PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
7ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATSum 0000069-82.2020.5.11.0007
RECLAMANTE: TAYANA VIANA PROTAZIO
RECLAMADO: VIA VERDE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA

 

SENTENÇA DE MÉRITO

 

1 RELATÓRIO

Dispensado por força do art. 852-I da CLT.

2 FUNDAMENTAÇÃO

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

A reclamada suscita prejudicial de mérito de prescrição quinquenal por meio dos fundamentos jurídicos constantes da contestação.

Acolho a prejudicial de mérito de prescrição quinquenal para o fim de declarar a prescrição da pretensão dos direitos trabalhistas do autor anteriores a 27/01/2015 e extinguir o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, quanto aos referidos pleitos.

Ante o exposto, pronuncio a prescrição quinquenal dos pedidos anteriores a 27/01/2015, extinguindo-os com resolução do mérito, nos termos da fundamentação.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS

O reclamante foi contratado para a reclamada em 16/06/2012, para exercer a função de cobradora urbano, ocorrendo sua aposentadoria por invalidez em 22/04/2019, tendo o seu último dia de trabalho ocorrido em 16/01/2017 e percebendo o seu último salário pertinente ao piso salarial de 2017 o valor de R$ 1.151,67.

Afirma que reclamante em sua atividade estava sujeita aos seguintes agentes nocivos: Ruído; vibração; calor; Postura incomoda; Movimentos com sobre carga muscular dos membros superiores e inferiores; Ingestão de Monóxido e Dióxido de Carbono; Fadiga.

Requer o pagamento de adicional de insalubridade de 20% mais reflexos, do período de janeiro de 2015 a janeiro de 2017.

A reclamada, por sua vez, alega que não havia qualquer exposição do empregado a qualquer condição insalubre, não sendo devido o referido adicional. Pugna pela improcedência do pedido.

Diante da controvérsia acerca do adicional de insalubridade, o Juízo determinou a realização de perícia técnica, a fim de que fosse atestado se o reclamante, no exercício de sua função, estava ou não exposto à insalubridade, em observância ao art. 195, §2º, da CLT.

O perito designado pelo juízo elaborou verificação do ambiente de trabalho e confeccionou laudo sobre as condições de salubridade do labor do reclamante, tendo consignado, in verbis (ID. 9eb328c - Pág. 25):

"12. CONCLUSÃO Após as análises ambientais, documentais, legais, oitivas das partes, acompanhamento das atividades realizadas no momento da perícia, este laudo aduz: Pelo exposto acima, tendo em vista que os locais de atuação da Reclamante Sr. TAYANA VIANA PROTAZIO, na função de COBRADORA DE ÔNIBUS, esteve exposta ao agente “CALOR” acima do Limite de Tolerância – LT previsto no Anexo III da Norma Regulamentadora – NR 15 da Secretária de Inspeção do Trabalho - SIT, tendo em vista que a Reclamada VIA VERDE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA não evidenciou os controles necessários para a eliminação e/ou neutralização do agente, conclui-se que fica CARACTERIZADA A INSALUBRIDADE, assegurando a Reclamante a percepção de adicional de 20% (GRAU MÉDIO), incidente sobre o salário mínimo da região conforme previsto nos item 15.2 da NR 15.”

O laudo encontra-se devidamente fundamentado e esclarecedor, não havendo motivo para não se considerar seus termos e conclusão. Responde satisfatoriamente aos quesitos apresentados, não só por este Juízo, mas pelas partes (art. 479 do CPC).

Sublinha-se que a reclamada apresentou impugnação sob ID. 3856682, o que foi devidamente respondido pelo perito em esclarecimentos, ID. 0b996d3.

Tais manifestações foram examinadas pelo Juízo sem que houvesse sinuosidade no convencimento ora formado, diante da evidente manifestação pautada no puro inconformismo com a conclusão final do laudo.

Além disso, a reclamada não apresentou provas convincentes e robustas a fim de afastar a conclusão do perito.

No que se refere à base de cálculo para a apuração do valor eventualmente devido a título de adicional de insalubridade, o entendimento jurisprudencial do C. TST é no seguinte sentido:

AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192)- DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. (...) 4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, merecendo ser mantida a decisão regional que elegeu o salário mínimo como critério de cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08). (Ação rescisória procedente. AR 260898920105000000 26089-89.2010.5.00.0000; Relatora Maria Doralice Novaes; Julgamento 07/12/2010; Publicação 10/12/2010).

 

Compartilhando o entendimento acima explicitado, fixo a base de cálculo do adicional de insalubridade o sobre salário-mínimo vigente à época, observando-se o limite do pedido formulado na petição inicial, o período imprescrito, a saber, 27/01/2015 a 16/01/2017 e o limite do pedido.

Ante o exposto, defiro o pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio de 20% sobre o salário-mínimo vigente à época e reflexos legais da parcela deferida sobre 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8%+40%), do período de 27/01/2015 a 16/01/2017.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Em relação à matéria da gratuidade de justiça, o art. 790, §3º, da CLT, prevê que será concedido o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, de até R$2.573,42, o que se aplica ao presente feito, tendo em vista que o autor teve remuneração inferior, conforme inicial. 

 HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DO §4º DO ARTIGO 791-A DA CLT

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou assegurado o amplo acesso à justiça em seu artigo 5º, nos incisos XXXV e LXXIV, que versam, respectivamente, sobre direitos à inafastabilidade da jurisdição ou indeclinabilidade do poder judiciário e à assistência judiciária integral aos necessitados.

Não obstante o que dispõe a Constituição Federal de 1988, foi publicado o §4º do artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que versa sobre a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, quando o vencido for beneficiário da justiça gratuita.

O referido dispositivo legal prevê que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o trabalhador vencido deverá pagar honorários advocatícios sucumbenciais quando tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar este pagamento.

Assim, a partir da vigência do §4º do artigo 791-A da CLT, houve um retrocesso social, pois ficou inviabilizado o acesso integral à justiça do trabalhador economicamente desfavorecido, uma vez que ele passou a ser responsabilizado pelo pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais, por meio da utilização de créditos trabalhistas reconhecidos na ação trabalhista propostas por ele, créditos estes de natureza alimentar, tudo isso em prejuízo do próprio sustento e de sua família.

Logo, é certo que o artigo 791-A, §4º, da CLT confere o mesmo tratamento às partes litigantes que se encontram em posições econômicas e jurídicas desiguais. Por consequência, à luz da Constituição Federal, o referido dispositivo atenta contra os princípios basilares do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção, além do que viola as garantias constitucionais do acesso integral à justiça, da indeclinabilidade do poder judiciário, do mínimo material necessário à proteção da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, arts. 1º, III, e 5º, LXXIV), o princípio implícito constitucional da vedação ao retrocesso social e o princípio constitucional da igualdade (CF, art. 5º, caput).

Nessa mesma linha de pensamento, é a manifestação da Procuradoria-Geral da República nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5.766/DF, no sentido de que o referido dispositivo é inconstitucional, pois a sua respectiva redação colide com o art. 5º, LXXIV, da Constituição, "ao impor a beneficiários de justiça gratuita pagamento de despesas processuais de sucumbência, até com empenho de créditos auferidos no mesmo ou em outro processo trabalhista, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou o benefício" (página 15 da petição inicial da ADIn nº 5.766/DF).

De mais a mais, consta do Código de Processo Civil a previsão de aplicação da norma mais branda ao desfavorecido economicamente, pois segundo o seu artigo 98, §1º, inciso VI, as custas e honorários do advogado são abrangidos pela justiça gratuita.

Pelo exposto, o artigo 791-A, §4º, da CLT é inconstitucional com fundamento nas seguintes teses jurídicas: 

a) viola o artigo 5º, LXXIV, da Constituição: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"; 

b) viola a dignidade da pessoa humana, promovida a princípio constitucional no seu inciso III do art. 1º; 

c) viola o princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º, caput da Constituição, tendo em vista que nega ao trabalhador garantias que são concedidas no processo civil (§1º do art. 98 do CPC);

d) viola o princípio de amplo e efetivo acesso à jurisdição e da indeclinabilidade do poder judiciário, consagrados no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal em vigor, uma vez que se choca com os direitos à inafastabilidade da jurisdição;

e) viola o princípio implícito constitucional da vedação ao retrocesso social, pois reduz, suprime, diminui, ainda que parcialmente, o direito fundamental de acesso à justiça já materializado em âmbito constitucional e na consciência geral.

Em conclusão e em controle difuso de constitucionalidade, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, por violação aos princípios e garantias fundamentais insculpidos no artigo 1º, III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, caput (princípio da igualdade), artigo 5º, XXXV (princípio de amplo acesso à jurisdição), artigo 5º, LXXIV (garantia fundamental da assistência jurídica integral e gratuita) da Constituição Federal em vigor e o princípio constitucional implícito da vedação ao retrocesso social.

Via de consequência, no caso concreto, afasto a aplicação do art. 791-A, §4º, da CLT e indefiro o pedido da reclamada de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que a reclamante é beneficiária da gratuidade de justiça e não foi sucumbente nos pedidos da reclamatória trabalhista.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A reforma trabalhista acrescentou à CLT o art. 791-A, o qual preceitua que "ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". O § 3º do mesmo dispositivo estabelece, ainda, que "na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários".

Para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, o legislador estabeleceu uma fórmula que agrega dois critérios interpretativos. O primeiro critério está vinculado a determinações legais estabelecendo coeficiente máximo e mínimo de fixação e base de cálculo. Já o segundo critério é de interpretação discricionária interpretativa quanto a determinadas condições a serem avaliados pelo juiz do caso concreto.

Importante destacar que os honorários sucumbenciais não se confundem com os honorários advocatícios contratuais, eis que enquanto estes últimos dizem respeito à remuneração paga pela prestação do serviço realizado por um advogado, cujo valor é variado e definido previamente entre profissional e cliente, aquele refere-se a um valor definido pelo Juiz, a ser repassado pela parte perdedora à parte vencedora, para que ela seja reembolsada dos gastos que teve com as custas processuais e a contratação do advogado defensor de seus interesses.

Assim, defiro ao patrono do reclamante os honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, assim considerado o valor liquidado da condenação.

  JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

 Sobre o tema, houve decisão concessiva de liminar na Ação Direta de Constitucionalidade nº 58/MC/DF discutindo a constitucionalidade da Taxa Referencial – TR, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, com a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Em 18/12/2020, houve decisão final do STF na referida ação declaratória de constitucionalidade, em voto conjunto com a ADC 59 e ADIs 5.867 e 6.021, tendo como dispositivo:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 879, §7º, e ao artigo 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa Selic (artigo 406 do Código Civil)" (julgado em 18/12/20, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio).

 

A decisão majoritária da Suprema Corte visou equalizar a atualização de todos os débitos judiciais, qualquer que seja a sua natureza, trabalhista, administrativa, tributária, previdenciária ou cível.

Portanto, para os processos em curso, que é o caso do presente processo, aplica-se o índice IPCA-e + juros de 1% ao mês (Lei 8.177/91, artigo 39) para o período pré-processual e taxa Selic, que engloba juros e correção monetária, para o período processual.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Sobre os valores da condenação há incidências fiscais e previdenciárias, nos termos do artigo 46, §1º, I, II e III, da Lei nº 8.541/92, artigos 28 e 43 da Lei nº 8.212/91. Declara-se a natureza salarial de todas as parcelas deferidas, exceto FGTS, férias + 1/3, honorários sucumbenciais, e multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT.

Devem os aludidos recolhimentos, de Empregador e Empregado, serem efetuados pela Reclamada, com indicação do NIT da parte reclamante e nas respectivas competências (art. 276, §§ 4º e 6º, Decreto n.º 3.048/99), senda parte autorizada a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas apenas pelo recolhimento, sob pena de execução. Não haverá a incidência da contribuição previdenciária destinada a terceiros (Sistema "S"), tendo em vista que não se insere na competência desta Justiça Especializada a execução destas contribuições.

Ressalto que a competência da Justiça do Trabalho se limita a executar de ofício as contribuições previdenciárias decorrentes de suas decisões (art.114, VIII, CF/1988), não sendo possível este órgão do Poder Judiciário a processar e julgar a cobrança do pagamento dos tributos referentes a todo o período laborado.

Em relação ao Imposto de Renda na Fonte, a retenção do tributo sobre o total da condenação, observar-se-á as regras de incidência, com acréscimo de juros e correção monetária, conforme o disposto no art. 27, da Lei n.º 8.218/91, no art. 46 da Lei n.º 8.541/92, além da regra estabelecida na Instrução Normativa n.º 1.500/2014, da Receita Federal do Brasil. Ficam excluídas as parcelas indenizatórias, inclusive os juros de mora.

O Imposto de Renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ SDI-1 n.º 400), sendo calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713/1988, com a redação dada pela Lei n.° 12.350/2010 (Súmula TST n.º 368, II).

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, decido, na reclamação trabalhista proposta por TAYANA VIANA PROTAZIO contra VIA VERDE TRANSPORTES COLETIVOS LTDA, pronuncio a prescrição dos pleitos condenatórios anteriores a 27/01/2015, extinguindo-os com resolução do mérito; e no mérito, julgar PROCEDENTES os pedidos constantes da petição inicial, relativo a todo o período de contrato de trabalho, para fins de CONDENAR a reclamada a pagar adicional de insalubridade em grau médio de 20% sobre o salário-mínimo vigente à época e reflexos legais da parcela deferida sobre 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8%+40%), do período de 27/01/2015 a 16/01/2017.

Concedido o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

Declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13. 467/17.

Indefiro o pedido da reclamada de honorários advocatícios sucumbenciais.

Defiro ao patrono da parte reclamante os honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, assim considerado o valor liquidado da condenação.

TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Juros e Correção monetária na forma da lei e da fundamentação.

Custas pela Reclamada, no importe de R$160,00, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à condenação de R$8.000,00, nos termos do art. 789, IV, da CLT.

Intimem-se as partes. E, para constar, lavrou-se o presente termo.

 

 

 

MANAUS/AM, 19 de abril de 2021.

GUSTAVO JACQUES MOREIRA DA COSTA
Juiz(a) do Trabalho Substituto