PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
15ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATOrd 0000232-38.2020.5.11.0015
RECLAMANTE: LUCIANO GAMA DAS NEVES
RECLAMADO: CB MANAUS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA

S E N T E N Ç A

 

Em 19 de abril de 2021, o Exmo. Sr. RILDO CORDEIRO RODRIGUES, Juiz do Trabalho Titular da 15ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS proferiu a seguinte decisão:

 

I - R E L A T Ó R I O

O reclamante LUCIANO GAMA DAS NEVES aduz que trabalhou para a reclamada de 20/05/2017 a 22/10/2018, na função de Garçom; que fora pressionado a pedir demissão (por excesso de trabalho e sob ameaça de dispensa por justa causa); assim, requer a nulidade da dispensa com pagamento das verbas rescisórias, aviso prévio, FGTS +40% e indenização do seguro-desemprego, no valor total de R$6.877,91; que recebia “por fora” dos contracheques as gorjetas pagas pelos clientes (valor médio de R$ 2.300,00) (taxa de serviço 10%, sendo  que  desse percentual  somente  era rateado aos garçons 4% do  valor arrecadado); tal valor não refletia em FGTS, 13º Salário e férias+1/3, na forma que o artigo 457, §1º e 3º da CLT e Súmula 354 do TST; por isso, pede o pagamento de tais reflexos, que somariam R$14.309,84; que trabalhava das 10h até às 23h30, de segunda a segunda no sistema de 6 por 1 de folga, sendo  que 3  vezes  na semana  ficava  até  às  1h30 da manhã, nas quinta-feira, sexta-feira e sábado; dessa forma,  laborava  em   média   13h30 por  dia,   resultando numa  jornada semanal  de 81 horas, sendo 37 horas extras), no mês, 158,36, ou, 2.692,12 horas extras a 50% por todo o período trabalhado; pede ainda adicional de transferência, pelo período em que laborou em Fortaleza-CE, onde trabalhou para a empresa de maio/2017 a  setembro de 2017, sem receber nenhum adicional. Por fim, requer honorários advocatícios, além dos benefícios da justiça gratuita.

A reclamada CB MANAUS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. apresentou contestação, iniciando pela impugnação ao pedido de benefícios da justiça gratuita; em seguida, disserta sobre a jornada do autor, asseverando que durante o treinamento, seria das 10h30 às 23h50, com 4h de  intervalo intrajornada,  das 15h  às  19h; e  quando no restaurante, das 11h às 22h20, também com intervalo estendido  das 15h às 19h, consoante abalizado  pela Lei  Categorial; que a jornada era assinalada  nos  cartões de ponto, e o intervalo, gozado, e como era pré-assinalado, fora dispensado o seu registro diário; que gozava de uma folga semanal; que  quando havia jornada suplementar, era  devidamente quitada ou compensada; que a empresa trabalha com banco de horas, e, eventualmente, quando houve trabalho além  da jornada  ajustada, as horas eram  efetivamente compensadas em outro dia. Assim também, eventuais horas extras não compensadas eram pagas, conforme se vê no contracheque; que o pedido de demissão foi de próprio punho, e autor sequer traz ao feito jornada qualquer prova capaz de embasar suas alegações. Quanto pedido de pagamento de FGTS e seguro desemprego, ambos não merecem prosperar, posto que quando da rescisão do Reclamante, tudo fora integralmente quitado pela Reclamada, conforme guias de seguro e chave de FGTS; que não cabe adicional de transferência, porque nunca houve mudança de domicílio, e todos os gastos com hospedagem, alimentação e transporte  fora  custeado pela  reclamada; que somente  a partir  de  fevereiro de 2019,  a  casa passou  a cobrar gorjetas de seus clientes, o que não era feito anterior a esta data, período em que o reclamante já tinha saído da empresa, em razão do seu pedido de demissão em outubro de 2018. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos, além de compensação de valores já pagos.

Os autos foram instruídos com prova documental, interrogatório das partes e prova testemunhal, pelas partes (Id f504273 - Ata da Audiência).

Razões finais escritas pela reclamada (Id d8bae55). Infrutíferas as propostas conciliatórias.

 

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DEMISSÃO

Para apreciação dos pedidos, o juízo inicia pela análise da demissão do autor. A princípio, fora a pedido do autor; contudo, o mesmo alega vicio na demissão, pois teria sido coagido ou pressionado a pedir sua saída sob ameaça de dispensa por justa causa, dessa forma, requer sua anulação.

A alegação do autor capitula-se como vício de consentimento. Porém, não vejo sua ocorrência.

O autor não comprovou que fora submetido a tal ato por imposição da empresa; a dita coação (pressão), moral, psicológica ou física, carece de prova. Por sua vez, o autor alega que poderia ser dispensado por justa causa, desídia, supostamente por não produzir o que a empresa queria. Mas não há prova de a empresa exigir serviços além das suas forças ou conhecimentos técnicos. A testemunha do autor retirou-se da empresa em agosto de 2018, enquanto aquele em outubro de 2018. A testemunha, portanto, não poderia ter presenciado a saída ou circunstâncias da saída do reclamante, pois já não trabalhava no local. Mesmo assim, não se olvide de o autor ter ainda a opção de resistir e não pedir demissão, porque a justa causa, se ilícita, poderia ser elidida em ação judicial, por exemplo. A coação, vício de consentimento, é aquela em que a pessoa não tem possibilidade de resistência. Entretanto, tudo isso é especulação porque consta apenas o pedido de demissão voluntário, e ausente, nos autos, quaisquer indícios veementes da dita “pressão”; some-se de o autor ter pedido demissão em setembro, e cumprido aviso prévio, trabalhando. Esses elementos militam em favor do pedido de demissão não ter sido viciado, pois o empregado, após o pedido trabalhou mais 30 dias; ora, se estava fadigado pelo labor, poderia ter ao menos pedido para ser dispensado do aviso prévio. Somado todo o exposto, há de se manter o pedido de demissão do autor como válido. Portanto, julgo improcedentes as parcelas rescisórias pedidas na inicial, tais como aviso prévio, saque do FGTS e seguro-desemprego.

Entrementes, como o extrato analítico do FGTS do reclamante, juntado pelo mesmo, não aponta depósitos relativos ao pacto laboral, na execução do julgado a reclamada deverá juntar os documentos dos respectivos depósitos, mês a mês. Embora o autor não possa sacar os depósitos, em face do pedido de demissão, é direito ou obrigação da reclamada no recolhimento mensal. Em caso de omissão na comprovação dos recolhimentos na conta vinculada, há de se efetuar a execução, considerando os valores mensais pagos em contracheques (8%), e a quantia achada deverá ser recolhida na conta vinculada.

GORJETA

Em segundo lugar, o reclamante argumenta que recebia gorjetas, pagas pelo cliente; a empresa nega a cobrança de gorjeta no período trabalhado pelo autor, visto que somente em 2019 passou a fazer tal procedimento.

Sobre a questão, o reclamante chegou a pedir a juntada de documento para comprovar a cobrança de gorjeta do cliente. Saliente-se de tal documento vir através de pedido após o encerramento da instrução processual, não se pode receber ou validar documento apresentado como prova após o encerramento da instrução processual, porque encerrado o contraditório. Cediço que não se pode produzir prova após o encerramento da instrução processual, razão pela qual de tal documento permanecer sob sigilo. 

Retornando à questão em debate, a afirmação do autor é de que recebia “por fora” dos contracheques as gorjetas pagas pelos clientes, taxa de serviço 10%, sendo que desse  percentual  4% era distribuído entre os garçons. Como dito, a reclamada nega a cobrança. Entretanto, o reclamante trouxe prova testemunhal, LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA ARRUDA VIEIRA, o qual confirma o recebimento e/ou pagamento da referida taxa de serviço.

“que recebia gorjeta; que essa gorjeta vinha impressa na conta que era passada para o cliente pagar; que o cliente não pagava a gorjeta diretamente ao garçom; que a gorjeta ficava retida pela empresa e fazia a divisão entre os garçons, bar men, pessoal da cozinha; que esse pagamento era feito numa sala pelo chefe de fila ou maitre, chamando um por um, sendo que assinava-se uma folha de recebimento...”.

A testemunha da reclamada negou o pagamento de gorjetas, embora tenha admitido que, na época, se o cliente gostasse do  atendimento poderia  dar  a gorjeta  para  o  garçom, livremente. Isto quer dizer que a existência de gorjeta ou taxa de serviço, é verossímil, ante a testemunha da reclamada admitir sua existência, ainda que com restrições. Como a testemunha do autor, a quem cabia ônus da prova, fora precisa no pagamento da taxa de serviço, então, temos como verídico o pagamento habitual junto com a conta do cliente. Por isso, esse pagamento, sem dúvida, por ser de natureza salarial, deve refletir nas parcelas pedidas pelo autor. Contudo, não se tem precisão sobre os valores devidos pagos ao autor na época trabalhada.

Considerando ser um pagamento variável e discricionário pelo cliente, entendo de a média dessa comissão, para os fins pretendidos, de reflexos, ser pelo salário mínimo. E os reflexos devem ser pelo salário mínimo vigente na data da dispensa, outubro/2018, R$954,00, por ser mais coerente com a noção de média e atualização ao mesmo. Pelas parcelas equivalentes às pleiteadas, defere-se: gorjeta não paga no mês de outubro/2017 (22 dias), R$699,60; 13º salário - 7/12 avos (2017), R$556,50; 13º salário - 10/12 avos (2018); Férias 12/12 avos +1/3 (2017/2018), R$1.272,00; Férias - 5/12 +1/3 (2018), R$530;  FGTS 8%+40% do período, R$1.787,91.

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O autor pede o adicional em epígrafe, porque teria trabalhado para a reclamada em Fortaleza/CE, de maio/2017 a setembro de 2017. Entretanto, não relatou que fora para a localidade fazer treinamento. Não houve transferência propriamente dita; fazer treinamento em outra localidade, ainda que o prazo pareça longo, não dá direito ao adicional em questão. O treinamento fora inequívoco, porque referido pelas partes e testemunha do próprio autor, e era certo que deveriam retornar a Manaus. Ademais, a empresa fornecia habitação e alimentação, logo, o adicional de transferência não tem pertinência. Indefiro o pedido.

HORAS EXTRAS

Aqui o reclamante discute de cumprir jornada de trabalho das 10h até às 23h30, de segunda a segunda no sistema de 6 por 1 de folga; sendo  que, 3  vezes  na semana,  ficava  até  as 1h30 da manhã, nas quinta-feira, sexta-feira e sábado, dessa forma, laborava em média 13h30 por dia.

A reclamada negou a jornada dita pelo autor, acentuando de a intrajornada estar registrada em controle de ponto, e que, ora concedia folga compensatória, ora pagamento, quando se laborou em jornada suplementar. Argumenta, ainda, haver um intervalo médio das 15h às 19h, conforme CCT.

A primeira questão a ser enfrentada nesse debate versa sobre a validade dos registros de ponto. Em seu interrogatório, o reclamante nos disse: “que chegou a registrar saída 24h, 1h, mas foi pedido para refazer a folha... que só podia registrar no ponto o horário que era estabelecido pela empresa: entrada às 10h e saída às 23h30, não podendo colocar horário depois dessa hora”. 

Nos controles de ponto, contudo, vê registro de saída em horários depois das 23h30. Por exemplo, Id c4ccebb, temos registro de saída “00h12 e 00h05”; em outro momento, Id 9f4ef75, consta saída em “00h35” e “00h21”; também no Id 9c4dbbc, vê-se registro de saída “00h20, 01h52, 01h10”. As entradas, na maioria das vezes, entre 10h30 até 11h00; alguns casos mais tarde. Mas as saídas também podiam dar-se até 22h00 ou 23h30. Além disso, constam registro de carimbo “compensado”, especialmente no registro de abril a maio/2018. Nesses dias, presume-se, não havia trabalho. Embora o autor tenha dito que não tinha folga compensatória com horas extras prestadas, o registro significa de o autor não ter trabalhado nesses dias; tal qual quando consta suspensão, por exemplo, ou folga semanal, há de se entender que nesses dias não houve trabalho. Enfim, diante desses arrazoados, não se pode anular inopinadamente os registros de ponto.

A testemunha do autor (Id f504273 - Ata da Audiência), relata: “ ...que foi trabalhar em turno de fechamento, que  começava  às 16h;  que  rendia os  amigos  que eram  do  "abre";  que começava o trabalho já atendendo os clientes; que era o horário, geralmente, de happy  hour  então os  clientes  pediam chopp  e  tira-gostos; que,  pelas  16h,geralmente  saíam do  trabalho  3 garçons;  que  o reclamante  já  estava no  local quando chegavam, porque eram da turma do "abre"; que saía por volta de 01h a 02h; que, na maioria das vezes, o reclamante ficava até esse horário, mas quando isso não ocorria saía por volta de 24h...”

Havia, como se vê, garçons que trabalhavam na abertura do estabelecimento, e outros por ocasião do fechamento; o reclamante seria da “abertura”; por esse prisma, não deveria trabalhar até o fechamento, porque por esse horário, o labor era da competência do pessoal que “fecha”; que, como a testemunha do autor, entrava por volta das 16 horas, Isso nos leva a crer que os registros de ponto estão corretos, ou mesmo que não realizados num único dia do mês, como relatou o autor; isto porque ele nos disse que não poderia registrar labor depois das 23:30h. A sua testemunha tem relato semelhante: que registrava a entrada por volta de16h, variando minutos e, na saída, 23h30; que, por exemplo, não podia registra a saída 24h”. Contudo, viu-se que havia registros além desses horários, então, poder-se-ia registrar jornada suplementar ou trabalho depois das 23h30.

Se formos comparar os registros com os depoimentos, aqueles desautorizaram acolher a tese do autor de controles de ponto inservíveis.  Deve prevalecer a prova documental, porque a testemunhal mostra-se mais imprecisa. Acolhe-se inclusive com os intervalos ali previsto; ademais, como dito alhures, houve folga compensatória, conforme registros no ponto; folgas que não podem ser desprezadas, pois naqueles dias o autor não laborou. Assim, apesar da impugnação do autor aos documentos e razões respectivas, acolho a prova documental, e indefiro o pedido de horas extras, até de intervalo, e reflexos

À guisa de esclarecimento, em havendo crédito em “banco de hora” ou horas extras nos controles de ponto, como a inicial não versa sobre essa matéria, especificamente, prescinde de julgamento.

Defiro os benefícios da justiça gratuita, ante a declaração de pobreza jurídica (inicial), que entendo suficiente para o caso. Defiro honorários advocatícios, 5%, em favor do patrono do reclamante, sobre os valores acima deferidos (R$4.846,01), ou seja, R$242,30.

Por outro lado, entendo que não cabem honorários advocatícios em favor do patrono da reclamada, quando a parte reclamante é detentora dos benefícios da justiça gratuita. E assim deve ser mantido o entendimento até que o STF julgue em definitivo a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766, ajuizada pela Procuradoria Geral da República, onde se discute a questão.            

Apure-se em liquidação de sentença, a incidência dos encargos previdenciários e fiscais sobre as parcelas condenatórias, salvo férias e FGTS +40%, por serem de natureza indenizatória.  A correção do débito deve dar-se pela orientação vigente do STF, qual seja, Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), na fase pré-judicial, e, a partir do ajuizamento da ação a taxa SELIC.

 

III - C O N C L U S Ã O

Isto posto, nos autos da reclamação Trabalhista promovida  pelo reclamante LUCIANO GAMA DAS NEVES contra  CB MANAUS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA., DECIDO julgar parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante a quantia de R$4.846,01 (quatro mil, oitocentos e quarenta e seis reais e um centavo), a título de: “gorjeta” de outubro/2017 (22 dias), R$699,60; 13º salário - 7/12 avos (2017), R$556,50; 13º salário - 10/12 avos (2018); Férias 12/12 avos +1/3 (2017/2018), R$1.272,00; Férias - 5/12 +1/3 (2018), R$530;  e FGTS 8%+40%do período, R$1.787,91. Deferidos os benefícios da justiça gratuita; e honorários advocatícios em favor do patrono da reclamante, R$ R$242,30. A reclamada ainda deverá comprovar, na liquidação do julgado, os recolhimentos mensais do FGTS (8%), sob pena de liquidação. IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS E VALORES DA INICIAL. TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. INSS, IR, Juros e correção monetária, nos termos da lei e fundamentação. Custas, pela reclamada, calculadas sobre o valor total da condenação, no importe de R$101,76, de  cujo   recolhimento   fica  ciente. Cientes as partes. Considerando a disponibilização automática dos atos processuais praticados no PJe-JT, as partes ficam cientes desta decisão com sua publicação no DEJT.

MANAUS/AM, 19 de abril de 2021.

RILDO CORDEIRO RODRIGUES
Juiz(a) do Trabalho Titular