PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000114-95.2020.5.11.0004 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDO: LETICIA MENDES MAQUINE; C C BATISTA ME - ME

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO

EMENTA

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. ARGUIÇÃO EM CONTRARRAZÕES. O inciso III do artigo 932 do CPC/15 autoriza o Relator a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. Todavia, a preliminar de não conhecimento suscitada pela Recorrida tem fundamento em hipótese não prevista no dispositivo, qual seja, contrariedade a entendimento consolidado neste Regional e no c. TST. Em verdade, a arguição diz respeito ao mérito da demanda, conforme disposto no art. 932, IV, do CPC/2015, não havendo, portanto, óbice ao conhecimento do apelo, que foi devidamente instruído com fundamentação quanto às matérias nas quais foi sucumbente o Litisconsorte, nos termos do artigo 899 da CLT. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ART. 71 DA LEI 8.666/93. SÚMULA Nº 331/TST. CULPA. SÚMULA Nº 16 DO TRT-11. Nos casos de terceirização lícita, agindo o tomador do serviço com culpa in vigilando, ao não exercer sobre a contratada a fiscalização imposta nos arts. 58, inc. III, e 67, § 1º, da Lei n 8.666/93, sobretudo quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos que lhe prestavam serviço, responde de forma subsidiária. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou este entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST. A decisão do STF, que considerou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93, entretanto, não isenta o ente público de responsabilidade pelo inadimplemento de verbas trabalhistas dos prestadores de serviço, apenas afasta a possibilidade de que o juiz trabalhista decida pela aplicação da Súmula nº 331, inciso V, do TST, alegando a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Desta forma, o Poder Público poderá ser responsabilizado subsidiariamente pela inadimplência de todas as verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada aos trabalhadores utilizados na terceirização da mão de obra, quando restar comprovado que este não cumpriu com seu dever de vigilância do contrato de prestação de serviços, nos termos da Súmula nº 331 do TST. Neste tocante, o ônus da prova da fiscalização incumbe à Administração Pública, em razão da impossibilidade de produção, pela parte autora, de prova de fato negativo (art. 373, §2º, do CPC/15), do qual o Ente Público não se desincumbiu, in casu. Este Regional, inclusive, já pacificou o entendimento, por meio da edição da Súmula nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. FGTS. VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS. A responsabilidade subsidiária reconhecida em desfavor do Recorrente alcança o pagamento do FGTS e das verbas salariais e rescisórias, que são devidas apenas subsidiariamente, sendo que o responsável principal não se trata de um Ente da Administração pública direta ou indireta, nos termos do art. 331, IV, TST. Logo, devem ser consideradas abrangidas as aludidas parcelas na responsabilidade subsidiária atribuída ao Litisconsorte, uma vez que constituem direito de cunho social e trabalhista da Autora, associados à concepção de inobservância do dever do contratante de zelar pelos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora de serviços. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI 13.467/2017. A sucumbência das partes, ainda que parcial, gera o ônus de arcar com os honorários advocatícios da parte adversa (§ 3º do art. 791-A da CLT). In casu, tendo em vista a procedência dos pleitos exordiais, com a mínima derrota da Autora, unicamente acerca da data de encerramento contratual, não há que se falar em sucumbência recíproca, estando correta a decisão primária que deferiu honorários em prol do patrono da Autora, unicamente. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. MEDIDA CAUTELAR EM ADC 58/59. DECISÃO STF. IPCA-E NA FASE PRÉ-JUDICIAL. TAXA SELIC (ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL) A PARTIR DA CITAÇÃO. Em julgamento dos Embargos de Declaração, apresentados no Recurso Extraordinário - RE nº 870.947, o STF rejeitou a modulação dos efeitos da decisão, afastando a aplicação da TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas, inclusive em relação ao período anterior a 24/03/2015, conforme havia sido fixado pelo Egrégio TRT da 11ª Região, nos autos do IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000. Todavia, com o deferimento de Medida Cautelar nas ADCs 58 e 59, em que foi determinada a suspensão dos processos que envolvam a aplicação dos arts. 879, §7º e 899, §4º da CLT, a discussão a respeito da temática sofreu novas alterações, restando decidido pelo Ministro Relator, em decisão de Agravo Regimental, a manutenção do regular andamento dos processos, salvo com relação à parte controvertida, acerca da incidência do índice de correção monetária, que deveria aguardar o julgamento das Ações Declaratórias pela Suprema Corte, cuja decisão foi proferida no dia 18/12/2020, em Sessão do Tribunal Pleno, e publicada em 12/02/2021. Impõe-se, portanto, nos termos do art. 1.040 do CPC, a observância do índice de correção nela estabelecido, no sentido de que deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam, a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária. Recurso do Litisconsorte Conhecido e Parcialmente Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 4ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como Recorrente, o ESTADO DO AMAZONAS e, como Recorridos, a Reclamante LETICIA MENDES MAQUINE e a Reclamada C C BATISTA ME - ME.

A Reclamante ajuizou Reclamação Trabalhista em 05/02/2020 (ID. 275e653), narrando que foi contratada pela Reclamada em 03/05/2019, na função de Técnica de Enfermagem, percebendo média salarial no valor de R$ 1.386,99, tendo prestado serviços ao Litisconsorte no Hospital PRONTO SOCORRO DA CRIANÇA - ZONA SUL. Postulou a rescisão indireta do contrato de trabalho, a contar do dia 02/12/2019, com a condenação da Reclamada e, subsidiariamente, do Litisconsorte, ao pagamento das verbas rescisórias, diferenças salariais e salários retidos. Requereu, ainda, a baixa na CTPS, honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A Reclamada apresentou Contestação (ID. 1bebc63), com arguição de preliminar de impossibilidade jurídica do pedido de rescisão indireta e, no mérito, alegou a quitação das verbas, pugnando pela improcedência dos pedidos.

O Litisconsorte também apresentou defesa escrita (ID. 06c41f3), aduzindo não haver prova da prestação de serviços pela Autora a seu favor, além de defender a impossibilidade de sua condenação subsidiária. Por fim, impugnou especificamente os demais pleitos, requerendo a improcedência da ação.

Após regular instrução do feito, o Juízo a quo prolatou sentença (ID. d06ada1), no dia 18/09/2020, na qual rejeitou a preliminar arguida e, no mérito, julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos deduzidos na inicial para, reconhecendo a rescisão indireta do contrato entre as partes, condenar a Reclamada e, subsidiariamente, o Litisconsorte, a pagarem à Reclamante a quantia de R$ 10.394,18, a título de: aviso prévio, salários retidos, férias proporcionais e diferenças do FGTS. Determinou a baixa na CTPS da Reclamante, fixou honorários de 5% e deferiu à obreira os benefícios da justiça gratuita.

O Litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (ID. 469db27), no dia 30/09/2020, insurgindo-se contra sua condenação subsidiária, com fulcro no art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF, e na falta de provas que atestem a ausência de fiscalização por parte do Estado, além da abrangência da condenação pelas verbas rescisórias e FGTS. Por fim, pede a reforma do julgado quanto aos honorários sucumbenciais, requerendo o deferimento da parcela a seu patrono e a aplicação da TR.

Contrarrazões ao apelo pela Reclamante (ID. 2dbf3c8), pelo não conhecimento e não provimento do recurso do Litisconsorte.

Transcorreu in albis o prazo para contrarrazões pela Reclamada (ID. e4582d0)

Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho, conforme Resolução Administrativa nº 329/2017 (ID. 3dca42c).

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

 

PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

Sustenta a Reclamante em contrarrazões (ID. 2dbf3c8) que o recurso do Litisconsorte não mereceria transpor a barreira do conhecimento, com base no art. 932, IV, a, do CPC/2015, por estar em confronto com súmula ou jurisprudência dominante deste E. Tribunal e do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Analisa-se.

Os incisos III e IV do art. 932 do CPC/15 elencam as hipóteses nas quais o Relator deverá não conhecer ou negar provimento aos Recursos monocraticamente, buscando imprimir maior celeridade e efetividade ao processo. Assim dispõem:

Art. 932. Incumbe ao relator:

I - (...)

II - (...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

(...)

(grifou-se)

Verifica-se que as hipóteses de não conhecimento de recurso pelo Relator estão dispostas no inciso III do artigo acima, quais sejam: se o recurso for inadmissível, prejudicado ou não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Entretanto, no caso em análise, a Recorrida pugna pelo não conhecimento do Recurso interposto pelo Litisconsorte, sob o fundamento de que as teses nele expendidas contrariam entendimento consolidado em súmula do c. TST.

Com efeito, a hipótese aventada pela Autora está englobada pelo inciso IV do dispositivo mencionado, dentre aquelas passíveis de ensejar o não provimento do Recurso, e não abarcada naquelas que ensejam o não conhecimento.

Ademais, verifica-se, no Recurso Ordinário, que o Estado sustenta, dentre outros pontos, que não restou comprovada a falta de fiscalização da prestadora de serviços. Trata-se de matéria fática que não comporta entendimentos uniformizados, visto que necessária a análise minuciosa de cada caso concreto para o seu julgamento.

Dessa forma, tem-se que não foi apontado qualquer óbice ao conhecimento do Recurso interposto pelo Litisconsorte, que apresentou fundamentação quanto às matérias em relação às quais foi sucumbente, o que é suficiente para que o apelo seja conhecido, nos temos do artigo 899 da CLT.

Rejeita-se a preliminar.

Conclusão da admissibilidade

Por essas razões, CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE

a)

APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, TST. ADC Nº 16/STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1º, LEI Nº 8.666/93.

Insurge-se o Litisconsorte contra a condenação subsidiária que lhe foi imposta. Argumenta que o art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, declarado constitucional pela ADC nº 16 do STF, imputa ao contratado a responsabilidade pelo inadimplemento para com seus empregados, de forma que a Súmula 331 do TST só se aplica quando ficar evidenciada falha ou omissão da fiscalização pelo tomador.

Antes da análise dos argumentos levantados pelo Recorrente, necessário se faz tecer breves comentários acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando figura como tomadora de serviços.

Hodiernamente, a figura da terceirização vem sofrendo críticas em face da sua utilização inadequada no processo produtivo em que o empregado é inserido, precarizando ainda mais os direitos dos trabalhadores terceirizados, já que, genericamente, não usufruem dos mesmos direitos previstos para a categoria dos empregados do tomador de serviços.

O fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício do trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado de lado até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador (Maior, Jorge Luiz Souto. Pelo Cancelamento da Súmula nº 331 do TST. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG).

A lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço na hipótese de ausência de fiscalização.

A propósito, dispõe a Súmula nº 331 do TST, nos seus itens IV, V e VI, de acordo com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, in verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O art. 37, §6º, da Constituição, é o respaldo por excelência dessa responsabilidade supletiva. Vale registrar que a condenação subsidiária não coloca o Litisconsorte como principal devedor, mas permite que a execução possa ser direcionada contra ele, na hipótese de a Reclamada não ter condições de arcar com a condenação que lhe está sendo imposta.

Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV, da CF/88), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CF/88), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170, CF/88) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193, CF/88).

Em razão do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o item IV da referida Súmula nº 331, acrescentando os itens V e VI.

No aspecto, deve-se ressaltar que a alteração do item IV da Súmula 331 do TST, por meio da Resolução 96/2000 do mesmo Órgão não mais subsiste. Com efeito, novas alterações no enunciado em questão foram implementadas por meio da Resolução 174/2011, que trouxe nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI à redação.

Em suma, restou pacífico o entendimento de que não é possível a condenação do ente público por dívidas trabalhistas de suas contratadas de forma objetiva, porém, se restar provada a culpa da Administração no exercício do poder de fiscalizar a prestadora do serviço, aí sim, subsiste a responsabilidade para com o crédito trabalhista.

Esclareça-se que a Súmula 331 somente enuncia o entendimento jurídico que tem respaldo na aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 186 e 927 do Código Civil, à luz dos fundamentos exposto no julgamento da ADC nº 16. Não se trata, portanto, de exercício legislativo pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mas de uma síntese hermenêutica do ordenamento jurídico brasileiro, compreendido holisticamente, para os casos de terceirização.

Vale dizer: continua prevalecente a teoria da culpa (in vigilando) a respaldar a obrigação (arts. 186 e 927 do CCB), ou seja, a responsabilidade deixou de ser objetiva e passou a ser subjetiva.

Assim vem decidindo o TST, consoante se verifica pelos arestos a seguir colacionados:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 91700-24.2006.5.04.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) (g.a)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido. (RR - 10768-52.2013.5.01.0203 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) (g.a.)

Extrai-se destes arestos, portanto, que, para a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mister que haja o elemento subjetivo, qual seja, a culpa in vigilando do Ente Público na fiscalização das atividades da empresa contratada.

Assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado no verbete sumular. Logo, subsiste a responsabilidade subsidiária, não havendo falar em ofensa ao art. 5º, II; art. 37, II, XXI e § 6º e art. 97, todos da CF ou à Súmula nº 10 do STF.

Desse modo, a controvérsia não se refere à constitucionalidade ou não do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tampouco das Resoluções 96/2000 ou 174/2011 do C.TST, mas se restringe ao cumprimento das demais obrigações expressamente contidas na Lei 8.666/93, em especial, as do art. 67, relacionadas à fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria sobre a qual a seguir se aprofundará.

b)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇO.

Como visto, o Recorrente alegou que não há prova da prestação dos serviços da Autora a seu favor, além de aduzir não haver comprovação de falha ou omissão na fiscalização da empresa terceirizada, imputando à Autora o ônus de comprovar suas alegações.

Analisa-se.

Inicialmente, tendo em vista que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer, em reiterados julgamentos, a imprescindibilidade da prova, em cada caso, da conduta da entidade pública que evidenciaria a sua culpa in omittendo, in eligendo ou in vigilando (Rcl 19.458-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.937-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.982-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI -Rcl20.285-AgR/RL ReI. Min. TEORI ZAVASCKI,v.g. - do Supremo Tribunal Federal), passa-se a essa análise.

Como já destacado acima, a responsabilidade do Ente Público advém da culpa in vigilando.

É que não rara é a condescendência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos encarregados, tanto na escolha da prestadora, quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

Restou comprovado nos autos que o Litisconsorte se beneficiou dos serviços prestados pela Reclamante, no Hospital Pronto Socorro da Criança da Zona Sul, conforme aponta o contracheque da obreira (ID. 5a1175 - não impugnados) e os apresentados pela Reclamada (ID. ceee2aa, a339f28 e 1c208bf), ao contrário do disposto pelo recorrente.

Assim, na condição de tomador dos serviços prestados, o Litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada, pois é inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Considerando, portanto, que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra da Reclamante, através de contrato de prestação de serviços, incumbia à mesma fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que fosse necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do §1.º do art. 67 da Lei 8.666/93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. (grifou-se)

Nos termos do dispositivo acima colacionado, fica claro que os contratos de prestação de serviços terceirizados devem ser acompanhados pelo ente público, através de agente designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, com fiscalização cuidadosa da folha de pagamento dos empregados da prestadora de serviços, em respeito ao dever de cautela, a fim de prevenir eventual dano, pois os valores são repassados pelo ente público, o qual pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Some-se a isso que a Suprema Corte já se manifestou, no passado, sobre a responsabilidade da Administração Pública de fiscalizar as obrigações trabalhistas relativas aos empregados terceirizados, sob pena de caracterizar-se culpa in vigilando ou in eligendo, a saber:

Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03- 2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl14.048 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 02/02/2015) (grifou-se)

Ainda, a Instrução Normativa nº 05/2017 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, que revogou a IN nº 2/2008 do mesmo Ministério e dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a qual pode ser aplicada analogicamente aos casos de licitação nos demais âmbitos da federação, vem reforçar a ideia acima, ao dispor acerca do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos em seus artigos 39/40, 48, complementado este pelo Anexo VIII-B da referida instrução, e 64 e seguintes.

Os artigos 39, 40 e 48 e o Anexo VIII-B da referida Instrução Normativa, em especial, descrevem os aspectos que devem ser fiscalizados pelo representante da Administração Pública na execução dos contratos, a saber:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

(...)

III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

(...)

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

(...)

Da Fiscalização Técnica e Administrativa

Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser observado o disposto no Anexo VIII.

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e

a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):

b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);

b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e

b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.

d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:

d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;

d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

2.2. No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica Educacional e Social (Fates);

e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e

g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea "a" do subitem 2.1 acima deverão ser apresentados.

4. Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3 acima poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração.

5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea "d" do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.

6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar à Receita Federal do Brasil (RFB).

7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho.

8. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.

8.1. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir.

9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato.

10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá observar, ainda, as seguintes diretrizes:

10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada):

a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas.

b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.

c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.

d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).

e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).

f) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPI).

g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:

g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada;

g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; e

g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato

10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)

a) Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.

b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.

c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no Sicaf.

d) Exigir, quando couber, comprovação de que a empresa mantém reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, conforme disposto no art. 66-A da Lei nº 8.666, de 1993.

10.3.Fiscalização diária

a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.

b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma vez que essa conduta é exclusiva do empregador.

c) Conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de trabalho.

10.4. Fiscalização procedimental

a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à necessidade de solicitação da contratada.

b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de férias e licenças aos empregados.

c) Certificar de que a empresa respeita a estabilidade provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade acidentária).

10.5. Fiscalização por amostragem

a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.

b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração.

c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle.

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:

d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e

d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

(...)

Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Ainda, necessário pontuar que a observância de todos os preceitos da Lei 8.666/93 e suas regulamentações deve ser formalmente registrada pela Administração, formando, assim, prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.

Além disso, de acordo com a boa-fé processual (art. 5º do CPC/15), cuja observância deve nortear a atuação do julgador, cumpre notar que seria desleal impor à parte autora o ônus de comprovar que a Administração - tomadora de serviço - não realizou a fiscalização do contrato com a Reclamada.

Isto porque, trata-se de prova de fato negativo, cuja desincumbência do encargo pela parte autora é excessivamente difícil, configurando-se como prova diabólica em desfavor do trabalhador, o que vai de encontro aos princípios mais elementares do ordenamento juslaboral.

Outrossim, a atribuição de prova excessivamente difícil ou impossível é repudiada pela lei adjetiva comum, consoante se infere do parágrafo segundo do art. 373 do CPC/15, in verbis:

Art. 373. (...)

§ 2º A decisão prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo [probatório] pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A imposição da prova de fato negativo é também desprezada pela jurisprudência, a qual se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorreu da culpa in vigilando do tomador dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: " No caso em apreço, a entidade pública não trouxe qualquer elemento probatório que confirmasse a efetiva fiscalização na execução do contrato firmado com a 1ª reclamada, principalmente durante a vigência do pacto laboral da autora. (...) Por força do artigo 818 da CLT e pelo critério da aptidão para a produção da prova, competiria exclusivamente ao ente público comprovar sua conduta pró-ativa e diligente na eleição e fiscalização de seu contratado, sendo inviável que tal ônus recaia sobre o trabalhador, sob pena de se caracterizar a malfadada 'prova diabólica'.(...) Assim, restando processualmente demonstrada a culpa do 2º reclamado quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se ele responsável pelo dever de indenizar os trabalhadores que tiveram seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, chegando-se a esta ilação pela interpretação dos artigos referidos da Lei nº 8.666/91, em consonância com os artigos 186 e 942, parágrafo único, do Código Civil.". Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-AIRR - 11465-20.2014.5.18.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016) (g.a.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NORMA COLETIVA. OPÇÃO PELA CONVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. O egrégio Tribunal Regional concluiu que a conversão da licença-prêmio em pecúnia dependeria de opção por parte do empregado e que não foi provado que essa opção foi realizada oportunamente. 2. Nesse contexto, não prospera a alegação de que caberia à reclamada a prova de que "o reclamante não cumpriu os pressupostos estabelecidos na norma coletiva para fazer jus ao recebimento das licenças prêmios em pecúnia". Não se pode imputar à reclamada a produção de fato negativo (no caso, a prova da não opção do reclamante pela conversão da licença-prêmio em pecúnia), ou seja, prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - a chamada prova diabólica.3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 62940-69.2008.5.01.0033 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 30/11/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016) (g.a.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE. 1. Por um lado, a Corte local não vislumbrou indícios de veracidade na tese acerca do afirmado requerimento administrativo e superveniente negativa de pagamento da diferença da indenização securitária, e a inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que a relação jurídica é de consumo, pois é preciso que as alegações sejam verossímeis, ou a parte seja hipossuficiente. Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo. 2. O pagamento a menor de indenização securitária nada tem a ver com reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, requisito essencial para a aplicação do prazo prescricional descrito no art. 27 do CDC. Com efeito, e em vista também do critério de hermenêutica da especialidade, em matéria de indenização de seguro, a prescrição é ânua, tratada no art. 206, § 1º, II, do CC/2002. (omissis) 5. Recurso especial não provido. (REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017) (g.a.)

No aspecto, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, ao passo que impor-lhe esta exigência seria o mesmo que inviabilizar a concretização do próprio direito pleiteado, afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça, uma vez que a responsabilização subsidiária do tomador de serviços visa garantir a satisfação dos créditos do empregado.

Nesse contexto, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuído ao Ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Ou seja, deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzir a prova, no caso, o Poder Público.

Tal conclusão parte da premissa de que incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual.

No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide.

Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la.

É importante destacar que este Egrégio Tribunal da 11ª Região tem, inclusive, tese pacificada neste sentido, nos termos de sua Súmula nº 16, a qual fixa o dever do Ente Público de comprovar a fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, o que afasta a argumentação de decisão surpresa em desfavor do Litisconsorte, in verbis:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Portanto, o Ente Público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, deve demonstrar que fiscalizou o contrato de terceirização de mão de obra.

Nesta esteira, também os seguintes precedentes do C. TST, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A discussão versa a responsabilidade do tomador de serviços pelos créditos de natureza trabalhista oriundos de contrato de prestação de serviços. Esta Justiça Especializada é competente para conhecer e julgar o feito, com amparo no art. 114 da Constituição da República. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Agravo de Instrumento desprovido. (AIRR - 1622-13.2015.5.11.0017 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 09/08/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). A Corte Suprema decidiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Ultrapassada a tese jurídica assentada pelo Tribunal Regional, devem os autos ser-lhe restituídos, a fim de que reaprecie o recurso ordinário do ente público em relação à existência ou não de conduta omissiva em relação à fiscalização do contrato, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do ente público.Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 1164-10.2015.5.08.0007 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. PRESSUPOSTO RECURSAL OBSERVADO. O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região negou seguimento ao recurso de revista do ente público, ao fundamento de que, deixando de observar o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte transcreveu quase que integralmente a decisão recorrida. Verifico, entretanto, que no recurso de revista o segundo Reclamado indica corretamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Nesse contexto, a decisão que negou seguimento ao recurso de revista pela não observância do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, implica em ofensa a citada norma. Não constatado o óbice apontado pelo Tribunal Regional apontado para denegar seguimento ao recurso de revista e atendidos os demais pressupostos extrínsecos, passa-se à análise imediata dos seus pressupostos intrínsecos, nos termos da OJ 282 SDI-1/TST. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que "não foram juntados aos autos documentos que pudessem comprovar ter o ente público exercido qualquer fiscalização sobre a reclamada, nem mesmo o contrato de prestação de serviços". Assim, o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1209-86.2015.5.11.0053 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 09/08/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017)

É oportuno destacar, neste momento, que se tem notícia de decisões das 3ª, 4ª e 6ª Turmas do C. TST em sentido contrário, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, ao qual foi dada repercussão geral, do qual estas inferiram a tese de que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do Ente Público seria da parte autora.

Contudo, ressalta-se que, embora o colendo STF já tenha publicado o Acórdão nos autos do RE 760931, que discute a responsabilidade subsidiária do Ente Público nos casos de terceirização, este nada discorreu sobre o ônus da prova, tanto que, pelo menos até a data do presente julgamento, estava pendente de apreciação embargos de declaração cujo objetivo é justamente provocar a manifestação expressa da Corte Suprema acerca do tema.

Tendo em vista a omissão do STF, em determinar a quem incumbiria o ônus da prova, a SDI-I do C. TST, no julgamento do Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pacificou o tema, definindo ser do "Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços", com base base no "dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78", em perfeita consonância, portanto, com o nosso entendimento exposto alhures.

Com efeito, a corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, por não ter exercido a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput e §1º.

Deste modo, a ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa do Ente, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

In casu, restou demonstrada a culpa in vigilando do Litisconsorte, senão decerto teria detectado que a Reclamada não vinha pagando os salários da Autora, além de tê-los pago de forma atrasada, assim como ocorria com os depósitos fundiários (ID. 2b04b48), prova inequívoca da inobservância do dever de fiscalização,

Ademais, o Litisconsorte sequer trouxe aos autos qualquer documento relativo à fiscalização do contrato, demonstrando o real descaso com a situação dos trabalhadores, dos quais foi beneficiado pelos serviços prestados.

Como já exposto acima, essa fiscalização deveria ter sido ampla, no curso da vigência da prestação dos serviços, com intuito de verificar não só o cumprimento do objeto contratual, mas também a observância das obrigações reflexas, sobretudo quanto aos direitos trabalhistas dos que operavam em seus serviços.

Logo, considerando que o Recorrente não se desincumbiu de seu ônus, a fim de afastar sua responsabilização subsidiária, em virtude da ausência de fiscalização, não há que se falar em violação aos postulados constitucionais da ampla defesa e do contraditório, nem dos artigos 373 do CPC/2015 e artigo 818 da CLT.

Consequentemente, caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, o Litisconsorte deve responder de forma subsidiária ao pagamento de todas as parcelas da condenação.

Ressalte-se, ainda, que não se trata de pedido de reconhecimento de vínculo diretamente com o Ente Público, o que afrontaria o disposto no art. 37, inciso II c/c § 2º da CF/88, mas somente de responsabilização subsidiária de tomador de serviços, como já exaustivamente explanado acima, portanto não há que se falar em nulidade de contratação.

Frise-se que a condenação subsidiária abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal integrantes do contrato de trabalho, uma vez que a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 331 do TST não faz qualquer ressalva ou exceção no aspecto.

Essa abrangência se justifica tendo em vista a culpa in vigilando do tomador de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.

Como já dito, trata-se apenas da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço decorrente de terceirização, se a devedora principal não pagar o devido, podendo, inclusive, acioná-la em ação regressiva para ressarcir-se. A responsabilidade subsidiária, neste caso, é atribuída a título de reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento ilícito do tomador. Logo, não há falar em limitação da responsabilidade.

Não há, portanto, qualquer violação ao art. 5º, II e LV e art. 37, § 6º, da Carta Magna de 1988, bem como o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, ADC 16 STF, Resolução 174/2011 TST. Salienta-se que o presente julgado não afronta nenhum dos dispositivos mencionados. Porquanto, o julgamento das demandas é realizado não, apenas, com fulcro em artigo isolado de lei, mas, sobretudo, com a interpretação sistemática do Direito, da jurisprudência entre outras fontes normativas, de onde se extrai a sua legitimidade hermenêutica, conforme artigo 8º da CLT, a saber:

(...) Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (...)

Assim, correta a sentença que concluiu pela condenação subsidiária do Recorrente ao pagamento das parcelas deferidas em sentença, motivo pelo qual se NEGA PROVIMENTO ao apelo no tópico.

c)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. FGTS. VERBAS SALARIAIS E RESCISÓRIAS.

Sustenta o Recorrente a impossibilidade da condenação subsidiária ao pagamento do FGTS e das verbas salariais e rescisórias, por se tratarem de parcelas de natureza personalíssima do empregador.

Pois bem.

Não obstante e conforme já mencionado, a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias, nos termos do item VI, da Súmula nº 331, do TST.

Dessa forma, a condenação ao pagamento do FGTS e das verbas salariais e rescisórias (inclusive férias, salários retidos e aviso prévio, estas mencionadas pelo Recorrente em seu apelo), também se estende ao Litisconsorte, pois estas parcelas são devidas apenas subsidiariamente, sendo que a responsável principal não se trata de um Ente da Administração Pública direta ou indireta. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, em face da possível contrariedade à Súmula nº 331, VI, do Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.O entendimento extraído do inciso VI, da Súmula nº 331 do TST é no sentido de o tomador de serviços ser responsável subsidiariamente por todas as parcelas devidas pelo devedor principal, inclusive as verbas de cunho indenizatório. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-757-25.2010.5.03.0134, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 02/04/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013) (grifou-se)

Essa abrangência se justifica tendo em vista a culpa in vigilando do tomador de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.

Especificamente quanto à natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), esta foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE-100249/SP (Rel. Min. Oscar Corrêa, Red. p/Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 1.7.1988), como direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal e regulado por lei própria, sendo ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador.

Enfatizou-se, ainda, naquele julgado, que "a atuação do Estado em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular de direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal".

Tal matéria inclusive foi ratificada pelo plenário da Suprema Corte, nos autos do ARE nº 709.212/DF-RG, que afastou a natureza tributária do FGTS, conforme disposto pelo Ministro Relator :

"Trata-se, como se vê, de direito de natureza complexa e multifacetada, haja vista demandar a edição de normas de organização e procedimento que têm o escopo de viabilizar a sua fruição, por intermédio, inclusive, da definição de órgãos e entidades competentes para a sua gestão e da imposição de deveres, obrigações e prerrogativas não apenas aos particulares, mas também ao Poder Público. Cuida-se de verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 1995, p. 53). Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.(...) Verifica-se, pois, que, em relação à natureza jurídica do FGTS, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato, consentânea com o disposto na Constituição de 1988.(ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (grifou-se)

Ainda, não procede a alegação de que as parcelas em comento teriam caráter personalíssimo, pois decorrem do inadimplemento, pelo empregador, de obrigações inerentes ao contrato de trabalho, do qual se beneficiou o Litisconsorte. Logo, o devedor subsidiário responde por todas as rubricas alvos da condenação, não havendo qualquer limitação pela Súmula nº 331 do TST.

Logo, devem ser consideradas abrangidas as parcelas relativas ao FGTS e todas as verbas salariais e rescisórias devidas ao Autor, na responsabilidade subsidiária atribuída ao Litisconsorte, uma vez que constituem direitos de cunho social e trabalhista da Autora, associados à concepção de inobservância do dever do contratante de zelar pelos direitos trabalhistas devidos aos empregados da prestadora de serviços.

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo no ponto.

d)

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Requer o Litisconsorte a condenação da Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Como se vê na decisão do juízo a quo (ID. d06ada1), quanto aos honorários advocatícios, foram arbitrados no percentual de 5% sobre o valor da condenação, a saber:

VI - Dos honorários advocatícios

Considerando que o pedido da autora foi integralmente acolhido, defiro honorários advocatícios exclusivamente a sua representação em 5% das parcelas providas.

Portanto, tem-se que inexiste discussão acerca da aplicação da Lei n.º 13.467/2017, que introduziu o art. 791-A à CLT, ao presente caso, razão pela qual passa-se à análise da matéria em debate.

Verifica-se que o julgador primário deixou de deferir honorários sucumbenciais em prol dos patronos do Litisconsorte, por entender que a Autora não teria sido sucumbente frente ao mesmo, haja vista o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, com o que, data venia, não se coaduna, todavia.

No entanto, deve ser levado em conta a procedência dos pleitos exordiais com a mínima derrota da Autora - unicamente acerca da data de encerramento contratual - o que enseja o afastamento da sucumbência recíproca.

Nesse sentido:

(...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DECAIMENTO MÍNIMO. AÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI nº. 13.467/2017. Ao Juiz cabe estabelecer valor que recompense condignamente o trabalho realizado do advogado, cuidando, doutra banda, para que não se torne exorbitante. De mais a mais, a sucumbência recíproca ocorre quando ambos os litigantes decaem de parte do pedido. Assim, a sucumbência é proporcional, e se o decaimento for mínimo é possível que a parte adversa arque com a integralidade das despesas do processo. Apelo provido. (Processo: RO - 0000611-23.2018.5.06.0262, TRT-6ª Região, Redator: Ibrahim Alves da Silva Filho, Data de julgamento: 14/03/2019, Primeira Turma, Data da assinatura: 19/03/2019)

(...) HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. A sucumbência em parte mínima do pedido autoriza a condenação apenas de uma das partes nas despesas e honorários devidos no processo. (parágrafo único do art. 86 do CPC) (TRT- 3 - RO: 00105323520185030150, Relator: Luis Felipe Lopes Boson, Terceira Turma)

(...) (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. FIXAÇÃO. VALOR. 1. Em se tratando de sucumbência mínima do pedido, a parte vencida responde, por inteiro, pela verba honorária (CPC, art. 86, parágrafo único). 2. A fixação do valor dos honorários advocatícios é determinada, entre outros aspectos, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo nele dispendido. Observado tais parâmetros impõe a ratificação da r. sentença. Recursos conhecidos, com parcial provimento do interposto pela empresa. (TRT - 10 - RO: 00001575120195100018 DF, Data de Julgamento: 10/07/2019, Data de Publicação: 24/07/2019) (...)

Do mesmo modo, não cabe o deferimento da verba honorária sobre a diferença entre o "valor da causa e o valor da condenação". Isto porque, a sucumbência se dá, pelo pedido, não pelo valor pretendido pelo demandante, uma vez que o Juízo tem parâmetros subjetivos para a quantificação do valor da indenização, do percentual dos honorários, e que as multas têm caráter apenas de penalidade, tratando-se, os valores requeridos na inicial, de mera estimativa.

Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo no item, diante da inexistência de sucumbência recíproca.

e)

CORREÇÃO MONETÁRIA.

Em recurso ordinário (ID. 469db27), o Litisconsorte impugna a aplicação do índice de correção monetária IPCA-E, e requer a adoção do TR, de acordo com IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000.

O juízo recorrido (ID. d06ada1) decidiu nos termos abaixo:

(...)VII - Índice de Correção monetária

Do exposto, compreendendo que a controvérsia atualmente havida no Supremo Tribunal não foi replicada no presente processo e que há firme tendência de se considerar inconstitucional a taxa referencial - como tenho julgado regularmente7-, determino que a atualização do crédito decorrente da presente decisão se perfaça pelo índice IPCA-E, o qual tem prevalecido nos tribunais trabalhistas, consoante suas autonomias que são do mesmo fundamento constitucional daquelas exercidas pelos tribunais estaduais, a saber, o artigo 96 da Constituição Federal.(...)

Examine-se.

Nesse viés, denota-se que este Egrégio Tribunal Regional Trabalhista da 11ª Região firmou entendimento, proferido nos autos do incidente de uniformização de jurisprudência nº 0000091-69.2017.5.11.0000, no sentido de modular os efeitos da decisão da ADPF 4.357/DF, ordenando a aplicação, como índice de correção monetária, da TR, até o dia 24/03/2015, e, a partir de 25/03/2015, do IPCA-E.

Quanto ao art. 879, §7º da CLT, o IUJ acima mencionado baseou-se na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), do dia 05/12/2017, que julgou improcedente a Reclamação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, na qual se defendia a impossibilidade da adoção do IPCA-E pela Justiça do Trabalho no lugar da TRD, para fins de correção monetária dos créditos trabalhistas, tendo restado definido que a adoção do IPCA-E, para a atualização monetária dos valores trabalhistas, não constitui qualquer ofensa às decisões do STF tomada em sede das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425.

É que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425, que teve por objeto a EC 62/2009, que instituiu o regime especial de pagamento de precatórios, declarou a inconstitucionalidade do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, do artigo 5º da Lei n. 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1°-F da Lei n. 9.494/97.

E, diante dessa decisão, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, o Tribunal Superior do Trabalho havia declarado, por arrastamento, a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD" contida no art. 39 da Lei n° 8.177/91, utilizando como base os mesmos argumentos adotados pelo STF nas ADI's 4.357 e 4.425, contra a qual fora ajuizada a Reclamação pela Federação Nacional dos Bancos, julgada improcedente pelo STF.

Lado outro, verifica-se que o art. 879, §7º da CLT, que entrou em vigor em 11/11/2017, trouxe a previsão de que a atualização dos créditos trabalhistas deviam ser feitas pela TR, conforme a Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991.

Portanto, a regra constante do artigo celetista, ao atrelar sua aplicação à antiga lei, qual seja, Lei nº 8.177/91, cuja expressão "TR" já fora declarada inconstitucional pelo TST - decisão devidamente validada pelo STF -, encontra-se maculada pela mesma inconstitucionalidade.

Nesse sentido, o STF, ao julgar Embargos de Declaração apresentados em face do acórdão exarado no Rext 870.947 (Tema 810), rejeitou a modulação dos efeitos do julgamento acerca da aplicação do índice de correção monetária, afastando a aplicação da TR, como índice de correção monetária, mesmo no período anterior a 24/03/2015. Vejamos:

(...) "Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.(http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso) (...)

Atento à mencionada decisão, o colendo TST, por meio do julgamento proferido pela 6ª Turma, referendou o entendimento do STF, no sentido de que a atualização dos créditos trabalhistas não comporta a incidência da TR, nem mesmo com relação ao período anterior a 24/03/2015, a saber:

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. IPCA-E. TEMA 810 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 870.947/SE). O Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, nos autos do RE 870.947 (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral), concluiu pela impossibilidade jurídica da utilização do índice da caderneta de poupança como critério de correção monetária, por afrontar o direito fundamental de propriedade consagrado pelo art. 5º, XXII, da CR. E, em 3/10/2019, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Em face do que ficou decidido pela Suprema Corte, não há mais margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/03/2015, conforme havia sido modulado pelo Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 (DEJT 30/6/2017), devendo incidir o IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 7067820135040005, Relator Aloysio Pereira da Veiga, Data de Julgamento: 04/12/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/12/2019) (...)

Após todos os trâmites processuais e decisões supramencionadas, o tema voltou a ser objeto de debate, sofrendo nova modificação pela Suprema Corte, após o deferimento de medida cautelar, nas ADCs 58 e 59, em que se discute a constitucionalidade da aplicação do TR como índice de correção monetária.

Nesse sentido, no dia 27/06/2020, o Ministro Relator Gilmar Mendes deferiu, ad referendum do Tribunal Pleno, pedido de liminar, formulado pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, determinando a suspensão do julgamento de todos os processos, em curso na Justiça do Trabalho, que envolvam a aplicação dos arts. 879, §7º e 899 § 1º da CLT, bem como art. 39, caput e § 1º da Lei 8.177/91.

Todavia, diante da abrangência do decisum e considerando os potenciais prejuízos advindos de tal suspensão, a Procuradoria Geral da República, em sede de Agravo Regimental, requereu a revogação da medida e, alternativamente, a limitação dos efeitos da decisão.

O Ministro Relator, apesar de rejeitar o pedido da procuradoria, esclareceu, expressamente, no julgado, que a análise do índice de correção monetária dos créditos trabalhistas não constitui fator impeditivo ao regular andamento dos processos, certo que, somente a parcela controvertida, ou seja, aquela que aborde especificamente a temática envolvendo a aplicação da TR ou do IPCA-E, deveria aguardar o pronunciamento do STF, nos exatos termos:

Todavia, a preservação da utilidade real do julgamento de mérito desta ADC de modo algum exige a paralisação de todo e qualquer processo trabalhista que possa vir a ensejar a prolação de sentença condenatória. O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.

A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. Ressalta-se que, com a prolação de decisão final do STF nesta ação, eventuais reflexos da declaração de inconstitucionalidade das normas sujeitam o exercício das pretensões à sistemática trazida pelo CPC, acima descrita.

Destarte, no dia 18/12/2020, foi proferida decisão nos autos das ADCs 58 e 59, em Sessão Plenária da Suprema Corte, no sentido de "considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), nos termos do voto do Relator", a qual foi publicada em 12/02/2021.

Foram, ainda, modulados os efeitos da decisão nos seguintes termos:

(...) (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês;

(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC) e

(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), (...)

Assim, já devidamente publicada a referida decisão, a qual possui efeito vinculante e erga omnes, impõe-se, nos termos do art. 1.040 do CPC, a observância do índice de correção nela estabelecido, qual seja, IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária, nos processos em curso na fase de conhecimento, de forma retroativa, e naqueles transitados em julgado em que não houve estabelecimento expresso do índice a ser aplicado, ressalvando-se, apenas, os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, que não são passíveis de rediscussão, assim como, as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês, que devem ser mantidas e executadas na forma como transitaram em julgado.

Desta forma, respeitados o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, deve ser aplicado, aos processos na fase de conhecimento, o IPCA-E, na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária, de forma retroativa aos processos sobrestados, inclusive.

Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso do Litisconsorte, para reformar a sentença a quo e determinar a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária, nos termos fixados pela decisão do STF.

 

DISPOSITIVO

Por todas essas razões, CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte e, no mérito, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para determinar a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária, nos termos fixados pela decisão do STF. Tudo nos moldes da fundamentação. Mantém-se a sentença nos demais termos e fundamentos, inclusive acerca do valor das custas, a cargo da Reclamada, para fins recursais.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos,  CONHECER do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para determinar a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), para os juros e a correção monetária, nos termos fixados pela decisão do STF. Tudo nos moldes da fundamentação. Mantida a sentença nos demais termos e fundamentos, inclusive acerca do valor das custas, a cargo da Reclamada, para fins recursais.

 Assinado em 19 de abril de 2021.

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS