PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº   0001610-37.2017.5.11.0014 (ROT)

 

RECORRENTE:  RONDÔNIA TRANSPORTES LTDA.

                            Advogados: Dr. Otacílio Negreiros Neto e outros

 

RECORRIDOS:  NATANAEL CAVALCANTE DE ALMEIDA

                            Advogado: Dr. Rodrigo Sávio Brasil de Lima

 

                           TRANSTOL TRANSPORTES LTDA.

 

RELATORA:      FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

EMENTA

RESCISÃO INDIRETA. ASSALTOS DURANTE O TRABALHO. PERIGO MANIFESTO DE MAL CONSIDERÁVEL. RECONHECIMENTO.

      A rescisão indireta se justifica quando há falta patronal em que se identificam os elementos tipicidade, gravidade, nexo de causalidade e proporcionalidade. O perigo manifesto de mal considerável é todo ato que acarreta risco à integridade física ou à saúde do trabalhador, e que não esteja previsto no contrato de trabalho. No presente caso, embora a empresa não tenha concorrido para o evento danoso, tem-se que os assaltos aconteceram por sete vezes, o que beira o imponderável, acarretando abalo psicológico ao laborante. Logo, impossível o prosseguimento da relação. Decreta-se a rescisão contratual indireta.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO CALOR. PROVA PERICIAL FAVORÁVEL. PROCEDÊNCIA.

     Provado por meio de perícia técnica que na função de motorista o reclamante estava exposto a calor acima dos limites de tolerância da NR-15, faz jus ao adicional de insalubridade no grau médio. Apesar da função não estar classificada como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Súmula nº 448, item I, do TST), tal fato não é impeditivo do direito porque os agentes agressivos à saúde justificam seu deferimento.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 14ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, RONDÔNIA TRANSPORTES LTDA., e como recorridos, NATANAEL CAVALCANTE DE ALMEIDA e TRANSTOL TRANSPORTES LTDA.

O autor ingressou com reclamação trabalhista postulando a rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação solidária ou subsidiária das empresas no pagamento das parcelas de aviso prévio, 13º salário proporcional (11/12), férias proporcionais - 11/12 + 1/3 , FGTS (8% + 40%), indenização do seguro-desemprego, indenização por danos morais decorrente de assalto e doença ocupacional (R$30.000,00); adicional de insalubridade no grau médio durante o período imprescrito com os reflexos em verbas rescisórias, adicional noturno, horas extras. Requereu ainda baixa da CTPS e fornecimento das guias do TRCT e chave de conectividade, juros, correção monetária e justiça gratuita.

Houve emenda à inicial para informar que a empresa pagou ao reclamante R$5.791,00, requerendo que aludida quantia seja abatida do montante pretendido (ID. bc2b6d8).

Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, declarou a ruptura contratual indireta com fulcro no art. 483, alínea "c" ,da CLT e condenou as reclamadas solidariamente ao pagamento, no prazo de 48 horas do trânsito em julgado da decisão, o valor que vier a ser apurado em regular liquidação, observados o salário de R$2.303,37 e o limite postulado na inicial, a título de aviso prévio, 13º salário proporcional (11/12), férias proporcionais - 11/12 + 1/3, FGTS (8% + 40%) do período laborado e da rescisão, a baixa da CTPS com data de saída em 9.10.2017; adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo vigente em cada mês durante o período contratual com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% sobre os pleitos improcedentes  ficando suspensa a exigibilidade de sua obrigação na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT, e as demandadas no mesmo percentual, em favor do advogado do reclamante, calculados sobre o proveito econômico obtido. Arbitrou às empresas honorários periciais no valor de R$3.992,00, equivalente a 4 salários mínimos atuais a serem depositados no prazo de 8 dias a contar do trânsito em julgado da decisão. Por fim, deferiu juros, correção monetária e a gratuidade da justiça.

A empresa Rondônia Transporte Ltda. interpôs recurso ordinário.

Houve contrarrazões pelo reclamante.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Rescisão indireta

Afirma a reclamada que deve ser reformada a sentença que reconheceu a falta grave patronal em virtude da ausência de recolhimentos fundiários e ter o obreiro sofrido assaltos durante a prestação de serviços. Quanto ao primeiro, aduz que o atraso ou ausência não ensejam a ruptura contratual indireta, pois no término do vínculo será integralizado, não podendo ser considerado como descumprimento de obrigação, como entendeu o juízo a quo. No tocante aos assaltos sofridos, entende que não pode ser responsabilizada pela ausência de segurança pública de dever obrigatório do Estado, devendo ser isenta de qualquer responsabilidade. Sustenta que a prova dos autos revelam a intenção do obreiro de rescindir o contrato de trabalho, postulando a rescisão indireta para não ser privado dos direitos trabalhistas dela decorrentes. Requer a reforma do julgado para que seja reconhecida a dispensa a pedido do reclamante com a retificação da data de saída para 11.10.2017, por ser este o último dia laborado pelo autor.

Inicialmente, não prospera o argumento da rescisão contratual indireta por ausência de depósitos de FGTS, uma vez que na vestibular o fundamento da ruptura nesta modalidade residiu nos sucessivos assaltos sofridos pelo reclamante a ensejar a falta prevista no art. 483, alínea "c", da CLT. Sequer houve menção à carência de recolhimentos fundiários (art. 483, alínea "b" da CLT). Assim, passa-se ao exame da matéria com base na causa de pedir apontada na peça de ingresso.

Por ser de trato sucessivo e à vista do valor social do trabalho (arts. 1º, inc. IV, e 170, caput, da CR), não se admite que o fim do contrato de trabalho tenha por causa uma falta que não seja grave. Para essa modalidade de extinção contratual também são exigidos os elementos tipicidade, gravidade, nexo de causalidade e proporcionalidade.

Como a despedida indireta acarreta o fim do elo empregatício, só deve ser reconhecida se a falta praticada pelo empregador justificar a drástica medida, sempre se levando em conta o sentido da preservação do emprego.

Fixados estes parâmetros, passa-se a análise da matéria.

Segundo a vestibular, o autor foi admitido pela Transtol em 10.11.2012, para exercer a função de motorista urbano, sendo posteriormente transferido em 7.7.2013 para a empresa Rondônia Transportes Ltda., do mesmo grupo econômico da primeira; que foi vítima de nove assaltos na condução do veículo; que registrou os fatos  mediante boletim de ocorrência reportando-se às empresas para tomarem as medidas pertinentes; que as mesmas permaneceram inerte aos acontecimentos, pondo em risco sua vida; que trabalhou com o contínuo medo de sofrer novas abordagens criminosas e que vem recebendo tratamento psicológico, sendo diagnosticado com TEPT (transtorno de estresse pós traumático). Por esses motivos, pleiteou a rescisão indireta contratual com fulcro no art. 483, alínea "c", da CLT (perigo manifesto de mal considerável).

A empresa confirmou os assaltos alegando a impossibilidade de lhe ser atribuída a falta imputada pelo reclamante por não ser responsável pela segurança pública da cidade.

O juiz dispensou o depoimento das partes e a oitiva de testemunha sem objeção.

Os boletins de ocorrência apresentados ao feito registram que o obreiro sofreu sete assaltos: em 21.12.2013, 10.1, 24.1, 13.2. e 22.3.2014, 25.2.2016 e 12.7.2017 (ID. f13940b). Em um dos episódios, houve a prisão em flagrante dos infratores, sendo instaurada a ação penal para apuração do delito com a oitiva do reclamante na audiência de instrução e julgamento (ID. 93db632). Juntou também o obreiro atestado de 21.9.2017, informando que se encontrava em acompanhamento psicológico para tratar de sintomas compatíveis com CID.F.43.1 (ID. ed607c4).

As empresas nada fizeram para minorar os efeitos, sequer disponibilizaram ajuda psicológica ou promoveram a troca de turno.

Segundo a doutrina, a falta capitulada no art. 483, alínea "c", da CLT (correr perigo manifesto de mal considerável) ocorre quando o empregador submete o obreiro, seja nas condições do ambiente de trabalho ou no exercício das funções, a riscos não previstos no contrato e não inerentes à execução das tarefas. Se o malefício é normal, intrínseco ao labor, o tipo jurídico examinado não se caracteriza.

No caso, o trabalho de motorista de coletivo deve ser caracterizado como atividade de risco porque, a despeito de não lidar diretamente com o recebimento de dinheiro como o cobrador, está exposto a risco similar e propenso a assaltos, pondo em perigo à sua integridade física. Sem receio de incorrer em exagero, nos dias atuais é uma das mais visadas pelos meliantes.

É sabido que a falta de medidas efetivas para enfrentar o problema da violência e segurança pública é deficiência grave de nossos governadores e acontece na sociedade brasileira como um todo, não havendo políticas e estratégias que se revelem eficazes.

A prova de que a função de motorista é de risco, embora este não lhe seja inerente, pois deriva da ação de terceiro alheio à relação, está no fato do reclamante ter sofrido assalto por 7 vezes, 4 em um único mês, número que beira o imponderável. Em verdade, trata-se de "sorte" não lhe ter ocorrido dano pior, pois quantos falecem nessas investidas criminosas. A vida não pode ser posta à prova. Preservá-la é tudo que nos resta.

Por esta razão, embora ciente de que a empresa não contribuiu para o ato criminoso nem a ele deu causa, o número excessivo de vezes que o obreiro sofreu assalto no exercício de suas funções pondo em risco sua própria vida, justifica a ruptura contratual indireta. E convenhamos, lavrar boletim de ocorrência e conversar com psicólogo são medidas paliativas que em nada inibem a ação danosa nem minoram a agressão sofrida.

Continuar trabalhando sob este perigo não é solução jurídica que se defenda.

Assim, reconheço a rescisão contratual indireta do contrato de trabalho com o pagamento dos direitos daí decorrentes. Quanto à data de saída impugnada pela recorrente, extrai-se do cartão de ponto como último dia trabalhado 11.10.2017 (ID. 81bade3), devendo está constar na CTPS para fins de rescisão do contrato. Reforma-se a sentença apenas quanto a este aspecto.

Adicional de insalubridade

Alega a recorrente que houve violação à Súmula nº 448, item I, do TST e aos arts. 5º, inc. II e 7º, inc. XXIII, da CR, uma vez que a atividade de motorista de ônibus urbano não está enquadrada como insalubres na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Sustenta que a jurisprudência tem entendimento unânime quanto ao imprescindível enquadramento da atividade para fazer jus à insalubridade, a despeito de laudo pericial favorável ao deferimento. Aduz também que o julgado afronta as Súmulas nos 194 e 460 do STF que dispõem sobre a competência do Ministério do Trabalho e Emprego para especificar as atividades insalubres e o necessário enquadramento da função para efeito de insalubridade. Destaca que há diversos julgados sobre a matéria indeferindo o referido adicional aos que atuam como motorista de ônibus porque a atividade não está elencada na relação oficial do Ministério do Trabalho e Emprego.

A controvérsia reside na possibilidade de deferimento do adicional de insalubridade a trabalhador do sistema rodoviário de Manaus.

Sobre o tema, importante registrar que a Presidência deste Tribunal instaurou Incidente de Uniformização de Jurisprudência relativo à matéria, o qual foi decidido nos seguintes termos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ART. 149-A E SEGUINTES, DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MOTORISTA/COBRADOR DE ÔNIBUS NA CIDADE DE MANAUS. CALOR EXCESSIVO.

    A caracterização da insalubridade deve ficar a cargo da perícia, sempre que possível a sua realização, sendo devido o respectivo adicional se a atividade ou a operação forem consideradas insalubres, assim entendidas as que se desenvolverem acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos nos. 1, 2, 3, 5, 11 e 12, da NR 15 (art.15.1, da NR 15). (Processo 0000042-62.2016.5.11.0000 - IUJ DEJT 23-1-2018. Relatora Desembargadora Solange Maria Santiago Morais).

Como o julgamento se deu por voto da maioria simples, ficou ressalvado, na parte dispositiva, que o referido entendimento valeria apenas para aquele caso concreto (Processo nº 0001663-08.2014.5.11.0019), nos termos do art. 149-H do Regimento Interno deste Tribunal, sem caráter vinculante. Todavia, como se trata de resultado alinhado às normas de regência (arts. 189, 190, 192 e 195 da CLT), nada impede sua aplicação, adotando-se também o teor expresso das Súmulas nos 460 do STF e 448, item I, do TST, desde que haja a efetiva demonstração de agentes insalubres por perícia técnica específica ou provas emprestadas.

Nos termos da Súmula nº 460 do STF, para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

Mais incisiva, a Súmula nº 448, item I, do TST estatui:

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78 (...).

   I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

A atividade exercida pelo reclamante (motorista de ônibus) não está enquadrada na NR-15. Não obstante este fator impeditivo do direito, creio que em cada caso concreto deve ser avaliada a pertinência da concessão do adicional se os agentes agressivos à saúde forem de tal monta que justifique o afastamento da referida exigência.

Na hipótese sub examen, porém, identifica-se essa condição de excepcionalidade no exercício da função de motorista de ônibus. É que, a fim de esclarecer as questões técnicas que o caso envolve, foi determinada a realização de perícia, cujo laudo concluiu que a atividade desempenhada pelo reclamante era insalubre por exposição ao agente físico calor acima dos limites de tolerância, conforme preceitua o Anexos 3 da NR-15.

É certo que a reclamada juntou diversos laudos periciais em contrário oriundos de outros processos como prova emprestada, cabendo ao órgão julgador valorá-los e, no exercício do livre convencimento, decidir sobre a aceitação ou não, respeitado o princípio constitucional da ampla defesa (art. 371 do CPC). Entendo que, na hipótese, a prevalência é do laudo específico do caso do obreiro, até por haver envolvido 7 medições em IBTUG, apontando médias de 30,3ºC, 31,2ºC, 30,6ºC e 30,9ºC, no horário das 8h50 às 11h30, acima dos padrões de tolerância, além de retratar fielmente a realidade vivenciada pelo empregado.

Como visto, o laudo foi contundente quanto à existência de agente insalubre (calor) na atividade desempenhada pelo obreiro. Muito embora a recorrente tente desconstituir a peça técnica, os elementos que apresentou não são capazes de rechaçá-la. O laudo oficial mostra-se válido do ponto de vista formal e material, nos termos do art. 473 do CPC.

Registre-se que nos inúmeros casos trazidos a julgamento sobre a mesma matéria, as perícias apresentam resultados contrários, ora reconhecendo a insalubridade, ora não. Em não havendo perícia específica, impossível o deferimento da parcela com provas antagônicas. Porém, quando a perícia é realizada nos próprios autos, não há como desprezá-la para alcançar outros resultados advindos de várias outras situações laborativas.

Portanto, considerando que a perícia oficial ampara a pretensão obreira, apesar da função não estar classificada como insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (Súmula nº 448, item I, do TST), é devido o adicional de insalubridade sobretudo porque os agentes agressivos à saúde justificaram o afastamento da exigência legal, ante os níveis de calor identificados. Assim, não há falar em afronta às Súmulas nos 448, item I, do TST e 460 do STF e ao princípio da legalidade.

Pacificando este entendimento, o TST fixou tese de Tema Repetitivo nº 0005, no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº TSTIRR- 356-84.2013.5.04.0007, SDI-1, publicado em 2.6.2017, do seguinte teor:

   1. O reconhecimento da insalubridade, para fins de percebimento do adicional previsto no artigo 192 da CLT, não prescinde do enquadramento da atividade ou operação na relação elaborada pelo Ministério do Trabalho ou da constatação de extrapolação de níveis de tolerância fixados para agente nocivo expressamente arrolado no quadro oficial.

O caso dos outros aí se enquadra, porquanto as medições envolveram valores acima dos limites de normalidade.

Logo, agiu com acerto o órgão julgador ao deferir o adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo, no período de 10.11.2012 a 9.10.2017, bem como os seus reflexos sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%).

Honorários advocatícios

Opõe-se a recorrente à verba honorária em favor do reclamante ao argumento de que as novas disposições do art. 791-A da CLT só se aplicam para as ações ajuizadas após o vigência da lei, devendo ser excluída a parcela da condenação. Por outro lado, requer que o autor seja condenado a pagar os honorários sucumbenciais de 15% sobre o valor causa.

A título de esclarecimento, embora a Lei nº 13.467/2017 tenha acrescentado o art. 791-A à CLT, tornando possível a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais no âmbito da Justiça do Trabalho, inaplicável neste caso, cuja ação e julgamento deu-se sob o amparo da lei de regência na data do ajuizamento da reclamatória - 11.10.2017 (tempus regit actum). A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida. Aplicável ao caso o art. 6º da IN nº 41/2018 do TST. Assim, reforma-se a sentença que condenou a reclamada ao pagamentos dos honorários. De igual forma, excluem-se também os arbitrados ao reclamante em favor das empresas.

DISPOSITIVO

Conheço do recurso e dou-lhe provimento parcial para constar na CTPS a data de saída em 11.10.2017 e excluir de ambas as partes os honorários advocatícios, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos, inclusive quanto às custas.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores VALDENYRA FARIAS THOMÉ - Presidente; FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Relatora; DAVID ALVES DE MELLO JÚNIOR e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, MAURÍCIO PESSOA LIMA.

 

ISTO POSTO      

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, para constar na CTPS a data de saída em 11.10.2017 e excluir de ambas as partes os honorários advocatícios, conforme os fundamentos, mantendo a sentença nos demais termos, inclusive quanto às custas.

Sessão de Julgamento Virtual realizada no período de 8 a 13 de abril de 2021.

Assinado em 15 de abril de 2021.

 

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora