PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº 0002153-86.2016.5.11.0010 (ROT)

RECORRENTES: RANGEL COSTA FARIAS

Advogado: Fred Figueiredo César

INSTITUTO MUNICIPAL DE ENGENHARIA E FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO

RECORRIDOS: RANGEL COSTA FARIAS

Advogado: Fred Figueiredo César

INSTITUTO MUNICIPAL DE ENGENHARIA E FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO

 

RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Fatores ambientais, estruturais e conjunturais da cidade, a própria descrição das atividades do demandante e outras provas do processo desautorizam o reconhecimento de insalubridade em seu proveito, ainda que reconhecidas por perícia específica feita nos autos. ADICIONAL PERICULOSIDADE PELO USO DE MOTOCICLETA EM SERVIÇO.Indevido, por falta de regulamentação específica.

 

Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos o Recurso Ordinário oriundo da MM. 10ª Vara do Trabalho de Manaus, no quais são recorrentes e recorridos, simultaneamente, RANGEL COSTA FARIAS e INSTITUTO MUNICIPAL DE ENGENHARIA E FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO.

A Sentença de 1º Grau (Id 37793bf) julgou parcialmente procedente a reclamatória condenando a reclamada a pagamento de adicional de insalubridade (20% sobre o salário mínimo) com reflexos, mais adicional de periculosidade (30%) e reflexos. Deferida justiça gratuita ao reclamante.

O reclamante interpôs Recurso Ordinário (Id bdd2215) pedindo o deferimento de acúmulo de função.

O reclamado interpôs Recurso Ordinário (Id 6ddeaa1) pedindo o indeferimento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, bem como de seu pagamento cumulativo. Impugnou o deferimento da justiça gratuita.

Reclamante e reclamada não apresentaram contrarrazões.

O Órgão Ministerial, em Parecer da Procuradora FERNANDA PEREIRA BARBOSA(Id 0403e2e), opina pelo prosseguimento do feito, reservando-se o direito à futura manifestação caso entenda necessário, conforme o art. 83, II, VI, VII e XII, da Lei Complementar nº 75/93.

É O RELATÓRIO

VOTO

Conheço dos Recursos, pois preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DO RECLAMANTE

Acúmulo de funções

Na inicial, o demandante afirma que foi contratado para a função de agente de trânsito, mas, de julho/2010 a janeiro/2014, exercendo concomitantemente a função de supervisor. Deixou de exercer a função de supervisor com o advento da Lei municipal nº 1.811, de 23/12/2013, que regulou a função. Na falta de um paradigma a indicar, pediu o pagamento de plus salarial de 40% sobre a remuneração.

A Sentença indeferiu os pedidos com os seguintes fundamentos:

No ordenamento jurídico há norma autorizando o acúmulo de função. Os princípios da boa-fé objetiva (art. 422 do CC/02), função social do contrato (art. 421 do CC/02), da equidade, da comutatividade dos contratos trabalhistas são algumas das normas-princípios que fundamentam o pleito em questão. Da mesma forma que há normas-regras (art. 8 da Lei 3.207/57 e art. 13 da Lei 6.615/78), as quais podem ser aplicadas de forma analógica ao caso sob análise.

As partes são livres para celebrar o contrato de trabalho. Uma vez celebrado, o mesmo deve ser cumprido. A doutrina e jurisprudência elencam como requisitos do pedido de acúmulo de função: a) o exercício da função a ser cumulada não pode ser esporádica; b) acréscimo do esforço despendido; c) acréscimo da jornada; d) a função cumulada não pode estar inserida na função para qual foi contratada.

O reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório. Não há demonstração, com base nas prova produzidas nos autos, que havia o exercício de supervisor.

Assim, não havendo nos autos comprovação do labor de supervisão, por conseguinte, o preenchimento dos requisitos do acúmulo de função, indefiro o pleito de diferença salarial pelo acúmulo de função, bem como os reflexos.

O recorrente alega confissão da reclamada quanto ao seu exercício da função de supervisor.

O demandante não produziu prova testemunhal a atestar as funções de supervisor e qual (ou se havia) acréscimo significativo de responsabilidade e atividades. Diferentemente de outros casos invocados pelo apelante, nos quais houve depoimentos a atestar a condição, neste processo não há qualquer prova além das escalas de serviço, as quais apontam o demandante como supervisor em algumas oportunidades (Id fd0ae0d e seguintes). Não há comprovação de que exercia as funções em acúmulo, nem comprovação de que supervisores recebessem maior remuneração, por força da escala de serviço.

A Lei Municipal nº 1.811 instituiu a gratificação da função de supervisor, evidenciando não haver tal cargo, ou gratificação, em período anterior. O recorrente foi admitido agente de trânsito. Não havendo cargo de supervisor ou gratificação de função equivalente à época, inviável o deferimento da postulação.

Nada a reformar.

RECURSO DA RECLAMADA

Adicional de insalubridade

A reclamada insurge-se contra o deferimento do adicional de insalubridade e periculosidade argumentando que a atividade dos agentes de trânsito não se enquadra como perigosa ou insalubre, conforme as Normas Regulamentadoras nº 15 e 16, do Poder Executivo. Além disso, na maior parte do tempo, o reclamante trabalhou na base, deslocando-se para a rua apenas em caso de ocorrências.

Foi realizada perícia técnica, a qual concluiu (Id 5dfa8c4 - Pág. 6):

Mediante as evidências comprovadas, com: vistoria técnica e Avaliação Investigativa,

Qualitativa e Quantitativa da Atividade x Ambientes/Postos de Trabalho, Análise da Gestão do Segurança da Reclamada quanto aos Riscos de danos nocivos à saúde (Insalubridade) e de vida ou acidente grave (Periculosidade), conforme descrito no item- 7 e 8 acima, concluímos:

Reclamante, no período não prescrito de 19.10.2011 à 19.06.2017 (até a data da perícia), laborou no cargo de "AGENTE DE TRÂNSITO", realizando diversas atividades conforme descrito no item-7 e 8 acima, com a presença de agentes Físicos e Químicos, e de Motocicleta, em situações diversas como: "Condição Normal de Trabalho", INSALUBRE com base no Anexo-3 da NR-15/MT E pelo Agente Físico-CALOR e PERICULOSA pelo Anexo-5 da NR-16/MT E, por laborar dirigindo Motocicleta, conforme Quadro/Resumo abaixo:

ADICIONAL TEMPO/DURAÇÃO ANO/MESES

Insalubridade 23 meses - 2014(9m); 2015(3m); 2016 (5m); 2017(6m)

Periculosidade 12 meses - 2014(3m); 2015 (3m); 2017(6m).

Fatores outros existentes no processo, nova e diferenciada avaliação feita ao laudo pericial de levantamento técnico feito no processo, além de avaliação estrutural e conjuntural do transito da cidade de Manaus, nos levam a uma interpretação diversa à encontrada em 1º Grau.

Laudo pericial envolvendo atividade de outro agente de transito, elaborado pelo engenheiro do trabalho TONYERRISON MOZART CRUZ DE OLIVEIRA, localizável no Id b18ffe2, conclui pela inexistência de insalubridade na atividade de tal empregado público. Há é verdade, outros laudos em sentido contrário, tal como o lavrado nestes autos, mas outros fatores nos encaminham em sentido diverso, como será demonstrado em seguida.

A empresa fornece equipamentos protetivos, assim descritos no laudo:

EPCs: Transporte(Caminhonete e Motocicleta) adequadas a finalidade, Planejamento de Rotas/Serviço compatível com a jornada de trabalho.

-EPIs: A empresa fornece o Fardamento e os EPI s básicos do Motociclista-Agente de Trânsito

Os equipamentos fornecidos o protegem plenamente. Necessário abrir-se um parêntesis para registrar que a avaliação da insalubridade deveria ter sido direcionada à exposição solar, pois o trabalho ao ar livre dificulta e falseia a medição térmica. O protegeriam, inclusive, contra os raios solares.

O quadro de atividades do reclamante o coloca na Zona Oeste de Manaus que abrange os bairros: Compensa, Glória, Lírio do Vale, Nova Esperança, Ponta Negra, Santo Agostinho, Santo Antônio e São Jorge.

As atividades exercidas são:

SUPERVISÃO: Atividades de Gestão - Coordenação da Equipe e apoio na fiscalização de trânsito/ocorrência; NA BASE - Fica no Centro de Operacional, para as atividades de Operação/Fiscalização de trânsito quando de ocorrência ITINERANTE - Fica em vários Pontos de sua zona de atuação, realizando o controle do tráfego e/ou ocorrência; MOTORISTA DE VIATURA - Dirige a Viatura da Unidade Operacional, prestando apoio as Equipes; e MOTOCICLETA - Realiza as atividades de "Agente de Transito"na zona que está destacado, assim como a inspeção de Rota mediante o deslocamento através de uma Motocicleta.

São atividades variadas, sendo apenas uma delas a pé e de forma relativamente fixa. As demais são em área coberta, ou por meio motorizado. A atividade desempenhada de forma externa para controle de tráfego ocorre em área externa, ao ar livre e com ventilação natural. A canícula amazonense em tais circunstâncias, para bem caracterizar a insalubridade deveria ter sido avaliada de forma pormenorizada e descritiva, o que não ocorreu no laudo destes autos.

A cidade de Manaus, nossa capital, localidade de atuação do demandante é repleta de sinalização semafórica, muitas delas em espaçamento inferior a 500m entre si. Tanto é verdade que pouco se vê os agentes do transito em ação nas ruas, de forma cotidiana e rotineira.

A mesma atividade aferida em outro processo teve resultado diferente, não detectando a insalubridade. Inclusive, naquele feito, o labor do agente era exclusivamente na rua, sendo indicado o logradouro publico na via urbana - cruzamentos das ruas Tefé com av. Gal. Rodrigo Otávio - no bairro do Japiim. Ainda assim, não detectada a insalubridade.

Todos estes fatores desaconselham o acolhimento do laudo pericial elaborado no processo. Entende-se não caracterizada a insalubridade na atividade do obreiro, para excluir tal parcela e seus reflexos da condenação.

Adicional de Periculosidade

Quanto ao adicional de periculosidade, porém, tem-se que o único fundamento do laudo pericial e acolhido pela Sentença foi a execução da atividade do reclamante em motocicleta. Não havia exposição a nenhum dos demais agentes perigosos listados na NR-16 do MTE.

A regulamentação do adicional de periculosidade devido aos trabalhadores que se ativam em motocicleta sofreu diversas alterações desde sua implementação. A Portaria n. 1.565 do MTE, publicada em 14.10.2014, aprovou o Anexo V da NR 16 (atividades e operações perigosas), regulamentando as situações de trabalho com utilização de motocicleta que geram direito ao adicional de periculosidade, nos seguintes termos:

... 1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Na Justiça Federal foi ajuizada a ação n. 11441-70.2015.4.01.3400, cuja Decisão resultou na suspensão dos efeitos da Portaria MTE n. 1565/2014, sobre as empresas associadas ao Sindicato Nacional das Empresas de Limpeza Urbana.

Na ação 78075-82.2014 ajuizada pela Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas em face da União, a 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal deferiu liminar, em 12/11/2014, determinando a suspensão dos efeitos da Portaria em discussão.

Em 16 de dezembro de 2014 o MTE editou a Portaria 1.930, suspendendo os efeitos da Portaria 1.565. A 20ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal proferiu Sentença na ação 78075-82.2014, em 17/10/2016, anulando a Portaria 1.565, para determinar à União o reinício do procedimento de regulamentação da periculosidade nas atividades com utilização de motocicletas.

Logo, ante a anulação da Portaria MTE n. 1565/2014, tem-se que não é devido o adicional de periculosidade para atividades exercidas em motocicleta. Não havendo qualquer outro agente perigoso ao qual o demandante estivesse submetido, incabível o deferimento do respectivo adicional.

Além disso, o tema da cumulação entre adicionais de periculosidade e insalubridade é de extenso conhecimento desta Especializada, e esta Turma já vem decidindo pela impossibilidade da cumulação, nos termos do art. 193, da CLT.

Instaurado no TST, em 05/10/2017, o Incidente de Recursos Repetitivos IRR 239-55.2011.5.02.0319 (tema nº 17), os processos relativos à matéria foram sobrestados. Julgado em 26/09/2019, foi fixada a seguinte tese:

O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos.

O julgamento do IRR foi publicado em 15/05/2020, sem alteração em relação ao texto divulgado em 26/09/2019.

Transcrição da Ementa do IRR 239-55.2011.5.02.0319:

INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra do art. 193, § 2º, da CLT, pela Constituição Federal. 2. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da Constituição Federal são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da "interpositio legislatoris", embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos - o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco -, observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, "quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois". É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (Constituição Federal, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame. O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada.

Como se vê, a Corte Superior Trabalhista se pronunciou acerca da matéria, declarando que o art. 193, §2º, da CLT não é incompatível, nem com a Constituição Federal, nem com as convenções internacionais aplicáveis à espécie.

Sendo assim, tanto pela inexistência de regulamentação quanto ao adicional de periculosidade para trabalhadores em motocicleta quanto pela impossibilidade de cumulações entre os adicionais, improcede o pedido. Reforma-se a Sentença neste ponto.

Justiça gratuita

Basta a declaração, sob as penas da lei, de que a parte não tem condições de demandar (constante da exordial) sem prejuízo do seu sustento para a concessão da Justiça Gratuita. Art. 790, §3o., da CLT, in verbis:

(...) § 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. (destaque nosso)

Esta a legislação vigente à época do ajuizamento, ocorrido em 19/10/2016.

Assim, ante a apresentação da declaração de pobreza pelo recorrente, cuja presunção de veracidade não foi afastada pelas provas juntadas ao processo, cabível o deferimento da justiça gratuita ao demandante. Nada a reformar.

Em síntese: concede-se parcial provimento a ambos os Apelos; ao do reclamante, para deferir-lhe os benefícios da justiça gratuita; ao da reclamada para excluir da condenação os adicionais de insalubridade e adicional de periculosidade, com os respectivos reflexos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª. Região, por unanimidade de votos, conhecer dos Recursos Ordinários; conceder-lhes parcial provimento; ao do reclamante, para deferir-lhe os benefícios da justiça gratuita; e ao da reclamada para excluir da condenação os adicionais de insalubridade e adicional de periculosidade, com os respectivos reflexos, decretando a improcedência da reclamatória, na forma da fundamentação. Invertam-se os ônus da sucumbência atribuindo custas ao reclamante, na quantia de R$160,00, calculadas sobre o valor arbitrado em R$8.000,00, das quais fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita. Pela mesma razão, os honorários periciais devem ser custeados pelo empregado, mas por meio de ressarcimento feito pela União Federal, pelo meio próprio para tanto.

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Presidente; DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR - Relator; FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, MAURÍCIO PESSOA LIMA.

Sessão de Julgamento Virtual realizada no período de 8 a 13 de abril de 2021.

Assinado em 15 de abril de 2021

 

DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

Desembargador Relator