PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATOrd 0000326-28.2020.5.11.0001
RECLAMANTE: FRANCEGIANI CORDEIRO KAPENY
RECLAMADO: LIMPAMAIS SERVICOS DE LIMPEZA EIRELI - EPP E OUTROS (2)

Sentença

Aberta a audiência e, após a análise dos autos, o MM. Juiz do Trabalho, Dr. DJALMA MONTEIRO DE ALMEIDA, proferiu a seguinte decisão: 

I – RELATÓRIO

FRANCEGIANI CORDEIRO KAPENY ajuizou reclamação trabalhista contra LIMPAMAIS SERVIÇOS DE LIMPEZA EIRELI e ESTADO DO AMAZONAS postulando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e verbas trabalhistas decorrentes. Requer ainda pagamento de horas extras, adicional noturno, indenização por danos morais, cesta básica, multa convencional e entrega de perfil profissiográfico previdenciário. Postula, por fim, os benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios. Tudo isso com a condenação subsidiária do litisconsorte. Deu à causa o valor de R$23.989,44.

O Juízo deferiu o pedido liminar da autora no sentido de inverter o ônus da prova, determinando ao litisconsorte que apresente documentação de fiscalização das obrigações contratuais da reclamada (ID. 6319966 - Pág. 1).

A reclamada apresentou contestação refutando todos os pedidos elencados na inicial. 

O Ente Público apresentou contestação sustentando a tese de impossibilidade de se atribuir responsabilidade ao Estado e da inexistência de falha ou omissão quanto à fiscalização. Destaca ainda que é ônus da parte autora comprovar a culpa do litisconsorte, conforme entendimento exarado pelo STF no REXT nº 760931.

As partes juntaram documentos para prova das alegações.

Foram colhidos os depoimentos pessoais das partes. Não houve prova testemunhal.

Razões finais remissas pelas partes.

Infrutíferas as propostas conciliatórias.

É o relatório

II – FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

RESCISÃO INDIRETA. VERBAS RESCISÓRIAS

A lei impõe deveres recíprocos ao empregador e trabalhador, cujas faltas encontram-se previstas em lei (art. 482 e 483 da CLT). No caso de faltas cometidas pelo empregador, tais descumprimentos podem ensejar a resolução contratual conhecida como rescisão indireta. Dentre as hipóteses legais elencadas encontra-se o reiterado descumprimento de cláusulas contratuais (art. 483, d, da CLT) cuja conduta reveste-se de gravidade suficiente para ensejar a ruptura contratual ante o caráter alimentar das parcelas trabalhistas.

A autora aponta os seguintes motivos para a rescisão indireta: a) inadimplência de FGTS; b) não pagamento dos salários de outubro/2019, março/2020 e do 13º. Salário proporcional de 2019.

Após juntada de documentação pela reclamada, verifica-se que os depósitos fundiários foram regularizados após o protocolo da ação (ID. a1fbb52 - Pág. 1), bem como o salário de março/2020 foi quitado em 13-4-2020 (ID. 6b4104e - Pág. 2). Quanto as demais parcelas indicadas, verifica-se que o pagamento ocorreu após o 5º dia útil do mês seguinte.

Registra-se que a reclamatória foi ingressada em 1-4-2020.

Diante disso, restou provado nos autos que, à época do protocolo da ação, as verbas indicadas como causa de pedir da rescisão indireta encontravam-se inadimplidas, uma vez que os comprovantes trazidos pela reclamada são posteriores a 1-4-2020. Além disso, ficou comprovado que os salários anteriores foram quitados fora do prazo legal.

Assim, restou incontroverso que a reclamada não cumpriu com os seus deveres contratuais de pagar os salários até o 5º dia útil (art. 459, §1º, CLT) e recolher o FGTS (art. 15 da Lei nº 8.036/90).

Registra-se que, conforme entendimento do TST, a inadimplência do FGTS é causa suficiente para rescisão indireta:

AUSÊNCIA DE DEPÓSITOS DO FGTS. RESCISÃO INDIRETA. A Corte Regional manteve a r. sentença que indeferiu o pleito referente ao reconhecimento da rescisão indireta e consequente indenização, em face da ausência dos recolhimentos dos depósitos do FGTS. Seu fundamento foi de que "não se pode dizer que as faltas cometidas sejam graves o suficiente para tornar insustentável a manutenção do vínculo empregatício". Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que o não recolhimento, ou o recolhimento irregular, da verba indicada implica falta grave do empregador, na forma do art. 483, d, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA RR 106036020155030144, Publicação 26/04/2019, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte).

Deste modo, comprovadas as irregularidades praticadas pela reclamada, restou configurada a falta grave de descumprimento contratual (art. 483, “d”, CLT) apta a ensejar a ruptura contratual pela rescisão indireta, razão pela qual julgo procedente o pedido e declaro como último dia de trabalho, 28-3-2020, conforme registro de ponto juntado pela reclamada e não impugnado pela reclamante (ID. d251de3 - Pág. 4).

Por consequência, condena-se a reclamada ao pagamento das seguintes verbas rescisórias, respeitando o período contratual de 19-11-2019 a 28-3-2020, a remuneração de R$1.427,94 e os limites do pedido: aviso prévio, 13º salário proporcional c/ projeção; férias proporcionais c/ projeção +1/3.

Considerando os comprovantes juntados pela reclamada (Id. ID. f7a55bd - Pág. 1, ID. 6df3dbf - Pág. 3, ID. 6b4104e - Pág. 2), improcedem os salários de outubro/2019, 13º salário 2019 e março/2020, uma vez não impugnados pela reclamante.

Quanto ao FGTS, considerando a regularização da parcela conforme extrato de ID. a1fbb52 - Pág. 1, limita-se a condenação da reclamada ao pagamento da multa de 40% sobre o saldo existente. 

Considerando o cenário de pandemia pelo COVID-19, determino a expedição de alvará judicial eletrônico para saque dos valores existentes na conta vinculada de FGTS e habilitação da parte autora ao benefício do seguro-desemprego, ficando ressalvado para fins de habilitação a data da presente decisão (dia 16-4-2021), como marco inicial, conforme art. art. 4º, II e IV c/c art. 14 da Resolução n. 467, de 21 de dezembro de 2005, do CODEFAT.

Em observância aos parágrafos 1º e 4º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91, fica condenada a reclamada na obrigação de entregar o perfil profissiográfico previdenciário – PPP no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado, contendo todas as informações inerentes do contrato de trabalho, para que o trabalhador possa fazer prova do efetivo exercício e exposição à agentes nocivos à sua saúde com a finalidade de comprovar junto ao INSS o exercício de atividade especial. Em caso de descumprimento, aplica-se a pena de R$500,00 em favor da autora.

MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

Tratando-se de rescisão indireta não há falar nas multas dos artigos 467 e 477 DA CLT, face a natureza controversa da rescisão contratual.

ANOTAÇÃO DA CTPS

Considerando que as anotações na CTPS constituem matéria de ordem pública, determino que a reclamante deposite a CTPS, após o trânsito em julgado, para que a Secretaria proceda à baixa do contrato no dia 28-4-2020, já incluída a projeção do aviso prévio de 30 dias (OJ nº 82 SDI-I do TS).

HORAS EXTRAS. HORA NOTURNA REDUZIDA E ADICIONAL NOTURNO

A parte autora postula pagamento de adicional noturno sobre a prorrogação da jornada noturna, além de requerer o pagamento de hora extras em razão da não concessão da hora noturna reduzida. Aduz que sua jornada era das 19h00 às 07h00.

Pelos contracheques e cartões de ponto juntados comprova-se a jornada indicada na inicial e o pagamento de adicional noturno até às 05h00. Observa-se ainda que não há rubrica de pagamento das horas noturnas reduzidas, o que contraria as regras do art. 73 da CLT e a Súmula 60 do TST, que garantem ao trabalhador noturno a redução da carga horária e o pagamento de adicional noturno sobre as horas prorrogadas além das 05h00.

Sendo assim, é devido o pagamento de adicional noturno 20% sobre 2h00 por cada plantão trabalhado conforme registros de ponto juntados.

Defere-se ainda à autora o pagamento da hora noturna reduzida como horas extra a 50% por laborar 9 horas noturnas (22h às 07h) sem a aplicação da hora noturna reduzida.

Em respeito aos limites da inicial, defere-se o pagamento de 16,87 horas extras 50% por mês durante todo o pacto laboral com reflexos contratuais sobre aviso prévio, férias +1/3, 13º salário, DSR e FGTS 8% e 40%.

A liquidação obedecerá ao divisor 192 e a evolução salarial dos contracheques.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORA SALARIAL

Em decorrência da mora salarial, a reclamante requer ainda o pagamento de indenização por danos morais.

No âmbito cível, é pacífico o entendimento de que o mero inadimplemento contratual não gera dano moral, sendo necessário para tanto que de tal inadimplemento decorra ofensa ao patrimônio moral do outro contratante.

Nas relações de trabalho, entretanto, tal ofensa, quase sempre, afeta a fonte de sustento do obreiro, como no caso de atraso ou inadimplemento por parte do empregador das parcelas devidas em contraprestação ao trabalho. O inadimplemento, neste caso, fere as próprias necessidades primárias do empregado, sendo afetados os bens jurídicos ligados diretamente à personalidade humana, como, por exemplo, o direito à integridade física e à existência digna.

Ora, se a remuneração do trabalho serve para a satisfação das necessidades básicas do obreiro (moradia, alimentação, vestuário, saúde, etc.), seu inadimplemento gera a presunção de que foi prejudicado o atendimento dessas necessidades, com afetação dos direitos ligados à personalidade do trabalhador.

Na hipótese dos autos, restou comprovado a inadimplência do último mês trabalhado e o atraso contumaz das demais parcelas do período.

Dessa forma, comprovada a mora salarial é devida a indenização por danos morais, dada a natureza indispensável da verba em questão, tratando-se, no caso, de dano in re ipsa, motivo pelo qual defiro a indenização no valor que arbitro em R$2.000,00 (dois mil reais).

CESTA BÁSICA

A autora postula pagamento de cesta básica prevista em norma coletiva. Contudo, destaca que a referida norma impõe condições (ser associado ao SEEACEAM e não possuir faltas) para concessão do benefício que devem ser declaradas nulas por afrontar à liberdade de associação sindical.

Não assiste razão à autora.

É cediço que as convenções coletivas de trabalho bem como as sentenças normativas oriundas dos dissídios coletivos têm caráter normativo para o contrato de trabalho, pois criam normas e condições de trabalho a uma categoria de sindical (Art. 114, III, da CF e 611, da CLT).

Na hipótese do autos discute-se a concessão de benefício não previsto em lei. Logo, cabem às partes negociantes disporem livremente sobre o modo da concessão, pois não há norma legal impondo limites mínimos.

Assim, a previsão de condições para concessão de benefício coletivo não previsto em lei não afronta às garantias constitucionais de isonomia e de liberdade sindical. Logo, não há falar em nulidade da norma coletiva, uma vez que foi editada nos limites da autonomia negocial coletiva.

Nesse sentido, para fazer jus ao benefício coletivo competia à parte autora comprovar o preenchimento das condições, ou seja, ser associado ao SEEACEAM e não possuir faltas, o que não restou provado nos autos.

Assim, julga-se improcedente o pedido.

MULTA CONVENCIONAL

A parte autora invoca o descumprimento da 5ª Cláusula da CCT, alegando que a reclamada não efetuou o pagamento do 13º salário até 14-12-2019.

Com efeito, assiste razão à reclamante. Os comprovantes trazidos pela reclamada (ID. 6df3dbf - Pág. 3) apontam pagamento da parcela em 23-1-2020, ou seja, após o prazo estabelecido na CCT.

Diante disso, restou comprovado o descumprimento da norma coletiva, o que autoriza a incidência da multa prevista na 37ª Cláusula da CCT no valor de R$340,00, equivalente a 1/3 do salário-mínimo da CCT (R$1.020,00). 

Por outro lado, improcede a multa convencional referente ao não pagamento da cesta básica, uma vez não comprovado os requisitos para concessão do benefício. 

RESPONSABILIDADE DO LITISCONSORTE

Para configuração da responsabilidade subsidiária de Ente Público, a Súmula nº 331, V, do TST determina a comprovação da efetiva prestação de serviço em favor do tomador do serviço, além da demonstração de conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço. Frisa-se ainda que a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Acerca do encargo probatório quanto aos deveres de fiscalização, este Juízo adota o entendimento de que a tese de repercussão geral exarada no REXT nº 760.931 fora silente quanto à distribuição do ônus da prova, conforme se observa in verbis:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”

Não havendo determinação expressa do STF, compete à instância ordinária aplicar as regras processuais de distribuição do ônus da prova que entender cabíveis, uma vez que nas instâncias superiores não se discute provas.

Tal entendimento foi recentemente pacificado pelo TST-SDI-1 no processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, no qual se definiu que cabe ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato para que não seja responsabilizado.

Na hipótese dos autos, o Juízo aplicou o princípio da aptidão para a prova, porquanto é o Ente Público que detém os melhores meios e condições de fazê-lo (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93), face o dever legal de fiscalizar os contratos firmados de prestação de serviço, o que não o fez. Não há nos autos qualquer documentação que aponte indícios de fiscalização dos serviços prestados pela reclamada principal, mesmo após determinação do Juízo invertendo o ônus da prova sede de decisão liminar.

A despeito disso, a parte autora comprovou a prestação de serviço em favor do litisconsorte por meio dos contracheques nos quais apontam que a autora laborava no Instituto da Mulher e Maternidade Dona Lindu, órgão vinculado ao Ente Público.

Assim, comprovada a prestação pessoal da parte autora ao Ente Público e inexistindo provas da fiscalização do adimplemento dos direitos trabalhistas, fica o litisconsorte subsidiariamente responsável pelo pagamento de todas as parcelas ora deferidas, uma vez que a responsabilidade subsidiária engloba todas as parcelas a que fora condenada a empregadora, conforme Súmula 331, V e VI, do TST, exceto as multas por descumprimento de obrigações de fazer, ante o caráter personalíssimo da obrigação.

JUSTIÇA GRATUITA

Considerando que a remuneração da parte autora é inferior a 40% do teto previdenciário, defiro a concessão da Justiça gratuita à parte autora, uma vez preenchidos os requisitos do art. 790, parágrafo 3º, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Considerando a sucumbência recíproca das partes condeno a parte autora ao pagamento de 5% de honorários sucumbenciais calculados sobre os pedidos julgados improcedentes e a reclamada ao pagamento de 5%, calculados sobre o valor da condenação.

Ante a concessão da justiça gratuita, fica suspensa a exigibilidade da condenação da parte autora, podendo ser executada quando demonstrado pelo credor, no prazo de dois anos após o trânsito em julgado, que deixou de existir a condição de hipossuficiência consoante §4º do art. 791-A da CLT.

Destaco que o benefício da justiça gratuita deve ser analisado em concreto, sob pena de malferimento da promessa de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV, CF) e violação ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF). Assim, o recebimento de crédito nesse processo, por si só, não altera a condição de hipossuficiência econômica da parte autora, por se tratar de verba alimentar inadimplida que se tivesse sido quitada à época própria em nada alteraria a condição de hipossuficiência da parte autora.

Assim, cabe a parte contrária demonstrar por meio de fatos novos o desaparecimento da condição de hipossuficiência para execução dos honorários sucumbenciais contra a parte autora.

DEMAIS DISPOSIÇÕES DE SENTENÇA

Natureza jurídica das verbas contempladas nesta decisão na forma do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, devendo os recolhimentos previdenciários de empregador e empregado serem efetuados pela parte demandada, com indicação do PIS ou NIT do autor, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis a parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão-somente pelo recolhimento.

O imposto de renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ 400 da SDI-1). Será calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010 (item II da Súmula 368 do TST).

Observe-se, em relação aos juros e correção monetária, o decidido pelo E. STF na ADC Nº. 58, ou seja, incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil).

III - CONCLUSÃO

Por estes fundamentos e o mais que dos autos consta, decide o Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Manaus, afastar as preliminares arguidas e julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na reclamatória movida por FRANCEGIANI CORDEIRO KAPENY contra LIMPAMAIS SERVIÇOS DE LIMPEZA EIRELI e ESTADO DO AMAZONAS para condenar a reclamada e, subsidiariamente, o Ente Público, a pagar a quantia que será apurada em liquidação referente às seguintes parcelas: a) verbas rescisórias; b) multa de FGTS; c) adicional noturno 20%; d) horas extra 50%; e) indenização por danos morais; f) multa convencional. Tudo em conformidade com os parâmetros descritos na fundamentação.

Condeno reciprocamente as partes em 5% de honorários sucumbenciais, ficando, porém, suspensa a exigibilidade da condenação à parte autora, conforme §4º do art. 791-A da CLT.

Fica autorizado a expedição de alvará judicial para saque dos valores existentes na conta vinculada de FGTS e habilitação da parte autora ao benefício do seguro-desemprego.

Fica a reclamada obrigada a entregar o PPP no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa.

Deve a reclamante apresentar CTPS, após o trânsito em julgado, para que a Secretaria proceda à anotação da baixa contratual em 28-4-2020.

Deferida a justiça gratuita à parte autora (art. 790, §3º, CLT). Improcedentes os demais pleitos. TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais nos termos da legislação e fundamentação. Custas pela parte reclamada no importe de R$300,00, calculadas sobre o valor da condenação ora arbitrado em R$15.000,00. Isento o litisconsorte do pagamento das custas processuais. Cientes as partes. Nada mais