PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
16ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATOrd 0000786-67.2020.5.11.0016
RECLAMANTE: ALEX PAES RODRIGUES
RECLAMADO: J M D SERVICOS DE CONSTRUCAO LTDA - ME E OUTROS (2)


 

TERMO DE AUDIÊNCIA - SENTENÇA 

Em 19/04/2021, o Exmº. Sr. Juiz do Trabalho Dr. IZAN ALVES MIRANDA FILHO, Titular da 16ª Vara do Trabalho de Manaus, após declarar aberta a sessão para apreciação do processo acima especificado, proferiu a seguinte decisão:  

I - RELATÓRIO

ALEX PAES RODRIGUES ajuizou reclamatória trabalhista contra J M D SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA - ME, reclamada, e FLEXTRONICS DA AMAZÔNIA LTDA, litisconsorte, requerendo reconhecimento de vínculo de emprego com a reclamada, verbas rescisórias e responsabilidade subsidiária da litisconsorte. 

A alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

A reclamada não apresentou contestação. 

A litisconsorte apresentou contestação escrita negando a prestação de serviços do autor em seu favor. Além disso, afirma que é apenas dona da obra na qual a litisconsorte prestou os seus serviços, não havendo que se falar em responsabilidade subsidiária. 

As partes (autor e litisconsorte) juntaram documentos para confirmar suas teses. 

Durante a instrução foram colhidos depoimentos do autor, da litisconsorte e de uma testemunha arrolada.

Ausente a reclamada principal em audiência de instrução.  

Razões finais remissivas pelas partes presentes (autor e litisconsorte). 

Infrutíferas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Conheço, pois – à luz do conjunto probatório dos autos – dos pedidos formulados pela parte autora, analisados os fundamentos da inicial, em confronto com aqueles apresentados no bojo da contestação oferecida na forma a seguir:

PRELIMINARES

Revelia

Regularmente notificada, a reclamada principal não compareceu à audiência inaugural sem sequer designar preposto, razão pela qual é declarada revel. 

A revelia autoriza o julgamento antecipado da lide e a confissão ficta - decorrente da ausência tempestiva da reclamada à audiência inaugural (art. 344 e 355, II, do N. CPC c/c 844, da CLT) e faz presumir verdadeiras as alegações feitas pela parte reclamante na petição inicial.

A presunção de veracidade, contudo, é relativa, sendo que o magistrado sopesará os elementos existentes nos autos para então formar seu convencimento acerca dos fatos ocorridos, sendo que caso estes não conduzam à consequência jurídica pretendida, é imperativo o desacolhimento da pretensão. 

Inépcia da inicial

A CLT, em seu artigo 840, §1º, exige apenas um breve relato dos fatos e o pedido, sendo certo que tal exigência foi satisfatoriamente cumprida pela parte autora, como se vislumbra do exame da peça inaugural, não havendo que se aplicar de forma rigorosa os requisitos da petição inicial previstos no Código de Processo Civil, uma vez que a prefacial contém elucidativa descrição dos fatos que envolveram a prestação laboral. 

Ademais, a comprovação das alegações da vestibular pertence aos domínios da instrução processual, momento em que as partes, em consonância com o princípio do contraditório e da ampla defesa, produzirão as provas que entenderem pertinentes ao livre desenrolar da lide.

Rejeito a preliminar. 

Ilegitimidade Passiva

A litisconsorte alega que não possui legitimidade passiva ad causam

A legitimidade consiste na pertinência subjetiva da ação. Entretanto, o exame da legitimidade deve ser realizado abstratamente (Teoria da Asserção), sendo que, no mérito, haverá a análise de eventuais responsabilidades.

Sendo assim, mantenho inalterado o polo passivo, bastando a indicação na inicial em face de quem pretende litigar em juízo. 

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

Vínculo de emprego

O reclamante alega que trabalhou para a reclamada no período de 15/01/2019 a 01/08/2019, na função de Ajudante de Pintor, mediante salário mensal de R$1.045,00, sendo dispensado sem justa causa, sem o pagamento das verbas rescisórias.

Relata que não houve assinatura da CTPS, embora tenha trabalhado de forma subordinada, habitual, pessoal e remunerada. 

Analiso. 

Diante da revelia, além da prova oral, imperioso reconhecer o vínculo de emprego entre o autor e a reclamada principal (J M D SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA - ME), eis que presentes os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício (pessoalidade, subordinação jurídica, onerosidade, não eventualidade). Isso porque a testemunha, Sr. José Serrão dos Santos, esclareceu que trabalhou para a reclamada no período de 05/05/2019 a 31/08/2019, na função de manutenção de solda, sendo que o reclamante também trabalhava no local, este na área de pintura. 

Deste modo, reconhece-se a qualidade de empregado ao demandante durante o lapso temporal compreendido entre 05/05/2019 a 01/08/2019, fazendo jus aos consectários trabalhistas inerentes à dispensa imotivada, eis que a continuidade do vínculo constitui presunção favorável ao trabalhador. Quanto ao período reconhecido, ficou limitado ao período em que a testemunha também laborou na empresa.

Reconhecido o vínculo, e considerando a presunção de continuidade da relação de emprego, defere-se o pagamento de: aviso prévio indenizado de 30 dias; férias proporcionais do período com o terço; gratificação natalina do período; e depósitos fundiários do período e sobre as verbas rescisórias com a multa de 40%.

Em relação à base de cálculo das verbas rescisórias, prevalece a indicada na exordial (R$1.045,00), eis que corroborada pelo conjunto probatório (mormente pelo depoimento da testemunha que recebia um pouco mais) e dentro da razoabilidade. Por outro lado, ao precarizar a relação de trabalho, mantendo na informalidade os pagamentos e demais atos da relação empregatícia, deve arcar a empregadora com o ônus decorrente de sua omissão.

Horas extras

O demandante pretende o reconhecimento da jornada extra no período em que laborou para a reclamada, aduzindo que laborava das 7h às 17h, com uma hora de intervalo, de segunda a sábado, e das 7h às 13h aos domingos. 

Todavia, durante a instrução processual, revelou-se que o autor não se submetia a trabalho extraordinário, visto que a testemunha por ele arrolada deixou claro que a jornada ia das 7h às 16h30min, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta-feira, com folgas aos sábados e domingos. 

Assim, indefere-se o pedido de horas extras a 50% e 100%, bem como os seus reflexos. 

Responsabilidade subsidiária

O autor aduz que trabalhou em favor da litisconsorte, razão pela qual requer a sua responsabilização subsidiária.

A litisconsorte, por sua vez, alega que firmou contrato de empreitada com a reclamada, figurando apenas como dona da obra, motivo pelo qual não poderia ser responsabilizada subsidiariamente.

Analiso.  

O contrato de Id. 1f9c8a9 comprova que a litisconsorte contratou a reclamada para o fornecimento de mão de obra para realização de manutenção preventiva e corretiva da área fabril. É certo que tal contrato foi assinado em 01/11/2017 para uma validade de 12 meses, o que demonstra que o vínculo findaria antes da admissão do autor como empregado da reclamada. Todavia, o preposto da litisconsorte não soube dizer se houve prorrogação do contrato; apenas afirmou que não se lembra se o reclamante participou de trabalhos de pintura na sede da litisconsorte, já que o setor de RH não possui um controle específico dos funcionários “terceirizados”. 

Diante da ausência de controle do setor de RH da litisconsorte, em cotejo com o depoimento oral do autor (Id. ca96860), entende-se que, de fato, o obreiro ativou-se na atividade de pintura da sede da litisconsorte. 

Nos termos da OJ 191 da SDI-1 do c. TST, o dono da obra não responde de forma solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, conforme abaixo transcrito:

“CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Todavia, recentemente, o C.TST fixou teses jurídicas a respeito do tema “dono da obra”, em julgamento de recurso de revista repetitivo, como segue transcrito na notícia seguinte:

“A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais 1 do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo, definiu que, à exceção dos entes públicos, o dono da obra poderá responder subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas de empreiteiro inidôneo. Por unanimidade, a SDI-1, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência trabalhista e competente para julgamento de incidente dessa natureza, definiu ainda que não são compatíveis com a diretriz consolidada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 entendimentos de Tribunais Regionais do Trabalho que ampliem as possibilidades de responsabilização para excepcionar apenas pessoas físicas ou micro e pequenas empresas que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

O incidente foi instaurado em recurso de revista interposto pela Anglo American Minério de Ferro Brasil S.A. contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) que a condenou subsidiariamente ao pagamento de parcelas decorrentes de contrato de empreitada firmado com a empresa Montcalm Montagens Industriais Ltda. A decisão regional baseou-se na Súmula 42 daquele TRT, que, interpretando a OJ 191 da SDI-1 do TST, isenta de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista apenas “a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei”, e, ainda, “que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado”. Segundo o TRT, a tutela constitucional da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho exige a releitura da OJ 191, “impedindo que pessoas jurídicas de grande porte valham-se da exceção legal preconizada no artigo 455 da CLT para se furtar à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de obras e serviços”.

Em junho de 2016, o recurso de revista, originalmente distribuído à Sexta Turma do TST, foi afetado à SDI-1 para ser examinado sob a sistemática dos recursos repetitivos. As teses jurídicas firmadas no incidente, e, portanto, dotadas de efeito vinculante, serão aplicadas a todos os demais processos que tratarem da mesma questão jurídica.

Para o relator do Incidente na SDI, ministro João Oreste Dalazen, a súmula regional não é compatível com os fundamentos da OJ 191 porque, entre outros fundamentos, fere o princípio da isonomia, ao dar “flagrante tratamento desigual” entre pequenos empresários e pessoas físicas e empresas de maior porte.

Além das partes, participaram do julgamento, na condição de amici curiae, a Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU), o Estado do Rio Grande do Sul, a Associação Brasileira dos Produtores Independentes de Energia Elétrica (APINE), a Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Associação Brasileira do Agronegócio (ABAG).

Teses

As teses jurídicas aprovadas no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo foram as seguintes:

“I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).” (https://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/tst-define-responsabilizacao-do-dono-da-obra-por-obrigacoes-trabalhistas-de-empreiteiro/pop_up)

Nas palavras do autor Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

“O mencionado item 4 revela que o dono da obra deve responder de forma subsidiária pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pelo empreiteiro (quanto aos seus empregados) quando ficar demonstrada a inidoneidade econômica e financeira deste, com fundamento na analogia (arts. 8º, caput, e 455 da CLT) e na culpa do dono da obra na escolha do referido empreiteiro.” (Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho - 14. ed. - Salvador: Editora JusPodivm, 2020)

 O entendimento contido na tese jurídica nº 4 aplica-se exclusivamente aos contratos de empreitada celebrados após 11 de maio de 2017, data do referido julgamento, o que abrange o contrato de trabalho ora em apreço, firmado posteriormente. 

No caso em tela, o conjunto probatório permite concluir pela inidoneidade econômica e financeira da reclamada, que contratou o autor e não anotou a sua CTPS nem pagou suas verbas rescisórias, assim como fez em relação à testemunha. É evidente que a reclamada não estava em condições de executar o objeto do contrato e pagar seus empregados, de modo que fica evidente a culpa in eligendo da litisconsorte, em consonância com a jurisprudência mais recente do C.TST.

Assim, a litisconsorte fica responsável, subsidiariamente, pela integralidade dos pleitos deferidos neste comando sentencial, exceto quanto à obrigação de fazer (CTPS), que guarda caráter personalíssimo.

Anotação da CTPS

Reconhecido o contrato de trabalho (05/05/2019 a 01/08/2019), deverá a reclamada proceder à assinatura e baixa na CTPS da parte obreira, no prazo de cinco dias de sua notificação após o trânsito em julgado desta decisão, consignando saída na referida data, sem prejuízo de que assim proceda a Secretaria da Vara, em caso de omissão.

Justiça Gratuita

Nos moldes do art. 790, §3º, da CLT, será concedido o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que se aplica ao presente feito, tendo em vista que não há comprovação de que a parte reclamante esteja com contrato de trabalho vigente (bem como a declaração de hipossuficiência de Id. af010c5). Sendo assim, demonstrada está a hipossuficiência da parte autora, motivo pelo qual defiro os benefícios da justiça gratuita.

Honorários Sucumbenciais

Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em favor da procuradora da parte autora no valor de 5% incidentes sobre os valores dos pedidos julgados procedentes em observância ao § 2o do art. 791-A.

Não há que se falar em honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada J M D SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA - ME, pois esta não se apresentou nos autos, nem contratou advogado. 

Quanto à litisconsorte, não houve sucumbência da parte autora, pois foi reconhecida a responsabilidade subsidiária postulada na inicial.

Juros e Correção Monetária

Em 18/12/2020, o Colendo Supremo Tribunal Federal decidiu que é inconstitucional a aplicação da Taxa Referencial (TR) para a correção monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho.

Deste modo, a liquidação deve ser realizada observando-se os parâmetros da fundamentação, com incidência de correção monetária (IPCA-E) na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (que incorpora juros e correção monetária) (art. 406 do Código Civil), de acordo com o entendimento do STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADIs nso 5.867 e 6.021 e ADCs nso 58 E 59).

A correção monetária é contada a partir da época própria para o pagamento, assim entendido o 5º dia útil do mês subsequente ao laborado, aplicando-se o entendimento do art. 459, § 1o, da CLT (Súmula n. 381 do C. TST). Por outro lado, existindo condenação de indenização por danos morais, a atualização monetária será devida a partir da data da decisão (Súmula n. 439, primeira parte, do C. TST).

Contribuições Previdenciárias e do Imposto de Renda

Para fins de suprir as exigências do art. 832 da CLT, declaro que possuem natureza salarial as parcelas eventualmente deferidas a título de salário, gratificação natalina, labor suplementar, adicional noturno, adicional de periculosidade, e repouso semanal remunerado. As demais, por exclusão, são imantadas por caráter indenizatório, razão pela qual não sofrem incidência de contribuição previdenciária, na forma do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, devendo os recolhimentos previdenciários do empregador e do empregado ser efetuados pela parte demandada, mas autorizada dedução dos valores cabíveis a parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento.

Ademais, quanto ao imposto de renda, este incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, conforme o art. 12-A da Lei n.º 7.713 (item II da Súmula 368 do TST). 

Fase de Cálculos

O quantum das parcelas deferidas foi apurado por meio de liquidação de sentença, pela Secretaria da Vara, resultando na planilha de cálculo anexa a este comando sentencial (sob Id. 1c79cb1), dele fazendo parte integrante. Foi observada a limitação aos quantitativos e valores postulados e seguido os parâmetros deste comando sentencial, havendo a devida compensação, quando necessário.

III - DISPOSITIVO

Pelos fundamentos acima expendidos, a Meritíssima 16ª Vara do Trabalho de Manaus, na reclamação trabalhista proposta por ALEX PAES RODRIGUES, decide julgar os pleitos da inicial PARCIALMENTE PROCEDENTES para condenar a reclamada  J M D SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA - ME e, subsidiariamente, a litisconsorte FLEXTRONICS DA AMAZÔNIA LTDA, ao pagamento de R$4.275,67, a título de: aviso prévio indenizado de 30 dias; férias proporcionais do período com o terço; gratificação natalina do período; e depósitos fundiários do período e sobre as verbas rescisórias com a multa de 40%.

Deverá a reclamada proceder à assinatura e baixa na CTPS da parte obreira, no prazo de cinco dias de sua notificação após o trânsito em julgado desta decisão, consignando saída na referida data, sem prejuízo de que assim proceda a Secretaria da Vara, em caso de omissão.

Improcedentes os demais pleitos e o pedido a maior. 

Deferem-se os  benefícios  da  justiça  gratuita  à  parte autora. 

Deferem-se os honorários sucumbenciais à patrona do reclamante, no importe de 5% sobre o valor da condenação. 

Não há que se falar em honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada J M D SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO LTDA - ME, pois esta não se apresentou nos autos, nem contratou advogado. 

Quanto à litisconsorte, não houve sucumbência da parte autora, pois foi reconhecida a responsabilidade subsidiária postulada na inicial.

Tudo conforme fundamentação, que integra o presente dispositivo para todos os fins de direito.

INSS, Imposto de Renda, juros e correção monetária consoante fundamentação.

Custas processuais pela parte reclamada calculadas a 2% sobre o valor da condenação, no importe de R$85,51, sem isenção.

Cientes o autor e a litisconsorte.

Intime-se a reclamada revel, concedendo-lhe o prazo recursal de 8 (oito) dias. 

Nada mais./adm

MANAUS/AM, 19 de abril de 2021.

IZAN ALVES MIRANDA FILHO
Juiz(a) do Trabalho Titular