PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº 0000208-85.2019.5.11.0551 (ROT)

RECORRENTES: ROSELI BATISTA DE OLIVEIRA

Advogados: Gilpetron Dourado de Moraes e outro

FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE

RECORRIDOS: OS RECORRENTES

 

RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

 

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. No caso sub judice a discussão transita em torno da ilegalidade da transmudação do regime celetista para o estatutário e recolhimento do FGTS, ou seja, são parcelas de natureza trabalhista, atraindo a competência desta Justiça Especializada, ex vi o art. 114, I, da CF/88. TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME. LEGALIDADE. Súmula Vinculante nº 43 do STF declarou a inconstitucionalidade de toda modalidade de provimento de servidor, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. Todavia, não considerou inconstitucional a transmudação do regime desses servidores, pois a vedação refere-se apenas ao provimento automático de cargo público, sem obstar a transposição do regime celetista para o estatutário em lei específica (art. 243, caput, da Lei nº 8.112/1990). A própria Súmula nº 382 do TST prevê a transmudação do regime. FGTS. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. Considerando que a mudança do regime jurídico celetista para o estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, o prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que mudou o regime, nos termos da Súmula nº 382 do C. TST. A reclamatória está prescrita.

 

Vistos, relatados e discutidos nestes autos o Recurso Ordinário oriundo a MM. 1ª Vara do Trabalho de Lábrea, no qual são partes como recorrentes e, simultaneamente, recorridos ROSELI BATISTA DE OLIVEIRA e FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE.

A Sentença (Id. ad12af4) da MM. Vara de origem acolheu a prescrição quinquenal e declarou a prescrição dos valores devidos a título de FGTS eventuais anteriores a 10.08.2013, rejeitou as demais questões preliminares arguidas; no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, condenando a reclamada, ao pagamento dos valores não recolhidos de FGTS 8%, observada a prescrição quinquenal; bem como que a reclamada passe a recolher sobre o salário da reclamante a quantia devida a título de FGTS. Honorários advocatícios pela reclamada em favor dos patronos da reclamante no percentual de 15% sobre o valor da condenação líquida devida. Custas processuais pela reclamada no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$ 50.000,00, das quais é isenta, por se tratar de Fazenda Pública. Foram indeferidos os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

Embargos de Declaração pelo Reclamante (Id. 7368082), Julgados pela Sentença do (Id. afdc7ba).

Inconformada, a reclamante interpôs Recurso Ordinário (Id. 83dde6c). Alega a inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista ao possibilitar o indeferimento da justiça gratuita, pois viola o direito constitucional de acesso à Justiça. No mérito, argumenta que o Juízo inobservou a prescrição a ser adotada, ou seja, a trintenária, desconsiderando a modulação fixada pela Súmula 362, II, do TST. Foi admitida em 22/06/1987, antes da CF/88 e a reclamada procedeu a transmudação de servidor celetista para regime estatutário, violando a regra constitucional do concurso público (art. 37, II, CRFB). Foi inválida a transmudação de regime contratual celetista para o estatutário, pois lhe são aplicáveis as regras celetárias. Requereu o deferimento do pedido de gratuidade da justiça, bem como definir que a prescrição aplicada sobre a condenação do pagamento do FGTS como trintenária. A correção monetária a ser aplicada é o IPCA-E.

A reclamada interpôs Recurso Ordinário (Id. 36791f5). Preliminarmente, sustenta a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar a demanda; falta de interesse de agir; inépcia da petição da inicial; e ilegitimidade passiva ad causam. Prejudicial de mérito de prescrição bienal e, alternativamente a quinquenal. No mérito, alega que a transmudação de regime jurídico celetista para o estatutário atingindo todos os servidores, estáveis ou não, nos termos no art. 243, da Lei 8.112/1990, acarreta a extinção do contrato de trabalho. Requereu a reformar a sentença recorrida, com a improcedência da reclamação. Alternativamente, aplicação da prescrição quinquenal.

Contrarrazões pela reclamada (Id e483c65).

O Órgão Ministerial, em Parecer da Procuradora Francisca Helena Duarte Camelo, Id. b48aa37, opina pelo conhecimento e provimento do Recurso Ordinário da FUNASA.

É O RELATÓRIO

VOTO

Conheço dos Recursos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Os recursos serão apreciados em conjuntos com as ressalvas que fizerem necessárias.

Preliminar de incompetência absoluta

Restou comprovado que a reclamante foi contratada em 22/06/1987 pela SUPERINTENDÊNCIA DE CAMPANHAS DE SAÚDE PÚBLICA - SUCAM, empresa pública sucedida pela FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA, para o cargo de Visitadora Sanitária, passando posteriormente ao cargo de Agente de Saúde Pública.

No caso sub judice a discussão transita em torno da ilegalidade da transmudação do regime celetista para o estatutário e recolhimento do FGTS, ou seja, são parcelas de natureza trabalhista, atraindo a competência desta Justiça Especializada, nos termos do art. 114, I, da CF/88.

Transcrevo decisão do Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 906.491/DF, de 1.10.2015, da Lavra do Ministro Teori Zavascki, com repercussão geral:

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER PRESTAÇÕES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Inaplicabilidade, em casos tais, dos precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006) e no RE 573.202 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/12/2008, Tema 43). 2. Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso extraordinário.

Correto a Sentença nesse tópico.

Falta de Interesse Agir.

O interesse processual é requisito para propositura da ação e/ou seu prosseguimento, calcado no conceito de necessidade/utilidade da jurisdição e procedimentos para justificar o ajuizamento de uma demanda, inexistindo o interesse o juiz extinguirá o processo sem resolver o mérito, como previsto no artigo 485, VI.

O fato da Reclamante, supostamente, ter auferido vantagens decorrentes do regime estatutário não afasta a necessidade/utilidade da Jurisdição, em atenção ao princípio da inafastabilidade jurisdição, nos termos art. 5º, XXXV, da CF/88.

Inépcia da Petição Inicial.

Não há que se falar em inépcia da inicial, pois preenchidos os requisitos da CLT, do art. 840, §1o., da CLT. Segundo a recorrente: "... basta uma singela leitura da peça vestibular para se verificar que a recorrida apenas pleiteia o pagamento das suas verbas rescisórias, sem ter o cuidado de especificar as parcelas postuladas".

A petição inicial trabalhista é relativamente simples, bastando a narração dos fatos, fundamentos e pedido, acompanhada das provas produzidas, critérios observados pela peça de ingresso.

Preliminar de ilegitimidade passiva

A reclamada Fundação Nacional de Saúde argumenta ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois a reclamante era empregado da primeira reclamada.

De acordo com a teoria da asserção, majoritariamente aceita pela jurisprudência, as condições da ação são analisadas em abstrato, conforme as alegações do autor. No caso dos autos, a reclamante aponta a reclamada como devedora das obrigações trabalhistas que entende fazer jus.

Rejeitam-se as questões preliminares arguidas.

Fundamentos do Juízo a quo:

PRELIMINARES

DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Reclamada invoca sua condição de autarquia federal para subsunção do fato narrado na inicial ao disposto no artigo 109 da Constituição Federal, ou seja, pretende que seja declarada a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, em razão da pessoa.

Conforme se depreende da leitura da inicial, bem como da peça defensiva acostada aos autos, trata-se de relação de trabalho firmada entre as partes, em que paira dúvidas quanto à constitucionalidade da transmudação do vínculo jurídico que as une.

Nesse sentido, aplicável o disposto no artigo 114 da Constituição da República que atribui a esta Justiça Especializada a competência para processar e julgar as causas que versam sobre relação de trabalho, com redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.

Rejeito a preliminar.

DA FUNDAMENTAÇÃO

DA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO PÓS-CONSTITUIÇÃO DE 1988: OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E TÍTULOS.

A partir da Constituição da República de 1988, o acesso aos cargos públicos, em regra, depende da aprovação de concurso público de provas e/ou títulos, conforme determine o edital e lei que disciplina a carreira pretendida.

Na seara do Direito Administrativo, de igual modo, há de se observar a nova sistemática implementada pelo texto constitucional que proíbe a investidura sem a feitura de concurso público.

Por investidura, diga-se tanto a originária quanto à derivada, de tal modo que não se admite a transposição de cargo sem a realização do certame público.

Nesse sentido:

SÚMULA VINCULANTE 43

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se,

sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que

não integra a carreira na qual anteriormente investido.

PRECEDENTE REPRESENTATIVO

Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. O critério do mérito aferível

por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas e títulos, não o sendo, porém, para os cargos subsequentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a "promoção". Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela CF/1988 a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do art. 37 da CF/1988 também não permite o "aproveitamento", uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo.

[ADI 231, rel. min. Moreira Alves, P, j. 5-8-1992, DJ de 13-11-1992.]

O caso relatado, nos autos, há de ser resolvido a partir da leitura dos precedentes acima colacionados. Trata-se de empregado admitido em momento anterior à Constituição de 1988, na condição de celetista.

Sem ter sido submetido a concurso público, conforme determina o artigo 37 da CF, teve modificado oregime jurídico que informava a relação de trabalho havida entre as partes. Impende colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, §§ 3º. e 4º. DO ARTIGO 276, DA LEI A Inconstitucionalidade da10.098, DE 03.02.94, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL . expressão operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes contida no § 2º. do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no

§ 1º. do artigo 19 de seu ADCT. Quanto ao § 3º. desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos. Por fim, no tocante ao § 4º. do artigo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegeses conforma à Constituição, para excluir, de aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeterem a concurso, nos termos do art. 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em arte, para declarar-se inconstitucional a expressão operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes, contida no artigo 276, § 2º da Lei 10.298, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4 º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não submeteram ao concurso aludido no art. 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 ao seu ADCT" (ADIn - 1150/RS, Ac. Do Tribunal Pleno do STF, RELATOR MINISTRO MOREIRA ALVES , DJ de 17.04.98).

É cediço que o regime que informa o Direito Administrativo está permeado pelo princípio da legalidade,de tal modo que a submissão ao concurso público se impõe, para o fito de viabilizar a mudança de cargo,inadmitindo-se a mera transposição.

Cumpre, ainda, destacar que o Constituinte ao determinar a realização do concurso público pretendeu concretizar os seguintes princípios aplicáveis à Administração Pública: impessoalidade, isonomia, moralidade e legalidade.

Pelas razões expostas, acolho o pedido formulado pela Reclamante para declarar a ilegalidade datransmudação de regime, considerando que embora tenha sido efetivada com a Constituição de 1988,trata-se de obrigação de trato sucessivo com renovação periódica do prazo prescricional.

No que tange aos efeitos pecuniários, a Reclamada não mais efetuou os depósitos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, uma vez declarada a inconstitucionalidade da transmudação julgo procedente o pleito de pagamento dos valores não recolhidos, observada a limitação temporal imposta pelo reconhecimento da prescrição qüinqüenal; bem como determino que, a partir da publicação da presente decisão, a Reclamada passe a recolher sobre o salário do Obreiro a quantia devida a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

TRANSMUDAÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO.

A Súmula Vinculante nº 43 do STF declarou a inconstitucionalidade de toda modalidade de provimento de servidor, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

Todavia, não considerou inconstitucional a transmudação do regime desses servidores, pois a vedação refere­-se apenas ao provimento automático de cargo público, sem obstar a transposição do regime celetista para o estatutário em lei específica (art. 243, caput, da Lei nº 8.112/1990). A própria Súmula nº 382 do TST prevê a transmudação do regime.

O Tribunal Pleno da mais alta Corte Trabalhista, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST-ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual apreciada na ADI 1.150/RS, interpretou que o STF vedou tão somente a transposição automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo.

O TST não afastou a validade da mudança do regime celetista para o estatutário:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276,"CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação:"ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943". O cerne da questão consiste em discernir se a expressão"servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho"avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão" operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes ", contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores .3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam"sem prover cargo". Segundo consta do aludido voto-vista,"é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo"- sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma,"esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco". 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994:"aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT". 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos"servidores estáveis, mas não efetivos", vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo. 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que"a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção", vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do"caput"do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT. Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada." (ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, Tribunal Pleno, DEJT 18/9/2017)

Inexiste ilegalidade na mudança de regime.

O FGTS.

Assim, considerando que a mudança do regime jurídico celetista para o estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, o prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da Lei que mudou o regime, nos termos da Súmula nº 382 do C. TST:

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

Transcreve-se recentíssima Decisão do TST em situação congênere, inclusive em que consta como reclamada a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CELETISTA CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA CF/1988. SERVIDOR ESTABILIZADO. ADMISSÃO EM 17/8/1977. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. FGTS. PRESCRIÇÃO BIENAL. 1 . Cinge-se a controvérsia à validade da mudança do regime celetista para o estatutário, em ação ajuizada por empregada celetista, admitida sem concurso, anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, tendo em vista a alteração do regime jurídico para o estatutário, promovida por lei estadual. 2 . O Tribunal Pleno desta Corte, examinando idêntica controvérsia nos autos do processo nº TST - ArgInc - 105100-93.1996.5.04.0018, envolvendo a lei estadual que foi objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou a compreensão de que nesse precedente foi vedada tão somente a transposição e investidura automática dos servidores celetistas admitidos sem concurso público em cargo de provimento efetivo, sem afastar a validade da mudança do regime celetista para o estatutário. 3. Dessa forma, considera-se válida a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário do servidor admitido antes da Constituição Federal de 1988 sem concurso público e estabilizado na forma do art. 19 do ADCT, desde que não haja a sua transposição automática e investidura em cargo de provimento efetivo. 4. No tocante à prescrição do FGTS, segundo a diretriz perfilhada pela Súmula nº 382 desta Corte, a alteração do regime jurídico de celetista para estatutário resulta em extinção do contrato de trabalho, de modo que a fluência do prazo da prescrição bienal tem início a partir da vigência da lei que alterou o regime. 5. No caso concreto, o prazo da prescrição bienal começou a fluir a partir da vigência da Lei Estadual nº 6.677/94, a qual alterou o regime jurídico de celetista para estatutário, enquanto a presente reclamação trabalhista foi ajuizada apenas em 2017, depois do transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho. Logo, ao pronunciar a prescrição bienal da presente reclamação trabalhista, o Tribunal Regional decidiu a controvérsia em conformidade com o entendimento sedimentado na Súmula nº 382 do TST e no art. 7º, XXIX, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - AIRR: 6121020175050023, Relator: Dora Maria Da Costa, Data de Julgamento: 11/11/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: 13/11/2020)

O prazo prescricional iniciou-se com o advento da Lei nº 8.112, de 11/12/1990, que autorizou a mudança de regime e, tendo sido ajuizada a presente reclamação em 16/082018, a pretensão do reclamante está fulminada pela prescrição bienal.

Justiça Gratuita.

Nos termos dos parágrafos 3º e 4º do art. 790, da CLT, é facultado aos juízes, Órgãos Julgadores e Presidentes dos Tribunais do Trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

O teto previdenciário em 2020 é de R$6.101,06, e 40% deste valor corresponde a R$2.440,42. O reclamante quando da propositura da ação tinha o rendimento de R$6.687,89.

Como o autor não comprovou sua situação financeira atual, demonstrando receber salários ou proventos inferiores a R$2.440, é indevida a concessão da justiça gratuita.

Honorários de sucumbência.

O art. 791-A da CLT, com as alterações trazidas implementadas pela Lei 13.467/17, prevê a aplicação de honorários sucumbenciais na Justiça do Trabalho, para cujo arbitramento há somente três critérios, verbis:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ante a sucumbência do reclamante, restam devidos os honorários advocatícios em prol do Procurador da União, na base que fica arbitrada em 5%, calculados sobre o valor dos pedidos improcedentes, cuja exigibilidade fica suspensa, no termos do § 4º do art. 790-A, da CLT.

Nestes termos, concede-se provimento ao Recurso da reclamada, nega-se provimento ao da reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª. Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário; rejeitar as preliminares arguidas; no mérito, conceder provimento ao reclamada, para declarar a prescrição da parcela de FGTS; e negar provimento ao da reclamante, na forma da fundamentação. Honorários advocatícios em prol do advogado da reclamada, na base de 5%, calculados sobre o valor dos pedidos improcedentes, cuja exigibilidade fica suspensa, no termos do § 4º do art. 790-A, da CLT. Indevida a justiça gratuita à recorrente.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Presidente; DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR - Relator; FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, MAURÍCIO PESSOA LIMA.

Sessão de Julgamento Telepresencial realizada no dia 13 de abril de 2021.

Assinado em 15 de abril de 2021

 

DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR

Desembargador Relator