PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº 0000840-31.2018.5.11.0201 (ROT)

RECORRENTE: JOSÉ JESUS DE SANTANA COSTA

                           Advogados: Gilpetron Dourado de Moraes e Felipe Gilpetron Carvalho de Moraes

 

RECORRIDAS: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE

 

                          UNIÃO FEDERAL (AGU) - AM

                          Procurador: Rafael Fonseca da Silveira

 

PROLATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

 

 

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. No caso sub judice a discussão transita em torno da ilegalidade da transmudação do regime celetista para o estatutário e recolhimento do FGTS, ou seja, são parcelas de natureza trabalhista, atraindo a competência desta Justiça Especializada, ex vi o art. 114, I, da CF/88. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME. LEGALIDADE. Súmula Vinculante nº 43 do STF declarou a inconstitucionalidade de toda modalidade de provimento de servidor, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Todavia, não considerou inconstitucional a transmudação do regime desses servidores, pois a vedação refere-se apenas ao provimento automático de cargo público, sem obstar a transposição do regime celetista para o estatutário em lei específica (art. 243, caput, da Lei nº 8.112/1990). A própria Súmula nº 382 do TST prevê a transmudação do regime. FGTS. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. Considerando que a mudança do regime jurídico celetista para o estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, o prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que mudou o regime, nos termos da Súmula nº 382 do C. TST. A reclamatória está prescrita.

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"Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos o recurso ordinário oriundo da 1ª Vara do Trabalho de Manacapuru, nos quais são partes, como recorrente, JOSÉ JESUS DE SANTANA COSTA e, como recorridas, FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE e UNIÃO FEDERAL.

"Alega o reclamante que foi admitido em 11/10/1982, como celetista, e que percebeu como remuneração mensal última R$7.538,34; que não foi submetido a concurso, posto que contratado sob a égide da Constituição da República de 1969, quando não era exigido concurso público para admissão. Aduz que a reclamada, a partir de dezembro de 1990, em flagrante ilegalidade de transmudação automática do regime celetista para estatutário, deixou de efetuar os depósitos do FGTS devidos. Não informou o cargo ocupado. Postula: recolhimento em conta vinculada do FGTS vencido e vincendo, com acréscimos de que tratam os arts. 13 e 22 da Lei 8.036/90; honorários advocatícios, conforme art. 791-A da CLT. Atribuído à causa o valor de R$40.000,00.

"A MM. Vara do Trabalho de Bom Jesus da Lapa, acolhendo a exceção de incompetência territorial suscitada pela reclamada, determinou a remessa dos autos para a Vara do Trabalho de Manacapuru/AM, conforme decisão de ID-04a2aad, pags.32/33.

"A sentença da MM. Vara do Trabalho de Manacapuru (ID-eceecf9) decidiu: REJEITAR a preliminar de incompetência material da Justiça do Trabalho arguida pela FUNASA e pela UNIÃO FEDERAL, entendendo que o autor postula parcelas decorrentes de um regular contrato de natureza trabalhista (FGTS), firmado entre as partes desde 1982, antes, portanto, da promulgação da atual Constituição da República; RECONHECER DE OFÍCIO a ilegitimidade passiva da UNIÃO FEDERAL e exclui-la da lide, extinguindo o processo sem resolução de mérito em seu favor (art. 485, VI, do CPC; ACOLHER a prejudicial de prescrição bienal proposta pela ré FUNASA para EXTINGUIR com resolução do mérito o processo em relação autor JOSÉ JESUS DE SANTANA COSTA, forte no artigo 487, II, do CPC, por considerar válida a transposição do contrato de trabalho do reclamante, do regime celetista para o estatutário, posto que baseada em lei federal editada justamente em decorrência do texto constitucional, já que se beneficiou da disposição contida no art. 19 do ADCT e, considerando que tal transposição consubstancia-se em ato único e positivo do empregador, motivado, inclusive, por disposição legal seria um ato único, provocando prescrição total; INDEFERIR o benefício da justiça gratuita; ARBITRAR R$2000,00 a título de honorários sucumbenciais em favor da procuradoria da FUNASA, sob encargo do autor.

"O reclamante interpôs recurso ordinário (ID-108ed43), objetivando o deferimento da justiça gratuita, a isenção do pagamento de honorários sucumbenciais ao advogado público por inconstitucionalidade ou a suspensão de sua exigibilidade e deferimento do recolhimento do FGTS a partir de dezembro/1990, sob a alegação de inconstitucionalidade da mudança automática de regime jurídico celetista para estatutário.

"A UNIÃO FEDERAL apresentou contrarrazões (ID-06536f7), arguindo preliminares de incompetência absoluta, ilegitimidade passiva ad causam e prescrição bienal e, no mérito, requerendo o não provimento do recurso.

"Transcorreu em branco o prazo para a FUNASA apresentar contrarrazões, conforme certidão de ID-50ab420.

"O MPT-11ª Região, não vislumbrando a existência de interesse público primário que justificasse a sua intervenção nesse momento processual, pronunciou-se pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de manifestações futuras, se as entender necessárias (ID-8ef55c0).

É O RELATÓRIO, da lavra da Excelentíssima Desembargadora VALDENYRA FARIAS THOMÉ.

VOTO

Conheço do Recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Em contrarrazões a recorrida levanta a preliminar de incompetência desta Justiça Especializada para apreciar e julgar a demanda.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

Restou comprovado que o reclamante foi contratado pela Administração Pública em 01/10/1982, conforme sua CTPS (Id 5f4ef4c), para o cargo de Agente de Saúde Pública.

No caso sub judice a discussão transita em torno da ilegalidade da transmudação do regime celetista para o estatutário e recolhimento do FGTS, ou seja, são parcelas de natureza trabalhista, atraindo a competência desta Justiça Especializada, nos termos do art. 114, inc. I, da CF/88.

Transcrevo decisão do Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 906.491/DF, de 1.10.2015, da Lavra do Ministro Teori Zavascki, com repercussão geral:

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER PRESTAÇÕES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Inaplicabilidade, em casos tais, dos precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006) e no RE 573.202 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/12/2008, Tema 43). 2. Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso extraordinário.

Rejeita-se.

MÉRITO.

O Juízo a quo reconheceu a legalidade da transferência do regime jurídico celetista para o estatutário, que implicou na extinção do contrato de trabalho e início do prazo prescricional de dois anos, aplicação da Súmula 382/TST. Pronunciou, a prescrição bienal dos pleitos. Fundamentos:

II. FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO (ADUZIDA PELA FUNASA E PELA UNIÃO)

A FUNASA arguiu preliminar de incompetência material desta Justiça Especializada, sob o argumento de que houve entre as partes relação de ordem estatutária/administrativa.

A competência é determinada pela causa de pedir e pelo pedido, pela aplicação da teoria da asserção.

In casu, o Autor postula parcelas decorrentes de um regular contrato de natureza trabalhista (FGTS), firmado entre as partes desde 1982, antes, portanto, da promulgação da atual Constituição da República, razão pela qual compete à Justiça do Trabalho processar e julgar o feito, nos termos do art. 114 da Carta Magna.

Trago precedentes:

RECURSO DE REVISTA 1 - MUNICÍPIO DE TERESINA . ADMISSÃO NO QUINQUÊNIO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. INGRESSO SEM CONCURSO PÚBLICO. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME JURÍDICO CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. No caso em tela, resta incontroverso nos autos que a reclamante fora contratada pelo Estado do Piauí em 27/6/88, sob o regime celetista. Conforme jurisprudência desta Corte, se o obreiro não foi submetido a concurso público, revela-se inviável a conversão automática de regime jurídico, de celetista para estatutário, independentemente da existência de norma estabelecendo a mudança, motivo pelo qual permanece regida pela CLT e deve ser mantida a competência desta Justiça Especializada, conforme decidiu o Tribunal Regional. Recurso de revista não conhecido.(TST - RR: 23214520125220003, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 03/12/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

COMPETÊNCIA. Reclamatória trabalhista. Ação proposta por servidor público contratado sem concurso, embora estável nos termos do art. 19 do ADCT da CF vigente. Petição inicial que demonstra a conseqüente natureza trabalhista da relação jurídica. Feito da competência da Justiça do Trabalho. Inexistência de ofensa ao acórdão da ADI nº 3.395. Reclamação indeferida liminarmente. Agravo improvido. Se a petição inicial de reclamação trabalhista reconhece a natureza trabalhista da relação jurídica em que funda o pedido, o feito é da competência da Justiça do Trabalho. (Rcl 7.415-AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 9/4/2010)

CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO QUE INGRESSOU NOS QUADROS DO ESTADO DO PIAUÍ, SEM CONCURSO, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RELAÇÃO CELETISTA. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114, I, DA CF/88, NA REDAÇÃO DA EC 45/04. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO DECIDIDO NA ADI 3.395-MC (REL. MIN. CEZAR PELUSO, PLENÁRIO, DJ DE 10/11/2006) E NO RE 573.202 (REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE DE 5/12/2008). RECOLHIMENTO DO FGTS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19-A DA LEI 8.036/90. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.

Supero, assim, as preliminares das rés.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM (ARGUIDA PELA FUNASA E EX OFFICIO)

Narra a defesa processual da FUNASA:

"Assim, tratando-se o Ministério da Saúde, de órgão da Administração Direta da União, forçoso reconhecer sua legitimação para a lide e não a desta Autarquia (FUNASA)."

Possuindo a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA- personalidade jurídica e capacidade processual, além de autonomia financeira e administrativa, e considerando interesse de servidor pertencente aos seus quadros, não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam.

Relativamente à União, afirmo que cada magistrado possui seu livre convencimento.

O magistrado que anteriormente encerrou a instrução processual resolveu chamar o feito à ordem para a inclusão da União, despacho este com o qual não concordo.

Revogo o despacho de ID f438430.

Assim o faço com o mesmo fundamento pelo qual mantive a FUNASA no polo passivo: não deve ser a União cahamada quando a FUNASA tem autonomia administrativa e capacidade processual.

Excluo a União da lide, extinguindo o processo sem resolução de mérito em seu favor (art. 485, VI, do NCPC).

Desde já, para se evitar discussões pouco profícuas e recursos protelatórios, declaro que esta decisão não pode ser encarada como surpresa, na medida em que houve possibilidade das partes de tudo se manifestarem em sede de razões finais, inclusive sobre a inclusão/manutenção da União no polo passivo.

INÉPCIA (ARGUIDA PELA FUNASA)

A petição inicial preencheu os requisitos dos arts. 319, do CPC e 840, § 1º, da CLT, a par de ter atingido o fim a ela colimado, qual seja o de proporcionar o amplo exercício do direito de defesa, não existindo qualquer prejuízo que autorize a decretação da inépcia.

Teses como venire contra factum proprium, a insurgência do autor após anos da efetivação da transmudação e (im)possibilidade de conglobamento de institutos de regime celetista e administrativo repercutem diretamente no mérito (ou prejudicial de mérito) e não à impossibilidade de compreensão da atrial e de seus pedidos.

Rejeito mais esta prefacial.

DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR (ARGUIDA PELA FUNASA)

O direito subjetivo público de ação caracteriza-se pela autonomia e abstração, pelo que não se confunde com o direito material vindicado.

Nas lição de CALMON DE PASSOS, o "direito de ação é o direito à jurisdição, direito concedido ut civis, abstraindo-se da existência ou inexistência de qualquer direito material."

Não é sem razão que as condições da ação devem ser aferidas segundo um juízo hipotético, provisório e abstrato de veracidade dos fatos narrados na inicial, in status assertionis (Teoria da Asserção).

Nessa perspectiva, a simples alegação de que a Ré é responsável pelo pagamento da parcela postulada é suficiente para legitimá-la a figurar no polo passivo (até por isso afastei a ilegitimidade passiva, dentre outros argumentos).

A consistência jurídica dessa assertiva e os seus efeitos legais são questão afetas ao mérito da demanda, que serão apreciadas em momento oportuno.

Prosseguindo na análise das condições de ação (porque me parece que a Administração Pública parece ter verdadeiro fetichismo por isso, em uma cosmovisão divorciada de qualquer rudimento de cooperação processual), tenho que no caso em em apreço, as partes estão legitimadas (há correspondência do autor e réu com o credor e devedor indicados na inicial) e também há interesse de agir.

Assim afirmo porque a ação se apresenta como único meio legal hábil à obtenção da pretensão: há uma pretensão insatisfeita e resistida, surgindo a necessidade concreta de utilização da via jurisdicional para tentar obtê-la, independentemente da procedência, ou não, do mérito do pedido.

Rejeitada a arguição, portanto.

DO DIREITO INTERTEMPORAL. DAS DISPOSIÇÕES DA LEI Nº 13.467/17

Em consonância com o princípio da irretroatividade das leis, que impõe o respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF/88, e art. 6º da LINDB), as inovações de direito material introduzidas no sistema jurídico pela Lei nº 13.467/2017 ("Lei da Reforma Trabalhista"), com vigência a partir de 11/11/2017, são inaplicáveis aos períodos contratuais anteriores ao referido marco temporal.

As normas de caráter processual, por outro lado, têm assegurada a incidência imediata aos feitos em andamento, observada, no entanto, a teoria do isolamento do ato processual (art. 14 do CPC/2015 e art. 915 da CLT) e os princípios da proteção das legítimas expectativas dos litigantes e da vedação à decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015).

Nesse contexto, dado o caráter híbrido de alguns institutos processuais com repercussões de aspecto material (tais como gratuidade da justiça, custas processuais e honorários advocatícios), as alterações no processo judicial que impliquem ônus financeiros imprevisíveis no momento de avaliação dos custos e riscos da demanda não devem ser aplicadas aos processos em curso, sob pena de ferir as legítimas expectativas das partes.

No caso dos autos, importa notar que as disposições da Lei nº 13.467/2017, sob o aspecto material, não alcançam a relação jurídica da qual resulta o litígio, e as inovações processuais têm aplicação a partir de 11/11/2017, com as ressalvas acima expostas, consoante o disposto na recém publicada Instrução Normativa nº. 41/2018 do TST.

DA PRESCRIÇÃO BIENAL (ARGUIDA POR FUNASA E UNIÃO FEDERAL)

Alega a FUNASA que o Reclamante foi admitido em 11.10.1982 mas que, com a vigência da Lei nº 8.112/90houve transmudação de regime jurídico, razão pela qual o Autor passou a integrar o regime estatutário/administrativo, o que disparaia o gatilho da prescrição bienal com relação ao FGTS do período celetista, nos termos das Súmulas 362 e 382 do c. TST.

Trago como razões de decidir, os seguintes e atuais arestos do C.TST:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276, "CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS.

A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação: "ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943". O cerne da questão consiste em discernir se a expressão "servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho" avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão "operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes", contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores. 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam "sem prover cargo". Segundo consta do aludido voto-vista, "é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo"- sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma,"esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco". 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994: "aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT". 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos "servidores estáveis, mas não efetivos", vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que "a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção", vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do "caput" do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul.Arguição de inconstitucionalidade rejeitada. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada. (Processo: ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018 Data de Julgamento: 21/08/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DEJT 18/09/2017). (grifos nossos)

EMPREGADO PÚBLICO. TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. PRESCRIÇÃO BIENAL. OCORRÊNCIA.

Discute-se nos autos a contratação de empregado público antes da promulgação da Constituição de 1988, sob o regime celetista e sem concurso público. Posteriormente, o reclamado instituiu regime jurídico único, conforme noticiado nos autos. A controvérsia acerca do tema em análise vinha sendo decidida por esta Corte no sentido de que a instituição de regime jurídico único não convola em vínculo estatutário, de forma automática, o contrato trabalhista anterior, sobretudo em decorrência da ausência de concurso público. Todavia, o Tribunal Pleno, na apreciação da constitucionalidade do artigo 276, caput, da Lei Complementar 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul, conforme incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista nestes autos, (ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018), de relatoria da Ministra Maria Helena Mallmann, em julgamento ocorrido em 21/8/2017, consagrou a tese de que não há óbice constitucional à mudança de regime dos empregados estabilizados pelo artigo 19 do ADCT, porém tal alteração não resulta no provimento de cargos públicos efetivos por esses servidores. Pontuou ser inconstitucional, tão somente, o aproveitamento de servidores públicos não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige a submissão a concurso (art. 37, II e ADCT, art. 19, § 1º), mas não a chamada transposição de regime. Diante da fundamentação supra, constata-se, portanto, ter se operado, in casu, a extinção do contrato de trabalho da autora quando da mudança de regime jurídico, ainda que ausente o certame público, razão pela qual a decisão da Turma, que pronunciou a prescrição bienal, encontra-se em consonância com o entendimento contido na Súmula 382 do TST. Desse modo, escorreito o entendimento do acórdão turmário, porquanto a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário ocorreu em 4/2/1994 e a presente reclamação trabalhista foi ajuizada somente 2/10/1996. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: E-ED-ArgInc-RR - 105100-93.1996.5.04.0018 Data de Julgamento: 28/06/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018).(grifos nossos)

Manifesto, à vista dos arestos, o meu entendimento de ser válida a transposição do contrato de trabalho do reclamante, do regime celetista para o estatutário, posto que baseada em lei federal editada justamente em decorrência do texto constitucional, já que se beneficiou da disposição contida no art. 19 do ADCT e, considerando que tal transposição consubstancia-se em ato único e positivo do empregador, motivado, inclusive, por disposição legal seria um ato único, provocando prescrição total.

DESTARTE, com espeque nos argumentos trazidos pela FUNASA, constato ter operado, no caso, a extinção do contrato de trabalho do autor quando da mudança de regime jurídico, mesmo que não tenha submetido-se a certame público, motivo que conduz à pronúncia da prescrição bienal.

Considerando o ajuizamento da ação apenas em 2017, pronuncio a prescrição bienal do artigo 7º, XXIX, da CF, e também extingo com resolução do mérito o processo em relação autor JOSÉ JESUS DE SANTANA COSTA, forte no artigo 487, II, do CPC.

A prescrição bienal prejudica a análise da prescrição do FGTS em si e também do mérito.

TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO

A Súmula Vinculante nº 43 do STF declarou a inconstitucionalidade de toda modalidade de provimento de servidor, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Todavia, não considerou inconstitucional a transmudação do regime desses servidores, pois a vedação refere­-se apenas ao provimento automático de cargo público, sem obstar a transposição do regime celetista para o estatutário em lei específica (art. 243, caput, da Lei nº 8.112/1990). A própria Súmula nº 382 do TST prevê a transmudação do regime.

O Tribunal Pleno da mais alta Corte Trabalhista, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST-ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual apreciada na ADI 1.150/RS, interpretou que o STF vedou tão somente a transposição automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo.

O TST não afastou a validade da mudança do regime celetista para o estatutário:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276,"CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação:"ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943". O cerne da questão consiste em discernir se a expressão"servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho"avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão" operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes ", contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores .3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam"sem prover cargo". Segundo consta do aludido voto-vista,"é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo"- sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma,"esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco". 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994:"aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT". 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos"servidores estáveis, mas não efetivos", vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que"a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção", vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do"caput"do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada." (ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, Tribunal Pleno, DEJT 18/9/2017)

Inexiste ilegalidade na mudança de regime.

FGTS

Assim, considerando que a mudança do regime jurídico celetista para o estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, o prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da Lei que mudou o regime, nos termos da Súmula nº 382 do C. TST:

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Transcreve-se recentíssima Decisão do TST em situação congênere, inclusive em que consta como reclamada a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CELETISTA CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDOR ESTABILIZADO. ADMISSÃO EM 17/8/1977. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. FGTS. PRESCRIÇÃO BIENAL. 1 . Cinge-se a controvérsia à validade da mudança do regime celetista para o estatutário, em ação ajuizada por empregada celetista, admitida sem concurso, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a alteração do regime jurídico para o estatutário, promovida por lei estadual. 2 . O Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST - ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente foi vedada tão somente a transposição e investidura automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário. 3. Dessa forma, considera-se válida a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário do servidor admitido antes da Constituição Federal de 1988 sem concurso público e estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, desde que não haja a sua transposição automática e investidura em cargo de provimento efetivo. 4. No tocante à prescrição do FGTS, segundo a diretriz perfilhada pela Súmula nº 382 desta Corte, a alteração do regime jurídico de celetista para estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, de modo que a fluência do prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que alterou o regime. 5. No caso concreto, o prazo da prescrição bienal começou a fluir a partir da vigência da Lei Estadual nº 6.677/94, a qual alterou o regime jurídico de celetista para estatutário, enquanto a presente reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 2017, depois do transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho. Logo, ao pronunciar a prescrição bienal da presente reclamação trabalhista, o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em conformidade com o entendimento sedimentado na Súmula nº 382 do TST e no art. 7º, XXIX, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 6121020175050023, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 11/11/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 13/11/2020)

O prazo prescricional iniciou-se com o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, que autorizou a mudança de regime e, tendo sido ajuizada a presente reclamação em 14/11/2017, a pretensão do reclamante está fulminada pela prescrição bienal.

Correto o Juízo a quo.

Honorários de sucumbência

Não merece acolhimento a alegação do recorrente de inconstitucionalidade do pagamento de honorários sucumbenciais a advogados públicos, por afronta aos arts. 37, 39, § 1º, I a III, e § 4º, 128, § 5º, II, "a", 131, 134 e 135 da Constituição Federal.

Em recentíssima Decisão, o STF confirmou ser constitucional o pagamento de honorários sucumbenciais aos advogados públicos, observando-se, porém, o limite remuneratório previsto no artigo 37, XI, da Constituição. Segue transcrita a ementa:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INTERDEPENDÊNCIA E COMPLEMENTARIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS PREVISTAS NOS ARTIGOS 37, CAPUT, XI, E 39, §§ 4º E 8º, E DAS PREVISÕES ESTABELECIDAS NO TÍTULO IV, CAPÍTULO IV, SEÇÕES II E IV, DO TEXTO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DO RECEBIMENTO DE VERBA DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA POR ADVOGADOS PÚBLICOS CUMULADA COM SUBSÍDIO. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AO TETO CONSTITUCIONAL DO FUNCIONALISMO PÚBLICO.1. A natureza constitucional dos serviços prestados pelos advogados públicos possibilita o recebimento da verba de honorários sucumbenciais, nos termos da lei. A CORTE, recentemente, assentou que "o artigo 39, § 4º, da Constituição Federal, não constitui vedação absoluta de pagamento de outras verbas além do subsídio" (ADI 4.941, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Relator p/ acórdão, Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020). 2. Nada obstante compatível com o regime de subsídio, sobretudo quando estruturado como um modelo de remuneração por performance, com vistas à eficiência do serviço público, a possibilidade de advogados públicos perceberem verbas honorárias sucumbenciais não afasta a incidência do teto remuneratório estabelecido pelo art. 37, XI, da Constituição Federal. 3. AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE. (STF - ADI: 6178 RN 7000272-19.2019.1.00.0000, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 22/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 07/08/2020)

O art. 791-A da CLT, com as alterações trazidas introduzidas pela Lei 13.467/17, prevê a aplicação de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho, para cujo arbitramento há somente três critérios, verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ante a sucumbência do reclamante, restam devidos os honorários advocatícios em prol do Procurador da União, nos parâmetros delineados na origem (5% sobre o valor da causa, arbitrado em R$40.000,00, resultando no importe de R$2.000,00), cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do § 4º do art. 790-A, da CLT.

Nestes termos, nega-se provimento ao Recurso.

ISTO POSTO      

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário; por maioria, declarar a competência da Justiça do Trabalho para analisar e julgar o presente processo e, no merito, negar-lhe provimento, para manter a Decisão apelada, na forma da fundamentação.

Voto divergente da Excelentíssima Desembargadora do Trabalho VALDENYRA FARIAS THOMÉ, que acolhia a preliminar arguida pela União Federal para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para analisar e julgar o presente processo, determinando a remessa dos autos para a Justiça Comum Federal e declarava prejudicada a análise do recurso ordinário.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Presidente; VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Relatora; DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

Prolator do Acórdão: Excelentíssimo Desembargador do Trabalho DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR.

 

Sessão de Julgamento Virtual realizada no período de 29 de março a 06 de abril de 2021.

 Assinado em 19 de abril de 2021

 

DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

Prolator do Acórdão