PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001147-45.2019.5.11.0008 (ROT)

RECORRENTE: INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA

RECORRIDOS: LEONARDO OLIVEIRA DA SILVA; PORTO SEGURO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. - EPP

RELATOR: JOSÉ DANTAS DE GÓES

RITO: ORDINÁRIO

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ART. 71 DA LEI 8.666/93 E SÚMULA 331, TST. FISCALIZAÇÃO EFICIENTE COMPROVADA. Nos casos de terceirização lícita, agindo o tomador do serviço com culpa in vigilando, ao não exercer sobre a contratada a fiscalização imposta nos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei n 8.666/93, sobretudo quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos que lhe prestavam serviço, responde de forma subsidiária. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou este entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST. A decisão do STF, que considerou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 não isenta o ente público de responsabilidade pelo inadimplemento de verbas trabalhistas dos prestadores de serviço, apenas afasta a possibilidade de que o juiz trabalhista decida pela aplicação da Súmula 331, inciso V, do TST, alegando a inconstitucionalidade daquele dispositivo. Dessa forma, o Poder Público poderá ser responsabilizado, de forma subsidiária pela inadimplência de todas as verbas trabalhistas devidas pela empresa contratada aos trabalhadores utilizados na terceirização da mão de obra, quando ficar comprovada, nos autos, a culpa, ou seja, a ação ou omissão de seus agentes, nos termos da Súmula nº 331 do TST e da Súmula nº 16 deste Regional. Contudo, no caso em análise, restou sobejamente comprovada a fiscalização perpetrada pelo Litisconsorte, a fim de que fossem cumpridas, pela empresa contratada, as obrigações trabalhistas relativas aos seus funcionários terceirizados, consoante vasta documentação acostada aos autos, que apontam a aplicação de multas, solicitações de documentos, instauração de processo administrativo contra a Reclamada e rescisão unilateral do contrato pelo tomador. Recurso do Litisconsorte Conhecido e Provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MMª 8ª Vara do Trabalho de Manaus AM, em que são partes, como Recorrente, o Litisconsorte INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, e como Recorridos, o Reclamante LEONARDO OLIVEIRA DA SILVA e a Reclamada PORTO SEGURO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. - EPP.

No dia 27/09/2019, o Autor ingressou com reclamação trabalhista (ID. 43e0767), narrando ter sido admitido para laborar na Reclamada, em prol do Litisconsorte, em 29/03/2018, exercendo a função de vigilante, com a jornada de trabalho 12x26, das 6h as 18h, que percebeu, como ultima remuneração, o valor de R$ 1.819,64 (mil oitocentos de dezenove reais e sessenta e quatro centavos), tendo pedido demissão no dia 14/02/2019. Alegou que a Reclamada forneceu-lhe o TRCT, contudo, sem que este recebesse o pagamento de quaisquer das verbas constantes no mesmo. Aduziu, ainda, que a Reclamada não depositou corretamente o FGTS dos meses de setembro, novembro e dezembro/2018 e de janeiro e fevereiro/2019. Por essas razões, ingressou com a presente deman­­­­da, pleiteando a condenação da Reclamada, e subsidiariamente, do Litisconsorte, ao pagamento de verbas rescisórias, saldo salário de 14 dias, indenização substitutiva do seguro desemprego e multa do art. 477, CLT. Pugnou, ainda, pela regularização dos depósitos do FGTS e a comprovação dos recolhimentos fundiários, guias para habilitação no programa de seguro-desemprego (04 parcelas de R$ 998,00) totalizando R$ 3.992,00 ou indenização substitutiva, baixa no CNIS e a concessão de gratuidade de justiça.

O Litisconsorte ofertou contestação (ID. 250a7c6), suscitando a preliminar de desnecessidade de audiência inaugural e inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública. No mérito, aduziu a impossibilidade jurídica do pleito de responsabilização subsidiária, por força do artigo 71,§1º, da lei nº 8.666/93 e, sob pena de violar o Artigo 37, § 6º da CRFB, bem como a ausência de culpa comprovada por parte do Recorrente. Prosseguiu impugnando, ponto a ponto, os demais pleitos e honorários advocatícios.

A Reclamada PORTO SEGURO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA. - EPP, não ofertou contestação, tampouco compareceu à audiência inaugural (ID. 1faf7de),  realizada em 21/09/2020, tendo-lhe sido aplicadas as penas de revelia e confissão quanto à matéria de fato. O Litisconsorte também não se fez presente à audiência, porém, fora recebida sua contestação e documentos, juntados sem objeção pelo obreiro, sendo-lhe aplica, apenas, a pena de confissão ficta.

No dia 30/09/2020, após regular instrução do feito, o Juízo a quo reconheceu, de ofício, a incompetência da justiça do trabalho para processar e julgar a matéria relacionada à baixa do CNIS, rejeitou as preliminares suscitadas, e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Autor, condenando a Reclamada e, subsidiariamente, o Litisconsorte, ao pagamento de R$ 4.842,24 a título de: a) saldo de salário de 14 dias de fevereiro de 2019 (R$ 849,16); b) décimo terceiro salário proporcional de 2019 (1/12 - R$ 151,63); c) férias proporcionais de 2018/2019 (10/12 + 1/3 - R$ 2.021,81); d) multa do art. 477 da CLT (R$ 1.819,64). A fim de garantir a satisfação do crédito trabalhista decorrente do presente julgado, determinou, por cautela, que o INSTITUTO BRAS DO MEIO AMBIEN E DOS REC NAT RENOVAVEIS congele o valor da condenação das faturas retidas em nome da reclamada PORTO SEGURO SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA. - EPP. Procedente, ainda, a seguinte obrigação de fazer, a cargo da reclamada PORTO SEGURO SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANCA LTDA. - EPP: entrega do TRCT no cód. SJ2 e chave de conectividade para saque do FGTS, com a comprovação do recolhimento dos meses indicados na inicial (setembro, novembro e dezembro de 2018; janeiro e fevereiro de 2019) e das verbas  rescisórias, além da multa de 40%, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial para saque do FGTS e execução das parcelas fundiárias inadimplidas. Por fim, deferiu o benefício de gratuidade de justiça ao Autor e honorários advocatícios de forma recíproca aos patronos do Reclamante e do Litisconsorte, ambos de 10% (ID. a61951b).

Inconformado, o Litisconsorte interpôs Recurso Ordinário (Id. b773e86), em 09/10/2020, buscando a reforma do julgado, reiterando a preliminar de desnecessidade da presença de preposto na audiência inaugural e a inaplicabilidade dos efeitos da revelia. No mérito, aduz que a sua condenação subsidiária afronta o artigo 71, §1º, da lei nº 8.666/93, e o Artigo 37, § 6º da CRFB, pugnando pela inaplicabilidade da Súmula 331 do TST ante a inexistência de culpa in vigilando e in eligiendo do Recorrente. Ato contínuo, reafirma que não pode ser responsabilizado pelo pagamento de infrações cometidas pela Reclamada, que seriam de natureza personalíssima, afirma ser indevida aplicação de juros de 1% ao mês contra a fazenda pública, e impugna a aplicação do índice de correção monetária IPCA-E, requerendo a adoção do TR. Finaliza pugnando pelo provimento do Recurso, para que seja afastada sua responsabilidade subsidiária.

Contrarrazões pelo Reclamante ao ID. d971ca1, pugnando pelo não provimento do Recurso Ordinário do Litisconsorte.

O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer de Id. c805adc, concluindo pelo não provimento do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte, eis que atendidos os requisitos legais de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DO LITISCONSORTE

a)

APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, TST. ADC Nº 16/STF. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1º, LEI Nº 8.666/93.

Defende o Litisconsorte que não deve ser responsabilizado, subsidiariamente pelas verbas da condenação, em síntese, em razão da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF no bojo da ADC 16, que impede a transferência da responsabilidade ao ente público pelo inadimplemento da contratada.

Antes da análise dos argumentos levantados pela Recorrente, necessário se faz tecer breves comentários acerca da responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando figura como tomadora de serviços.

Hodiernamente, a figura da terceirização vem sofrendo críticas em face da sua utilização inadequada no processo produtivo em que o empregado é inserido, precarizando ainda mais os direitos dos trabalhadores terceirizados, já que, genericamente, não usufruem dos mesmos direitos previstos para a categoria dos empregados do tomador de serviços.

O fenômeno da terceirização tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produção. Sua integração social, que antes se imaginava pelo exercício do trabalho, hoje é impensável. O trabalhador terceirizado não se insere no contexto da empresa tomadora; é sempre deixado de lado até para que não se diga que houve subordinação direta entre a tomadora dos serviços e o trabalhador (Maior, Jorge Luiz Souto. Pelo Cancelamento da Súmula nº 331 do TST. Material da 3ª aula da Disciplina Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho - Anhanguera - UNIDERP - REDE LFG).

A lei, em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço na hipótese de ausência de fiscalização.

A propósito, dispõe a Súmula nº 331 do TST, nos seus itens IV, V e VI ,de acordo com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, in verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O art. 37, §6º, da Constituição é o respaldo por excelência dessa responsabilidade supletiva. Vale registrar que a condenação subsidiária não coloca a Litisconsorte como principal devedora, mas sim possibilita que a execução possa ser direcionada contra ela, na hipótese de a Reclamada não ter condições de arcar com a condenação que lhe está sendo imposta.

Afinal, o valor social do trabalho é fundamento da República Brasileira (art. 1º, IV, da CF/88), o trabalho figura como um dos direitos sociais (art. 6º da CF/88), o princípio da valorização do trabalho é estruturante da ordem econômica (art. 170, CF/88) e a ordem social assenta-se no primado do trabalho (art. 193, CF/88).

Em razão do julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993, o Tribunal Superior do Trabalho alterou o item IV da referida Súmula nº 331, acrescentando os itens V e VI.

No aspecto, deve-se ressaltar que a alteração do item IV da Súmula 331 do TST, por meio da Resolução

96/2000 do mesmo Órgão não mais subsiste. Com efeito, novas alterações no enunciado em questão foram implementadas por meio da Resolução 174/2011, que trouxe nova redação ao item IV e inseriu os itens V e VI à redação.

Restou, então, pacífico o entendimento de que não é possível a condenação do ente público por dívidas trabalhistas de suas contratadas de forma objetiva, porém, se restar provada a culpa da Administração no exercício do poder de fiscalizar a prestadora do serviço, aí sim, subsiste a responsabilidade para com o crédito trabalhista.

Esclareça-se que a Súmula 331 somente enuncia o entendimento jurídico que tem respaldo na aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 186 e 927 do Código Civil, à luz dos fundamentos exposto no julgamento da ADC nº 16. Não se trata, portanto, de exercício legislativo pelo C. Tribunal Superior do Trabalho, mas de uma síntese hermenêutica do ordenamento jurídico brasileiro, compreendido holisticamente, para os casos de terceirização.

Vale dizer: continua prevalecente a teoria da culpa (in vigilando) a respaldar a obrigação (arts. 186 e 927 do CCB), ou seja, a responsabilidade deixou de ser objetiva e passou a ser subjetiva.

Assim vem decidindo o TST, consoante se verifica pelos arestos a seguir colacionados:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 91700-24.2006.5.04.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) (g.a)

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato, enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST. Óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Recurso de revista não conhecido. (RR - 10768-52.2013.5.01.0203 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 08/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) (g.a.)

Extrai-se destes arestos, portanto, que, para a configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mister que haja o elemento subjetivo, qual seja, a culpa in vigilando do ente público na fiscalização das atividades da empresa contratada.

Assim, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado no verbete sumular. Logo, subsiste a responsabilidade subsidiária, não havendo que falar em ofensa ao art. 5º, II; art. 37, II, XXI e § 6º e art. 97, todos da CF ou à Súmula nº 10 do STF.

Desse modo, a controvérsia não se refere à constitucionalidade ou não do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas se restringe ao cumprimento das demais obrigações expressamente contidas na Lei nº 8.666/93, em especial, as do art. 67, relacionadas à fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria sobre a qual a seguir se aprofundará.

b)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA. FALTA DE FISCALIZAÇÃO DO TOMADOR DE SERVIÇO.

Frisa, o Litisconsorte, que inexiste nos autos comprovação de culpa por parte do Recorrente, no que tange ao descumprimento das obrigações contratuais, eis que teria promovido regular licitação e fiscalizado o cumprimento da legislação trabalhista e fiscal por parte da contratada, pelo que entende não ser aplicável, na hipótese, a Súmula nº 331 do TST.

Ao exame.

Nesse momento, tendo em vista que a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer, em reiterados julgamentos, a imprescindibilidade da prova, em cada caso, da conduta da entidade pública que evidenciaria a sua culpa in omittendo, in eligendo ou in vigilando(Rcl 19.458-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.937-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 19.982-AgR/RS, ReI. Min. TEORI ZAVASCKI -Rcl20.285-AgR/RL ReI. Min. TEORI ZAVASCKI,v.g.): do Supremo Tribunal Federal, passa-se a essa análise.

Como já destacado acima, a responsabilidade do ente público advém da culpa in vigilando.

É que não rara é a condescendência, ainda que sem dolo ou culpa, dos agentes públicos encarregados, tanto na escolha da prestadora quanto na falta ou insuficiência de acompanhamento da execução do contrato.

Restou incontroverso, nos autos, que o Litisconsorte se beneficiou dos serviços prestados pelo Reclamante, através de contrato de prestação de serviços realizado com a Reclamada, nos termos da Lei 8.666/93, uma vez que tal discussão não foi devolvida em grau recursal.

Observa-se, ainda, que o Litisconsorte não refuta a alegação de que o empregado prestou serviços em suas dependências, mas impugna o pedido de responsabilidade subsidiária, por entender ter fiscalizado corretamente a prestadora de serviços contratada.

Assim, na condição de tomador dos serviços prestados, o Litisconsorte integrou a relação processual como coobrigado, estando apto a responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da contratada, pois é inadmissível relegar o trabalhador ao desamparo jurídico.

Considerando que a Administração Pública se beneficiou da mão de obra do Reclamante através de contrato de prestação de serviços, incumbia à mesma fiscalizar e exigir do prestador de serviço o cumprimento das obrigações trabalhistas, determinando o que fosse necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, nos exatos moldes do §1.º do art. 67 da Lei nº 8.666/93.

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§1º - O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Assim, nos termos do dispositivo acima colacionado, fica claro que os contratos de prestação de serviços terceirizados devem ser acompanhados pelo ente público, através de agente designado para fiscalizar o cumprimento das cláusulas contratuais, com fiscalização cuidadosa da folha de pagamento dos empregados da prestadora de serviços, em respeito ao dever de cautela a fim de prevenir eventual dano, pois os valores são repassados pelo ente público, o qual pode, na medida em que verificar qualquer irregularidade, proceder à retenção desses valores.

Some-se a isso que a Suprema Corte já se manifestou, no passado, sobre a responsabilidade da Administração Pública de fiscalizar as obrigações trabalhistas relativas aos empregados terceirizados, sob pena de caracterizar-se culpa in vigilando ou in eligendo, a saber:

Agravo Regimental na Reclamação. Responsabilidade Subsidiária. Artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Constitucionalidade. ADC 16. Administração Pública. Dever de fiscalização. responsabilidade da autarquia estadual. Afronta à Súmula Vinculante 10. Inocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A Administração tem o dever de fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelas empresas prestadoras de serviço, também no que diz respeito às obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado, sob pena de atuar com culpa in eligendo ou in vigilando. 2. A aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. 3. A decisão que reconhece a responsabilidade do ente público com fulcro no contexto fático probatório carreado aos autos não pode ser alterada pelo manejo da reclamação constitucional. Precedentes: Rcl 11985- AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03- 2013 PUBLIC 15-03-2013. 4. A ausência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma citada na decisão impugnada afasta a violação à Súmula Vinculante 10 desta Corte. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (Rcl14.048 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 02/02/2015) (grifou-se)

Ainda, a Instrução Normativa nº 05/2017 do MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, que revogou a IN nº 2/2008 do mesmo Ministério e dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a qual pode ser aplicada analogicamente aos casos de licitação nos demais âmbitos da federação, vem reforçar a ideia acima, ao dispor acerca do acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos em seus artigos 39/40, 48, complementado este pelo Anexo VIII-B da referida instrução, e 64 e seguintes.

Os artigos 39, 40 e 48 e o Anexo VIII-B da referida Instrução Normativa, em especial, descrevem os aspectos que devem ser fiscalizados pelo representante da Administração Pública na execução dos contratos, a saber:

Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.

Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:

(...)

III - Fiscalização Administrativa: é o acompanhamento dos aspectos administrativos da execução dos serviços nos contratos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra quanto às obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como quanto às providências tempestivas nos casos de inadimplemento;

(...)

§ 3º As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual devem ser realizadas de forma preventiva, rotineira e sistemática, podendo ser exercidas por servidores, equipe de fiscalização ou único servidor, desde que, no exercício dessas atribuições, fique assegurada a distinção dessas atividades e, em razão do volume de trabalho, não comprometa o desempenho de todas as ações relacionadas à Gestão do Contrato.

(...)

Da Fiscalização Técnica e Administrativa

Art. 48. Na fiscalização técnica e administrativa dos contratos deverá ser observado o disposto no Anexo VIII.

ANEXO VIII-B

DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

1. A fiscalização administrativa, realizada nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, poderá ser efetivada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado.

2. Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais, nas contratações com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

2.1. No caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):

a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação:

a.1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

a.2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e

a.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços.

b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf):

b.1. Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND);

b.2. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado;

b.3. Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e

b.4. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).

c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos:

c.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

c.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

c.3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários;

c.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e

c.5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.

d) entrega de cópia da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato:

d.1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria;

d.2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais;

d.3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado;

d.4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados.

2.2. No caso de cooperativas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária do INSS em relação à parcela de responsabilidade do cooperado;

b) recolhimento da contribuição previdenciária em relação à parcela de responsabilidade da Cooperativa;

c) comprovante de distribuição de sobras e produção;

d) comprovante da aplicação do Fundo Assistência Técnica Educacional e Social (Fates);

e) comprovante da aplicação em Fundo de reserva;

f) comprovação de criação do fundo para pagamento do 13º salário e férias; e

g) eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as sociedades cooperativas.

2.3. No caso de sociedades diversas, tais como as Organizações Sociais Civis de Interesse Público (Oscip's) e as Organizações Sociais, será exigida a comprovação de atendimento a eventuais obrigações decorrentes da legislação que rege as respectivas organizações.

3. Sempre que houver admissão de novos empregados pela contratada, os documentos elencados na alínea "a" do subitem 2.1 acima deverão ser apresentados.

4. Os documentos necessários à comprovação do cumprimento das obrigações sociais trabalhistas elencados nos subitens 2.1, 2.2 e 2.3 acima poderão ser apresentados em original ou por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração.

5. A Administração deverá analisar a documentação solicitada na alínea "d" do subitem 2.1 acima no prazo de 30 (trinta) dias após o recebimento dos documentos, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, justificadamente.

6. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar à Receita Federal do Brasil (RFB).

7. Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho.

8. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções.

8.1. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir.

9. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato.

10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá observar, ainda, as seguintes diretrizes:

10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é iniciada):

a) No momento em que a prestação de serviços é iniciada, deve ser elaborada planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá informações sobre todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão ou entidade, divididos por contrato, com os seguintes dados: nome completo, número de inscrição no CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos, sua especificação e quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências e horas extras trabalhadas.

b) A fiscalização das Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) será feita por amostragem. Todas as anotações contidas na CTPS dos empregados devem ser conferidas, a fim de que se possa verificar se as informações nelas inseridas coincidem com as informações fornecidas pela empresa e pelo empregado. Devem ser observadas, com especial atenção, a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações), além de demais eventuais alterações dos contratos de trabalho.

c) O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.

d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).

e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).

f) Deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados Equipamentos de Proteção Individual (EPI).

g) No primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação, devidamente autenticada:

g.1. relação dos empregados, com nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), e indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso;

g.2. CTPS dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinadas pela contratada;

g.3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; e

g.4. declaração de responsabilidade exclusiva da contratada sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato

10.2. Fiscalização mensal (a ser feita antes do pagamento da fatura)

a) Deve ser feita a retenção da contribuição previdenciária no valor de 11% (onze por cento) sobre o valor da fatura e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.

b) Deve ser consultada a situação da empresa junto ao SICAF.

c) Serão exigidos a Certidão Negativa de Débito (CND) relativa a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, o Certificado de Regularidade do FGTS (CRF) e a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), caso esses documentos não estejam regularizados no Sicaf.

d) Exigir, quando couber, comprovação de que a empresa mantém reserva de cargos para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social, conforme disposto no art. 66-A da Lei nº 8.666, de 1993.

10.3.Fiscalização diária

a) Devem ser evitadas ordens diretas da Administração dirigidas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados devem ser dirigidas ao preposto.

b) Toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço, como a negociação de folgas ou a compensação de jornada, deve ser evitada, uma vez que essa conduta é exclusiva do empregador.

c) Conferir por amostragem, diariamente, os empregados terceirizados que estão prestando serviços e em quais funções, e se estão cumprindo a jornada de trabalho.

10.4. Fiscalização procedimental

a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à necessidade de solicitação da contratada.

b) Certificar de que a empresa observa a legislação relativa à concessão de férias e licenças aos empregados.

c) Certificar de que a empresa respeita a estabilidade provisória de seus empregados (cipeiro, gestante, e estabilidade acidentária).

10.5. Fiscalização por amostragem

a) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados, que verifiquem se as contribuições previdenciárias e do FGTS estão ou não sendo recolhidas em seus nomes.

b) A Administração deverá solicitar, por amostragem, aos empregados terceirizados os extratos da conta do FGTS, os quais devem ser entregues à Administração.

c) O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano (sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado), garantindo assim o "efeito surpresa" e o benefício da expectativa do controle.

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes documentos:

d.1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante;

d.2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante;

d.3. cópia dos contracheques assinados dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; e

d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

(...)

Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (g.a.)

Ainda, faz-se necessário pontuar, neste sentido, que a observância de todos os preceitos da Lei nº 8.666/93 e suas regulamentações devem ser formalmente registradas pela Administração, formando, assim, prova pré-constituída. Consequentemente, no processo judicial, ela assume o dever de trazer a referida prova, ante o princípio da aptidão para a prova.

Além disso, de acordo com a boa-fé processual (art. 5º do CPC/15), cuja observância deve nortear a atuação do julgador, cumpre notar que seria desleal impor à parte autora o ônus de comprovar que a Administração - tomadora de serviço - não realizou a fiscalização do contrato com a Reclamada.

Isto porque, trata-se de prova de fato negativo, cuja desincumbência do encargo pela parte autora é excessivamente difícil, configurando-se como prova diabólica em desfavor do trabalhador, o que vai de encontro aos princípios mais elementares do ordenamento juslaboral.

Outrossim, a atribuição de prova excessivamente difícil ou impossível é repudiada pela lei adjetiva comum, consoante se infere do parágrafo segundo do art. 373 do CPC/15, in verbis:

Art. 373. (...)

§ 2º A decisão prevista no §1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo [probatório] pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A imposição da prova de fato negativo é também desprezada pela jurisprudência, a qual se transcreve:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorreu da culpa in vigilando do tomador dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: " No caso em apreço, a entidade pública não trouxe qualquer elemento probatório que confirmasse a efetiva fiscalização na execução do contrato firmado com a 1ª reclamada, principalmente durante a vigência do pacto laboral da autora. (...) Por força do artigo 818 da CLT e pelo critério da aptidão para a produção da prova, competiria exclusivamente ao ente público comprovar sua conduta pró-ativa e diligente na eleição e fiscalização de seu contratado, sendo inviável que tal ônus recaia sobre o trabalhador, sob pena de se caracterizar a malfadada 'prova diabólica'.(...) Assim, restando processualmente demonstrada a culpa do 2º reclamado quanto ao dever de fiscalizar a fiel execução e o cumprimento do contrato celebrado, torna-se ele responsável pelo dever de indenizar os trabalhadores que tiveram seus direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada, chegando-se a esta ilação pela interpretação dos artigos referidos da Lei nº 8.666/91, em consonância com os artigos 186 e 942, parágrafo único, do Código Civil.". Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Agravo regimental conhecido e desprovido. (AgR-AIRR - 11465-20.2014.5.18.0121, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016) (g.a.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. NORMA COLETIVA. OPÇÃO PELA CONVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. 1. O egrégio Tribunal Regional concluiu que a conversão da licença-prêmio em pecúnia dependeria de opção por parte do empregado e que não foi provado que essa opção foi realizada oportunamente. 2. Nesse contexto, não prospera a alegação de que caberia à reclamada a prova de que "o reclamante não cumpriu os pressupostos estabelecidos na norma coletiva para fazer jus ao recebimento das licenças prêmios em pecúnia". Não se pode imputar à reclamada a produção de fato negativo (no caso, a prova da não opção do reclamante pela conversão da licença-prêmio em pecúnia), ou seja, prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - a chamada prova diabólica.3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 62940-69.2008.5.01.0033 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 30/11/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016) (g.a.)

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE DE QUE AS ALEGAÇÕES SEJAM VEROSSÍMEIS, OU O CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. AFIRMAÇÃO DE FATO POSITIVO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM AFIRMA. PRAZO PRESCRICIONAL DO ART. 27 DO CDC. RESTRITO AOS CASOS EM QUE SE CONFIGURA FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. REGRA ESPECIAL, PREVISTA NO CC, ESTABELECENDO PRESCRIÇÃO ÂNUA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. PERDAS E DANOS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA, QUE SEGUINDO A SORTE DA PRINCIPAL, PRESCREVE CONJUNTAMENTE. 1. Por um lado, a Corte local não vislumbrou indícios de veracidade na tese acerca do afirmado requerimento administrativo e superveniente negativa de pagamento da diferença da indenização securitária, e a inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que a relação jurídica é de consumo, pois é preciso que as alegações sejam verossímeis, ou a parte seja hipossuficiente. Por outro lado, em linha de princípio, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo com preferência a quem sustenta um fato negativo.2. O pagamento a menor de indenização securitária nada tem a ver com reparação de danos causados por fato do produto ou serviço, requisito essencial para a aplicação do prazo prescricional descrito no art. 27 do CDC. Com efeito, e em vista também do critério de hermenêutica da especialidade, em matéria de indenização de seguro, a prescrição é ânua, tratada no art. 206, § 1º, II, do CC/2002. (omissis) 5. Recurso especial não provido. (REsp 1277250/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 06/06/2017) (g.a.)

No aspecto, a parte autora não tem condições de produzir prova para sustentar sua alegação, ao passo que impor-lhe esta exigência seria o mesmo que inviabilizar a concretização do próprio direito pleiteado, afastando o ordenamento jurídico do seu principal objetivo que é o alcance da justiça, uma vez que a responsabilização subsidiária do tomador de serviços visa garantir a satisfação dos créditos do empregado.

Nesse contexto, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao Ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato. Ou seja, deve ser imputado o ônus de provar à parte que possui maior capacidade para produzir a prova, no caso, o Poder Público.

Tal conclusão parte da premissa de que incumbe à Administração Pública o dever de fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas desde a seleção da empresa a ser contratada (licitação), passando pela formalização do contrato e no curso da sua execução, o que impõe à Administração adotar as medidas assecuratórias necessárias ao pagamento dos direitos trabalhistas, inclusive no momento da rescisão contratual.

No caso, é a Administração Pública quem possui todas as condições de comprovar que atuou no estrito cumprimento de seu dever de inspeção, sendo, portanto, a parte apta a elucidar a lide.

Por oportuno, insta assentar que não se trata de inversão do ônus da prova, mas imputação da prova à parte que detém os meios de produzi-la.

É importante destacar que este Egrégio Tribunal da 11ª Região tem, inclusive, tese pacificada neste sentido, nos termos de sua Súmula nº 16, a qual fixa o dever do Ente Público de comprovar a fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, o que afasta a argumentação de decisão surpresa em desfavor do Litisconsorte, in verbis:

SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Portanto, o Ente Público, ao ser incluído no polo passivo, para eventual responsabilização subsidiária, deve demonstrar que fiscalizou o contrato de terceirização de mão de obra.

Nesta esteira, também os seguintes precedentes do C. TST, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO A discussão versa a responsabilidade do tomador de serviços pelos créditos de natureza trabalhista oriundos de contrato de prestação de serviços. Esta Justiça Especializada é competente para conhecer e julgar o feito, com amparo no art. 114 da Constituição da República. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITENS V E VI, DO TST - ÔNUS DA PROVA 1. O acórdão regional está em harmonia com a Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, pois a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato e abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93) e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tem acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Agravo de Instrumento desprovido. (AIRR - 1622-13.2015.5.11.0017 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 09/08/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA CONDUTA OMISSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS EM RELAÇÃO AO SEU DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, todavia, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). A Corte Suprema decidiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. Ultrapassada a tese jurídica assentada pelo Tribunal Regional, devem os autos ser-lhe restituídos, a fim de que reaprecie o recurso ordinário do ente público em relação à existência ou não de conduta omissiva em relação à fiscalização do contrato, à luz, inclusive, das regras de distribuição do ônus da prova, as quais, conforme se sabe, pesam em desfavor do ente público.Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (RR - 1164-10.2015.5.08.0007 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. PRESSUPOSTO RECURSAL OBSERVADO. O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região negou seguimento ao recurso de revista do ente público, ao fundamento de que, deixando de observar o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte transcreveu quase que integralmente a decisão recorrida. Verifico, entretanto, que no recurso de revista o segundo Reclamado indica corretamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Nesse contexto, a decisão que negou seguimento ao recurso de revista pela não observância do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, implica em ofensa a citada norma. Não constatado o óbice apontado pelo Tribunal Regional apontado para denegar seguimento ao recurso de revista e atendidos os demais pressupostos extrínsecos, passa-se à análise imediata dos seus pressupostos intrínsecos, nos termos da OJ 282 SDI-1/TST. 2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES. No presente caso, o Tribunal Regional ressaltou que "não foram juntados aos autos documentos que pudessem comprovar ter o ente público exercido qualquer fiscalização sobre a reclamada, nem mesmo o contrato de prestação de serviços". Assim, o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1209-86.2015.5.11.0053 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 09/08/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2017)

É oportuno destacar, neste momento, que se tem notícia de decisões de algumas Turmas do C. TST em sentido contrário, com base no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760931, ao qual foi dada repercussão geral, do qual estas inferiram a tese de que o ônus da prova da ausência de fiscalização por parte do Ente Público seria da parte autora.

Contudo, ressalta-se que, embora o colendo STF já tenha publicado o Acórdão nos autos do RE 760931, que discute a responsabilidade subsidiária do Ente Público nos casos de terceirização, este nada discorreu sobre o ônus da prova, bem como, negou provimento aos Embargos de Declaração apresentados, cujo objetivo era justamente provocar a manifestação expressa da Corte Suprema acerca do tema.

Tendo em vista a omissão do STF, em determinar a quem incumbiria o ônus da prova, a SDI-I do C. TST, no julgamento do Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, pacificou o tema, definindo ser do "Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços", com base base no "dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78", em perfeita consonância, portanto, com o nosso entendimento exposto alhures.

Com efeito, a corresponsabilidade do contratante deriva não só do disposto no art. 37, §6º, da CF/88, seu principal fundamento, mas, sobretudo, da culpa in vigilando, por não ter exercido a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, III, 67, caput e §1º.

Deste modo, a ausência de prova da fiscalização por parte da Administração Pública quanto ao correto cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada licitada, devidas aos seus empregados, evidencia a omissão culposa do Ente, o que atrai a sua responsabilidade, porque todo aquele que causa dano pratica ato ilícito e fica obrigado a reparar (art. 82, da Lei 8666/93 c/c arts. 186, 927 e 944 CC/02).

Da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se que o Litisconsorte realizou ampla fiscalização dos direitos trabalhistas daqueles que prestavam serviços em seu favor, senão vejamos.

Depreende-se dos autos, através de ofícios acostados pelo Litisconsorte, que, de fato, o Recorrente cumpriu o seu dever como tomador dos serviços, requerendo informações a respeito do pagamento dos prestadores de serviços, bem como a regularidade dos depósitos do FGTS (ID. 1491585 e e ID. ac3ea85 - Pág. 3)

Nota-se, em verdade, que, além de fiscalizar a contratada, encaminhando ofícios solicitandos a regularização das pendências no cumprimento das obrigações para com os terceirizados, o Litisconsorte começou a aplicar sanções à Reclamada, determinando o pagamento de multas, consoante se verifica aos ID. 4c58060, ID. 2c04aff e advertência com multa, como se extrai ao ID. 4b51844, ID. ac3ea85.

Apesar das penalidades aplicadas, a fiscalização perpetrada pelo Litisconsorte verificou que a Reclamada continuava a descumprir suas obrigações para com os seus colaboradores, motivo pelo qual o IBAMA decidiu rescindir unilateralmente o contrato firmado com a prestadora de serviços, consoante se extrai do documento de ID. 8533801, e termo de rescisão unilateral juntado ao ID. 9ac12d4:

 

Oficio no 2/2019/DIAFI-AM/SUPES-AM-IBAMA

Prezado Senhor,

1. Ao cumprimentá-lo, vimos através deste, COMUNICAR que esta Instuição, por meio do Sr. Superintendente, que após análise de todos os fatos constantes neste processo, decidimos pela "Rescisão Unilateral" do contrato nº 01/2018, celebrado com esta empresa, baseado nos termos da Lei nº 8.666/93, artigos nº 77 e 78.

TERMO DE RESCISÃO UNILATERAL

Processo nº 02005.102801/2017-41

Unidade Gestora: 193100

RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO Nº 01/2018 DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA ARMADA, CELEBRADO ENTRE O INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS E A EMPRESA PORTO SEGURO SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - EPP

Diante do exposto, observa-se que o Litisconsorte, diante da constatação de irregularidades no cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa ré, tomou as providências devidas, durante o contrato de prestação de serviços, não havendo, portanto, que se falar em falta de fiscalização.

Consigne-se que os atos administrativos, como a contratação da Reclamada pelo Litisconsorte, mediante procedimento de licitação, gozam de presunção de legalidade. Em razão deste atributo, os atos em questão se presumem legalmente constituídos, sem vícios, donde decorre que a prova de eventual alegação de mácula neste é ônus daquele que a alega.

Assim, não procede a tese de que o Litisconsorte teria contratado empresa inidônea e sem capacidade econômica para o cumprimento do contrato, haja vista que, nos termos do art. 31, §1º, da Lei 8.666/93, a habilitação financeira constitui uma das fases do procedimento de licitação, a qual, consoante explicitado supra, goza de presunção de que foi devidamente cumprida e de acordo com a Lei.

Considerando, portanto, que não restaram comprovados quaisquer vícios na contratação da Reclamada pelo Litisconsorte, entende-se que não restou comprovada a culpa in eligendo do Ente.

Do mesmo modo, conclui-se que o Litisconsorte exerceu a contento o seu dever de fiscalização do contrato de trabalho de seus funcionários terceirizados, conforme sobejamente comprovado pela vasta documentação juntada aos autos, não se verificando culpa in vigiliando por parte do tomador de serviços, apto a responsabilizá-lo subsidiariamente pelas verbas da condenação.

Diante disso, o Litisconsorte não possui responsabilidade por qualquer parcela decorrente da condenação no presente processo.

Por tais razões, dá-se provimento ao apelo do Litisconsorte, a fim de excluir sua condenação subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor, restando prejudicada a análise das demais matérias constantes do apelo.

DISPOSITIVO

Por estas razões, CONHECE-SE do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte e DÁ-SE PROVIMENTO ao apelo para, reformando a sentença primária, excluir sua condenação subsidiária pelos créditos deferidos ao Reclamante. Mantida inalterada a sentença nos demais termos. Tudo na forma da fundamentação. Custas inalteradas pela Reclamada, para fins recursais.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária Virtual, do dia 12 ao dia 15 de abril de 2021)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - RUTH BARBOSA SAMPAIO; Relator - JOSÉ DANTAS DE GÓES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da 11ª Região, RONALDO JOSÉ DE LIRA.

ISTO POSTO,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER do Recurso Ordinário interposto pelo Litisconsorte e, no mérito, por maioria, DAR PROVIMENTO ao apelo para, reformando a sentença primária, excluir sua condenação subsidiária pelos créditos deferidos ao Reclamante. Mantida inalterada a sentença nos demais termos. Tudo na forma da fundamentação. Custas inalteradas pela Reclamada, para fins recursais. Voto divergente do Exmo. Desdor. Jorge Alvaro Marques Guedes, que negava provimento ao recurso.

 Assinado em 19 de abril de 2021.

 

JOSÉ DANTAS DE GÓES

Desembargador do Trabalho

Relator

 

VOTOS

Voto do(a) Des(a). JORGE ALVARO MARQUES GUEDES / Gabinete do Desembargador Jorge Alvaro Marques Guedes

Vênia para divergir do voto relator e manter íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.