PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000397-79.2020.5.11.0017 (ROT) - RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: ZINGRA MENDES DA SILVA, ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: OS MESMOS, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME

RELATOR: JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

CKCS

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Responde o tomador do serviço, subsidiariamente, pela satisfação dos direitos da obreira, quando a mesma lhe presta serviços em processo de terceirização de mão de obra, por meio de empresa interposta que não quita as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, porque foi beneficiário dos trabalhos prestados, bem como agiu com culpa in vigilando. Aplicação da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Recursos Ordinários conhecidos, mas desprovidos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos ordinários, oriundos da MM. 17ª Vara do Trabalho de Manaus/AM em que são partes, como recorrentes ZINGRA MENDES DA SILVA e ESTADO DO AMAZONAS e, como recorridos, OS MESMO e F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME.

A reclamante ajuizou a presente reclamatória na data de 5 de maio de 2020, conforme inicial de ID. edb2700. Alegou haver sido contratada pela primeira reclamada, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME, para prestar seus serviços ao segundo reclamado, ESTADO DO AMAOZANS, na Maternidade Galiléia, na função de auxiliar de serviços gerais, mediante remuneração de R$-1.361,00 (um mil e trezentos e sessenta e um reais), composta de salário base de R$-1.157,00 (um mil e cento e cinquenta e sete reais) mais insalubridade de R$-204,00 (duzentos e quatro reais), no período de 12 de abril de 2018 a 28 de fevereiro de 2020, ocasião em que se afastou do trabalho por culpa exclusiva dos réus. Aduziu que deixou de receber salários em 2018, 2019 e 2020; 13º salários e depósitos fundiários e, ainda, que suas férias foram pagas fora do prazo legal. Requereu seja reconhecida a rescisão indireta de seu contrato de trabalho e procedida a baixa em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social e, consequentemente, a condenação da reclamada principal e, de forma subsidiária, do segundo reclamado, ao pagamento de todas as verbas trabalhistas (salários atrasados, 13º salários atrasados, férias integrais e proporcionais mais 1/3, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (8% mais 40%), aviso prévio, indenização substitutiva do seguro desemprego, indenização por danos morais (R$-2.722,00). Pugnou, também, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita e pelo deferimento de honorários advocatícios sucumbenciais. Atribuiu à causa o valor de R$-36.274,72 (trinta e seis mil, duzentos e setenta e quatro reais e setenta e dois centavos).

Contestações apresentadas pelo 2º réu e pela primeira reclamada, sob os IDs. 9f3513a e be7cb1c, respectivamente.

O Juízo a quo prolatou sua decisão sob ID. a367715. Rejeitou as preliminares de inversão do ônus da prova, de exibição de documentos e de inépcia da inicial. Concedeu os benefícios da justiça gratuita à reclamante. No mérito, julgou a reclamatória parcialmente procedente, para efeito de condenar a primeira reclamada, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME e, de forma subsidiária, o ESTADO DE AMAZONAS, ao pagamento à reclamante das seguintes parcelas, in verbis:

"- Salários dos meses de setembro, outubro, novembro e dezembro de 2018, e julho e dezembro de 2019 - R$-7.824,00.

- 13º salário de 2018 (9/12 avos), no valor de R$-978,00, e de 2019, no importe de R$-804,00.

- a) aviso prévio (33 dias) - R$-1.434,40; b) saldo de salário de fevereiro/20 (limite da inicial) - R$-90,73; c) 13º salário proporcional 2020 com projeção do aviso (3/12) - R$-326,00; d) férias proporcionais com projeção do aviso (12/12) mais 1/3 - R$-1.738,66; e) FGTS 8% e 40% (a apurar).

- Indenização por dano moral - R$-2.608,00.

- Dobra das férias 2018/2019 mais 1/3 no valor de R$-1.734,32.

- Recolher FGTS (8%) do período de abril, maio, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2018, janeiro a dezembro de 2019, janeiro de 2020 e sobre o 13º salário de 2018 e

2019, no prazo de 05 dias, a contar da publicação da presente decisão, sob pena de multa diária de R$-100,00, limitados a R$-1.000,00. Persistindo a recusa, proceda-se com a execução direta, sem prejuízo do valor total da multa.

Quanto ao seguro-desemprego, determino a expedição de alvará pela secretaria da vara, para que a reclamante se habilite para requerer o benefício.

Determino que a reclamada proceda com a baixa da CPTS da reclamante, com a data de 01/04/2020 (considerada a projeção do aviso prévio). Para tanto, a reclamante deverá depositar a CTPS na secretaria da vara no prazo de 48 horas, contados da retomada das atividades presenciais. Por sua vez, a reclamada será intimada para retificar a CTPS, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária de R$-200,00, limitados a R$-2.000,00. Persistindo recusa, anotações pela secretaria da Vara, sem prejuízo do valor total da multa.

Improcedentes os demais pleitos.

Notificações para a reclamada em nome do advogado Dr. Jairo Rafael Moares Munhoz, OAB/AM 8.703.

Honorários de sucumbências no importe de R$ 800,00, a ser pago pela reclamada e honorários advocatícios de R$ 300,00, a ser pago pelo reclamante, sendo este último, sob condição suspensiva de exigibilidade.

Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais, nos termos da legislação e fundamentação.

Custas pela parte reclamada no importe de R$-200,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$-10.000,00, devendo ser reajustadas ao montante da liquidação.

Cientes as partes.

Quanto ao litisconsorte, observe-se as prerrogativas da Fazenda Pública.

Nada mais.

MANAUS/AM, 07 de dezembro de 2020.

RAMON MAGALHAES SILVA

Juiz(a) do Trabalho Substituto"

A reclamante interpôs recurso ordinário (ID. 6ae790d), requerendo a reforma da sentença no tocante ao seguro desemprego. Alegou que esgotou o prazo de 120 dias para a habilitação ao recebimento do benefício por ter o Juízo de origem considerado o período de trabalho entre 12 de abril de 2018 a 1º de abril de 2020, razão pela qual pugnou pelo deferimento da indenização substitutiva do seguro desemprego.

O ESTADO DO AMAZONAS, também, interpôs recurso ordinário (ID. eefe7bb). Impugnou a gratuidade de justiça concedida à reclamante, sob o argumento de a parte não ter comprovado sua insuficiência de recursos. Sustentou que o descumprimento de obrigações trabalhistas não comprova a falha de fiscalização e que, no presente caso, a inadimplência foi constatada e a falha de fiscalização, presumida. Defendeu a impossibilidade de transferência das obrigações trabalhistas à Fazenda Pública, nos termos do disposto nos artigos. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme julgamento proferido nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, pelo Supremo Tribunal Federal, no qual ficou assentado que a responsabilidade da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas em decorrência de contrato de terceirização depende da existência de uma específica e concreta atuação do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo, o que deu azo à alteração da redação da Súmula nº 331 do C. TST. Aduziu que sua condenação subsidiária deve ser afastada, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93, art. 37, § 6º, art. 5º, II, e art. 102, § 2º, da Constituição da República e ao entendimento firmado em sede de repercussão geral no RE. nº 760.931, por ser ônus do reclamante apresentar prova cabal de falha na fiscalização, à luz dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, I, do Código de Processo Civil, não estando configurada sua culpa in eligendo ou in vigilando, sendo indevida tal presunção pelo mero inadimplemento de verbas laborais pela reclamada principal. Pugnou pela reforma da r. sentença, a fim de que lhe seja afastada qualquer imputação de responsabilidade. Impugnou as parcelas deferidas a título de salários atrasados e indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentadas pela reclamante, sob o ID. 4a6808e e pelo 2º reclamado, que requereu a majoração dos honorários, nos moldes do art. 85, §11, do CPC. (ID. 1ac010f).

Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho nos termos da Resolução Administrativa nº 329/2017 e do art. 61, inciso I, do Regimento Interno, ambos do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Recursos em condições de conhecimento, eis que atendidos os requisitos legais de admissibilidade.

A autora requereu a condenação da reclamada ao pagamento da indenização substitutiva do seguro desemprego. Alegou que esgotou o prazo de 120 dias para a habilitação ao recebimento do benefício por ter o Juízo de origem considerado o período de trabalho entre 12 de abril de 2018 a 1º de abril de 2020, razão pela qual pugnou pelo deferimento da indenização substitutiva do seguro desemprego.

Compulsando os autos verifico que o Juízo de origem, reconheceu a rescisão indireta do contrato do trabalho e determinou a expedição "de alvará pela Secretaria da Vara, para que a reclamante se habilite para requerer o benefício, considerado o período de trabalho entre 12/04/2018 e 01/04/2020 e o salário de R$-1.304,00." (ID. 343ce5b - Pág. 5).

Não assiste razão à reclamante, pois o "Manual de Atendimento do Seguro Desemprego" editado pelo extinto Ministério do Trabalho e Emprego prevê, in verbis:

"O período para requerimento da assistência financeira concedida pelo programa é de 7 (sete) a 120 (cento e vinte) dias corridos, imediatamente subsequentes à data da última dispensa do trabalhador. Para os trabalhadores que tiverem ingressado com reclamação trabalhista por motivo de vínculo empregatício, justa causa ou rescisão indireta, o prazo será de 120 dias contados a partir do dia subsequente à da Sentença Prolatada, do trânsito em julgado, da homologação do acordo ou da certidão fazendo constar a data de entrega das guias (SD/CD - Requerimento do Seguro-Desemprego/ Comunicação de Dispensa)". - g. nosso

Além disso, a autora teria direito à indenização substitutiva caso ela não se habilitasse por algum problema causado pela empregadora, conforme o enunciado da Súmula nº 389, II, do C. TST: "O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização", o que não é o caso dos autos, razão pela qual nego provimento ao recurso da reclamante.

Passo à análise do recurso interposto pelo segundo reclamado, ESTADO DO AMAZONAS contra a r. sentença que o condenou subsidiariamente ao pagamento dos direitos trabalhistas ao obreiro.

Assevero que os dispositivos legais em questão deverão ser interpretados considerando-se as circunstâncias da execução do contrato de trabalho terceirizado sob análise e sem distanciamento do fato de que, hodiernamente, a terceirização é um fenômeno que vem ampliando a retirada dos direitos sociais dos trabalhadores.

É verdade que o STF, ao julgar a ADC nº 16 - DF na sessão do dia 24 de novembro de 2010, considerou constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93, vedando a responsabilidade do ente público contratante de empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas, nos casos de inadimplemento das obrigações da terceirizada. Entretanto, ao se referir à terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, deixou consignado expressamente sua posição de que o citado dispositivo da Lei de Licitações não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho atribuir a responsabilidade subsidiária ao ente público nos casos em "que fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo prestador de serviços - devedor principal.

E, exatamente seguindo essa mesma linha, o Tribunal Superior do Trabalho, para não deixar o trabalhador terceirizado desamparado, alterou a redação da Súmula nº 331, em 24 de maio de 2011, por intermédio da Resolução nº 174.

Feitas essas observações, é importante relatar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário - RE nº 760.931 em 30 de março de 2017, em regime de repercussão geral - tema nº 246, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ressalte-se que o mencionado decisum ainda não transitou em julgado, sendo passível de alterações materiais significativas, inclusive para modular seus efeitos, razão pela qual a tese fixada merece ser apreciada com a devida cautela.

Isto porque a tese firmada, ao estabelecer que a responsabilidade pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não se transfere "automaticamente" ao Poder Público contratante, se por um lado não deixou explícita a total impossibilidade de transferência da responsabilidade aos Entes Públicos contratantes em qualquer cenário abrangendo a terceirização lícita, por outro, também não definiu com clareza se essa responsabilização poderia advir da comprovação efetiva da ausência ou falhas na fiscalização da execução do contrato. Muito se discutiu, nesse último caso, que o ônus da prova da conduta culposa do tomador de serviços - fato negativo - recai sobre o autor da ação, por ser fato constitutivo do seu direito, encargo processual que entendo muito desfavorável aos reclamantes, por ser uma prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida pelo trabalhador terceirizado, o que atrai a incidência do § 2º do art. 373 do CPC.

Todavia, elucidando a questão, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal em outros julgados, manifestou-se sobre essa temática, concluindo que a tese da repercussão geral fixada no bojo do mencionado Recurso Extraordinário - RE nº 760.931 não afasta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada sua conduta omissiva culposa, a exemplo dos seguintes arestos:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93.TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. É improcedente a reclamação quando o ato reclamado não contraria a decisão proferida na ADC 16. 2. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. 3. Agravo regimental, interposto em 15.08.2016, a que se nega provimento." (Rcl 24708 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 12/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULGADO 01-06-2017 PUBLICADO 02-06-2017)

"EMENTA: RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246. REPERCUSSÃO GERAL. RE 760931. TESE FIXADA: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Responsabilidade Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, imputada ante a efetiva comprovação da conduta culposa - na modalidade in vigilando - no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8666/93), por parte da empresta prestadora dos serviços. Reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária do Poder Público em harmonia à tese da repercussão geral fixada no RE 760931 e ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16. Seguimento negado." (Rcl 28300, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 29/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULGADO 02-10-2017 PUBLICADO 03/10/2017)

Ressalte-se que ao negar seguimento à Reclamação Constitucional nº 28.300/SP, a Ministra Rosa Weber teceu os seguintes esclarecimentos a respeito da distribuição do ônus probatório em tais casos, in verbis:

(...) 7. Nesse sentir, observado o julgamento do RE 760.931, tenho por corroborada a minha compreensão acerca do quanto decidido por esta Suprema Corte já ao exame da ADC 16 - precisamente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e a consequente inviabilidade da imputação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços de direitos trabalhistas. A tese de repercussão geral fixada por esta Casa, além de reafirmar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, nos moldes em que decidido ao exame da ADC 16, assenta não a absoluta irresponsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, mas, sim, a possibilidade de a ela se imputar - desde que tal não se opere automaticamente - a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados. A vedação está, portanto, na imputação "automática" da responsabilidade, sem que reste evidenciada a conduta culposa - na modalidade in vigilando - da Administração Pública no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8.666/93), por parte da empresta prestadora. Obsta a tese da repercussão geral (Tema nº 246) que se impute a responsabilidade à Administração Pública tão somente como corolário do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim já adotado inúmeras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se não somente em perfeita harmonia à tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931, como também ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jurídico (Lei nº 8.666/93).

8. Respeitadas tais premissas, entendo que a decisão reclamada - ao contemplar o exame do caso concreto com base nas provas, bem como a conclusão pela conduta omissiva culposa do ente público na fiscalização da prestadora dos serviços - se encontra em absoluta consonância com o quanto decidido na ADC 16. Nesse sentir, eventual acerto ou desacerto daquela conclusão há de ser apreciado por meio dos remédios processuais adequados, não se prestando a reclamação constitucional a reexame da prova.

Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013.

9. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional. (...)"

Esclareço que, na atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho sobre a responsabilização subsidiária da administração pública, já está assentada a concepção de que, nos casos em que o prestador de serviços não cumpre suas obrigações trabalhistas, cabe ao ente público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado, ou seja, é da administração pública contratante o ônus da prova, no que tange a fiscalização do contrato e não do trabalhador terceirizado, conforme julgamento proferido nos autos da reclamatória trabalhista nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, no dia 12 de dezembro de 2019, na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, com sua composição plena, cuja ementa do v. Acórdão consignou:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020)." - grifei.

Nessa perspectiva, cumpre destacar, ainda, o recente julgado proferido também pela C. SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, transcrito abaixo:

"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que , (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova .3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (TST - E-RR: 9039020175110007, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 20/02/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)" - grifei.

Precisamente nesse sentido, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, verifica-se que o Juízo a quo diante das alegações iniciais da autora e das provas produzidas no processo, reconheceu à autora o direito ao pagamento das verbas pleiteadas na inicial, sendo declarada a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado tomador dos serviços, diante da sua conduta omissiva, relativa ao seu dever de fiscalizar a empresa contratada.

Nessa perspectiva, restou incontroverso que a reclamante prestou seus serviços para o segundo reclamado, atuando na Maternidade Galiléia, na função de auxiliar de serviços gerais, conforme depoimento da preposta da 1ª reclamada, Sra. VIVIANE JOICE ALVES FERREIRA (ID. e0245b5 - Pág. 1). E, por seu turno, não houve prova em sentido oposto apresentada pelo segundo reclamado, o qual, em síntese, limitou-se na contestação, apenas às questões relativas a ausência de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, conforme previsão do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e entendimento firmado em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 760.931.

Além disso, não obstante a Fazenda Pública Estadual sustente que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 (Lei das Licitações) proíba a sua responsabilidade pelo inadimplemento de verbas laborais pela reclamada principal, esta sequer juntou ao processo a cópia do contrato de prestação de serviços.

Ora, era dever do ESTADO DO AMAZONAS, na condição de Ente Público terceirizante, no mínimo, demonstrar que foi diligente na escolha e contratação da empresa prestadora de serviços, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME ,em cumprimento às diretrizes do art. 38 da Lei nº 8.666/93, e ainda, por iguais razões, porque incumbe aos tomadores de serviço, nesta matéria, agir em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, entre outros (art. 3ª da Lei nº 8.666/93).

Ademais, a regularidade do procedimento licitatório, por si só, não afasta a responsabilidade da entidade da Administração Pública que firma contrato com prestadoras de serviço. Basta observar que, embora o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 contemple em tese a ausência de responsabilidade do Ente Público tomador dos serviços pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, também é verdadeiro que posteriormente, caso constatado o descumprimento de obrigações legais pela empresa prestadora de serviços contratada - inclusive os relativos aos encargos trabalhistas - pode ser imposto ao contratante a responsabilidade subsidiária, decorrente de sua atuação omissiva ou irregular.

Como já relatado, no caso em análise, a conduta da primeira ré, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME, empresa terceirizada que prestava serviços para o recorrente, causou prejuízos à reclamante, em razão da ausência de pagamento das verbas rescisórias, circunstância que também deixa evidente o descaso do ESTADO DO AMAZONAS para com as dificuldades enfrentadas pelos trabalhadores terceirizados que lhe prestam serviço e ficam sem receber seus direitos trabalhistas.

Nessa sequência, não há nos autos prova cabal que a Fazenda Pública Estadual exercia efetivamente a fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da contratada, ônus que lhe cabia no cumprimento das suas obrigações, conforme disposições ínsitas na Lei n.º 8.666/93, verbis:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. (grifei)

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes."

Dessa forma, a situação em exame revela omissão por parte do segundo reclamado, comportamento administrativo que não se coaduna com a aplicação do art. 71, da Lei nº 8.666/1993, pelo que fica caracterizada a sua culpa, não havendo que se falar em transferência automática da responsabilidade ao Poder Público ou violação aos artigos 818, I e II, da CLT; 373, I e §1º, do CPC; 5º, II, LIV e LV e 37, § 6º, ambos da CR/88.

À vista disso, não há como eximir o Ente Público da responsabilidade pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela contratada, pois não pode usufruir da força de trabalho de empregado, mesmo que vinculado à 1ª reclamada, sem assumir nenhuma responsabilidade nas relações jurídicas das quais participe. Ademais, a contratação de trabalhadores pela empresa terceirizante é de interesse público, pois o terceirizado prestou seus serviços em nome do Estado, favorecendo toda a coletividade.

Também há que se levar em conta a teoria do risco assumido pelo tomador ao contratar a prestadora de serviços, ainda que por meio de processo licitatório, bem como o princípio da proteção, que justifica a preocupação de não deixar ao desabrigo o trabalhador que dispensou sua força de trabalho em prol do tomador de serviços. No caso, a responsabilidade do segundo demandado, conforme explicitado alhures, deve ser analisada também à luz dos princípios e regras constitucionais que visam, no geral, à proteção do trabalhador na dupla qualidade de empregado e cidadão.

Ratificando tal entendimento, preleciona Arion Sayão Romita:

"... por ter a Constituição de 1988 elevado a dignidade da pessoa humana à categoria de valor supremo e fundante de todo o ordenamento brasileiro, fácil é atribuir aos direitos sociais a característica de manifestações dos direitos fundamentais de liberdade e igualdade material porque, encarados em sua vertente prestacional (...), tais direitos tem por objetivo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material, além de uma existência digna." (EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. A responsabilidade subsidiária da administração pública por obrigações trabalhistas devidas a terceirizados. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/10799)" (grifei).

Destarte, tal perspectiva atrai a incidência da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que nos seus incisos IV, V e VI, impõe a responsabilidade daquele que, de alguma forma, se beneficiou do trabalho humano, ainda que por intermédio de empresa terceirizada, senão vejamos:

"(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.(...)"

Ratificando o entendimento aqui exposto, este Egrégio Tribunal Regional do Trabalho editou a Súmula 16 (publicada no dia 19 de agosto de 2016 no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho), in verbis:

"SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n° 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços".

Cumpre ressalvar que não se está transferindo ao ESTADO DO AMAZONAS a responsabilidade principal pela condenação, a qual concerne à 1ª reclamada, F K PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME. Apenas na hipótese de impossibilidade comprovada da prestadora dos serviços de satisfazer as obrigações trabalhistas em relação aos seus empregados, surge o dever do tomador e beneficiário direto do trabalho em responder subsidiariamente.

Diante disso, urge a permanência do ESTADO DO AMAZONAS na lide, na condição de devedor subsidiário, ressaltando-se que inexiste qualquer violação à lei federal ou à Constituição pelos motivos já expostos, porquanto a culpa in vigilando implica a assunção da responsabilidade subsidiária pela totalidade dos créditos reconhecidos e devidos à reclamante, e a Súmula 331, item VI, do C. Tribunal Superior do Trabalho é clara no sentido de que a responsabilidade do tomador dos serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, incluindo-se aí a indenização por danos morais, os salários atrasados e demais parcelas objeto da condenação.

Neste sentido, a jurisprudência pátria uníssona:

"RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENUNCIADO 331, IV, DA SÚMULA DO C. TST. CULPA IN VIGILANDO DA TOMADORA DE SERVIÇOS. Deve a tomadora certificar-se acerca do cumprimento dos encargos imputados à empresa que lhe presta serviços, verificando se encontra-se regularmente em dia com as suas obrigações trabalhistas. FGTS, INDENIZAÇÃO DE 40%; E VERBAS RESILITÓRIAS. A responsabilidade subsidiária imposta à tomadora dos serviços abarca todas as obrigações trabalhistas devidas pela real empregadora ao trabalhador, assim como depósitos no FGTS, indenizações e multas, uma vez que tais parcelas constituem obrigações derivadas da relação de emprego. Não há qualquer exceção quanto às parcelas de natureza indenizatória ou personalíssima, conforme previsão do item VI da já mencionada Súmula 331 do C. TST. MULTA. ARTIGO 467 DA CLT. A inexistência de controvérsia séria a respeito do alegado inadimplemento das verbas resilitórias é supedâneo jurídico para a aplicação da multa prevista no artigo 467 da CLT. MULTA. ARTIGO 477 DA CLT. O descumprimento do prazo do parágrafo 6º, do artigo 477 da CLT implica a sanção estabelecida no § 8º do mesmo dispositivo. Recurso da segunda reclamada conhecido e não provido. (TRT-1 - RO: 00003266120145010342 RJ, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 15/09/2015, Quinta Turma, Data de Publicação: 15/10/2015)." [Grifamos e destacamos].

Mantenho o deferimento da justiça gratuita à reclamante, tendo em vista que atendidos os requisitos previstos no art. 790, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Esclareço, de modo a evitar medidas procrastinatórias, no que concerne ao pedido do 2º reclamado, requerido em suas contrarrazões (ID. a0ac27f), para que fosse majorada a condenação em honorários, que este não deve ser conhecido pela inadequação da via eleita, pois quisesse que esta Corte se manifestasse nesse ponto, deveria tê-lo feito quando da interposição de seu recurso (ID. eefe7bb) e não se utilizar de uma espécie de "reconvenção", em sede de contrarrazões, o que não é admitido pelo ordenamento.

No que diz respeito à correção monetária, essa deverá seguir as diretrizes definidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, no sentido de que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", conforme decisão proferida em 18 de dezembro de 2020, o que deverá ser observado pelo Juízo de origem, na fase própria da execução.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários, mas lhes nego provimento, mantendo a r. sentença em todos os seus termos. No que diz respeito à correção monetária, essa deverá seguir as diretrizes definidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, no sentido de que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", conforme decisão proferida em 18 de dezembro de 2020, o que deverá ser observado pelo Juízo de origem, na fase própria da execução. Tudo nos termos da fundamentação.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Telepresencial do dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; e MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da TERCEIRA TURMA  do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários, mas lhes negar provimento, mantendo a r. sentença em todos os seus termos. No que diz respeito à correção monetária, essa deverá seguir as diretrizes definidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 58 e 59, no sentido de que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)", conforme decisão proferida em 18 de dezembro de 2020, o que deverá ser observado pelo Juízo de origem, na fase própria da execução. Tudo nos termos da fundamentação.

JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

Relator

VOTOS