exame da violação ao art. 37, II, da CF. Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 3/5/1985). SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADO NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. POSTERIOR INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO PELA LEI MUNICIPAL Nº 132/97. TRANSCENDÊNCIA. A conversão automática do regime celetista para o estatutário não se aplica aos empregados celetistas admitidos sem concurso público após 05/10/1983, em razão do óbice disposto no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, conforme a jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, porquanto não possuem os cinco anos de efetivo exercício anteriores à promulgação da CF/88, circunstância que admitiria o direito à estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT. Portanto, deve o empregado permanecer submetido ao regime da CLT. Recurso de revista conhecido e provido (TST - RR: 3293.2019.5.1.30020, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/03/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2020)

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DE 05.10.1988, NÃO ABRANGIDO PELO ART 19, CAPUT, DO ADCT. SUBSEQUENTE LEI DE IMPLEMENTAÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE REGIMES JURÍDICOS, DO CELETISTA PARA O ADMINISTRATIVO, SEM O CUMPRIMENTO DO REQUISITO DA PRÉVIA APROVAÇÃO NO CONCURSO PÚBLICO. MANUTENÇÃO DO SERVIDOR NO ANTIGO VÍNCULO CELETISTA . FGTS. PRESCRIÇÃO. Segundo a jurisprudência hoje pacificada no STF e no TST, a conversão de regimes jurídicos prevista no caput do art. 39 da Constituição, deflagrada pela lei implementadora do RJU, somente pode ocorrer caso o servidor tenha sido aprovado, antes ou depois da CF/88, em concurso público. Tratando-se de servidor celetista, admitido antes de 05.10.1988 - e não abrangido pela hipótese do art. 19, caput , do ADCT-, sem concurso público, ficará no regime celetista até que seja aprovado em concurso, não ocorrendo, assim, a conversão de regimes, mesmo que a lei do RJU preveja tal conversão. O óbice deflui de imperativo constitucional (art. 37, II, CF/88), segundo o STF e o TST, que não é passível de saneamento pelo simples texto legal. Sem conversão de regimes, mantém-se a regência da CLT sobre a relação jurídica do respectivo servidor. No caso concreto , o Tribunal Regional consignou que o Reclamante foi contratado pela FUNASA, em 0 7/05/1984 , sem concurso público, sob o regime celetista. Desse modo, não há falar em relação de ordem estatutária. Ademais, não se aplica ao presente caso o entendimento da Súmula 382/TST, pois o contrato de trabalho continuou em vigor, em face da inexistência de transmudação do regime celetista para o estatutário. Enfatize-se, ainda, que, contratado o obreiro em maio de 1984, não se insere na situação examinada pelo Tribunal Pleno desta Corte nos autos do processo TST-AIRR-105100-93-1996.5.04.0018, que abrange a situação de servidor contratado cinco anos antes, ou mais, da vigência da CF/88 e, portanto, estável nos termos do art. 19 do ADCT. Julgados desta Corte . De igual forma, a circunstância de o Reclamante ter deixado transcorrer elevado lapso temporal entre o ajuizamento da presente ação e a data do advento da suposta mudança de regime - que não o alcançou, tampouco de modo a retirar-lhe os direitos aos quais fazia jus em razão do vínculo celetista - não se configura em óbice ao pleito ao FGTS do período, haja vista que, nesse aspecto, está sujeito apenas à observância ao lapso prescricional da pretensão ora deduzida. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-800-59.2017.5.05.0651, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 18/12/2020)

"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 . EMPREGADO PÚBLICO ADMITIDO ANTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. PRESCRIÇÃO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. APLICAÇÃO DE MULTA . Conforme mencionado na decisão agravada, O e. TRT, reformando a sentença, concluiu que a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica no término do vínculo empregatício, com aplicação da prescrição bienal a contar da transmudação de regime. O Pleno deste Tribunal decidiu, no ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, de relatoria da Ministra Maria Helena Mallmann, em 21/8/2017, que somente os servidores estabilizados vinculados à CLT, contratados sem concurso público antes da Constituição Federal de 1988 ficam vinculados ao regime estatutário com a superveniência de lei instituindo regime administrativo. Nesse contexto, não sendo o presente caso de servidor celetista estabilizado nos termos do art. 19 do ADCT (contrato iniciado em 1987), uma vez que a parte reclamante não fora contratada em prazo superior aos cinco anos anteriores à Carta de 1988, a posterior instituição de regime jurídico único no âmbito do ente público contratante não possui o condão de acarretar a automática transposição do regime celetista para o estatutário. Precedentes. Do exposto, o e. TRT decidiu em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, autorizando o exame da revista, ante a existência de transcendência política . Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC . Agravo não provido, com aplicação de multa" (Ag-RR-789-84.2017.5.05.0342, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO CELETISTA. ADMISSÃO NA VIGÊNCIA DA CF ANTERIOR SEM CONCURSO PÚBLICO . O Regional consignou que a reclamante foi admitida em 10/6/1986, antes, portanto, da CF/88, sem se submeter a concurso público. Com efeito, concluiu o Regional que, embora válido o contrato de trabalho, não é possível a transmudação de regime jurídico sem concurso público. Nesse contexto, não há falar em violação do art. 114 da CF. Precedentes. Insta ressaltar que à reclamante não se aplica o art. 19 do ADCT, já que foi admitida apenas em 1986. Logo, o caso não se enquadra à hipótese examinada pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do processo nº TST-ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, que abordou a competência desta Justiça Especializada para o exame de ação ajuizada por empregado celetista admitido sem concurso anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988 e estabilizado nos moldes do art. 19 do ADCT.[...] Processo: AIRR - 16510-40.2015.5.16.0019 Data de Julgamento: 18/12/2018, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2019.

RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 - EMPREGADO CELETISTA - CONTRATAÇÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - NÃO ENQUADRAMENTO NA PREVISÃO DO ART. 19 DO ADCT - ADMISSÃO REALIZADA MENOS DE CINCO ANOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Trata-se de ação envolvendo a Administração Pública e empregado admitido sem concurso menos de cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, em que não houve ingresso do trabalhador no serviço público, porque não subsumida na hipótese do art. 19 do ADCT, nem investidura regular em cargo público. A contratação de natureza celetista, que não é passível de conversão automática em relação estatutária, atrai a competência da Justiça do Trabalho. Ressalte-se que não se tratou, no caso, de contratação temporária de índole administrativa prevista em lei própria que configure desvirtuamento de regime jurídico ou de contratação sob regime estatutário. Obediência ao julgamento da ADIN nº 3395-6/DF. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 651-85.2012.5.03.0007 Data de Julgamento: 28/11/2018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018.

Com efeito, partindo da premissa de ausência de prévia aprovação em concurso público, considera-se inválida a transmudação do regime jurídico celetista para o estatutário, após a promulgação da Constituição da República de 1988, por desrespeito ao disposto no seu artigo 37, inciso II, permanecendo intacto o vínculo jurídico celetista, motivo pelo qual é indene de dúvidas que esta Justiça Especializada detém competência material para apreciar a demanda, restando afastada a tese aventada em sede de contrarrazões pela Reclamada.

Ressalta-se que, o fato de o Reclamante ter deixado transcorrer elevado lapso temporal entre o ajuizamento da presente ação e a data do advento da suposta mudança de regime, que não o alcançou, não se configura óbice ao pleito referente aos depósitos do FGTS do período, haja vista que, nesse aspecto, está sujeito apenas à observância ao lapso prescricional da pretensão ora deduzida, o que foi atendido.

Indicam-se os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONVERSÃO DE REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGADO ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 1986) SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADO NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência relativa à competência da Justiça do Trabalho em relação à causa que se discute a validade de conversão de regime jurídico celetista para estatutário, tendo em vista que o Reclamante, admitido antes da Constituição de 1988, não era empregado com estabilidade na forma do art. 19 do ADC. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido. FGTS. PRESCRIÇÃO. TRANSCENDÊNCIA. Não há transcendência da causa atinente à prescrição do FGTS, tendo em vista que a ausência de transmudação automática de regime jurídico afasta a incidência da prescrição bienal. A decisão regional se encontra em consonância com o item II da Súmula nº 362 do TST, a fazer incidir a prescrição trintenária da pretensão do FGTS, nos termos da decisão proferida pelo e. STF. Transcendência do recurso de revista não reconhecida e agravo de instrumento desprovido. [...]. (AIRR - 1355-91.2017.5.22.0105 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/02/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/02/2020)

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EMPREGADA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (EM 26/09/1988). SEM CONCURSO PÚBLICO. NÃO ESTABILIZADA NA FORMA DO ART. 19 DO ADCT. POSTERIOR INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO PELA LEI MUNICIPAL N° 6.505/90. TRANSCENDÊNCIA. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a conversão automática do regime celetista para o estatutário não se aplica aos empregados celetistas admitidos sem concurso público após 05/10/1983, haja vista o óbice contido no art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, pois que não possuem os cinco anos de efetivo exercício anteriores à promulgação da CR/88 que lhe dariam direito à estabilidade de que trata o art. 19 do ADCT. Demonstrado pela reclamante, por meio de cotejo analítico, nos termos do art. 896, §1°-A, III, da CLT que a transmudação automática de regime de empregado admitido antes da CF de 1988, não estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, viola os arts. 37, II, e 114, I, da Constituição Federal, o recurso deve ser conhecido e provido para reconhecer a competência da Justiça do Trabalho e condenar o ente público ao pagamento do FGTS no período de 12/11/1990 até o término do contrato de trabalho. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.(...) (RR - 609-53.2018.5.13.0005 Data de Julgamento: 18/09/2019, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2019).

Logo, não há que se falar em prescrição total da pretensão, pois, foi devidamente observado, pelo Reclamante, o prazo prescricional bienal trabalhista, considerando que o contrato de trabalho ainda se encontra em vigor.

Desse modo, tendo em vista o reconhecimento da invalidade da transmudação do regime e o consequente afastamento da prescrição pronunciada, de ofício, pelo magistrado primário, em julgamento antecipado, previsto no art. 332, § 1º do CPC/15, determina-se o retorno dos autos à instância de origem para que prossiga no exame do feito, como entender de direito.

Resta prejudicada a análise dos honorários advocatícios.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHECE-SE e DÁ-SE PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, para declarar a invalidade da conversão do regime jurídico, rejeitando a preliminar de incompetência arguida pela Reclamada, bem como, afastar a prescrição pronunciada de ofício, e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no exame do feito, como entender de direito. Tudo na forma da fundamentação.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, para declarar a invalidade da conversão do regime jurídico, rejeitando a preliminar de incompetência arguida pela Reclamada, bem como, afastar a prescrição pronunciada de ofício, e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no exame do feito, como entender de direito. Tudo na forma da fundamentação.

Assinado em 19 de abril de 2021.

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS