PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
7ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS
ATOrd 0000648-30.2020.5.11.0007
RECLAMANTE: FRANCISCO ELIAS OLIVEIRA DA SILVA
RECLAMADO: GLOBAL GNZ TRANSPORTES LTDA.

SENTENÇA DE MÉRITO

1. RELATÓRIO 

A reclamante FRANCISCO ELIAS OLIVEIRA DA SILVA ajuizou reclamatória trabalhista pretendendo o pagamento de verbas rescisórias e adicional por acúmulo de função e reflexos. Requer, ainda, o benefício da justiça gratuita e honorários advocatícios.

Rejeitada a primeira proposta de conciliação, a reclamada GLOBAL GNZ TRANSPORTES LTDA apresentou contestação. 

A alçada foi fixada no valor líquido da inicial.

As partes juntaram documentos. Dispensado o depoimento das partes, sem objeção. Foi realizada a oitiva da única testemunha do reclamante. A reclamada não arrolou testemunhas. 

Foi encerrada a instrução processual. 

As partes não apresentação razões finais.

Rejeitada a segunda tentativa conciliatória.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A reclamada alega que está em processo de recuperação judicial e para fins de prova de sua alegação juntou aos autos cópias de decisão judicial nesse sentido proferida pelo juízo competente (id. 38e853a).

Pois bem.

O estado de recuperação judicial da reclamada não suspende a tramitação processual na fase em que se encontra, motivo pelo qual, determino o prosseguimento da presente ação trabalhista até apuração do crédito devido, o qual será inscrito no quadro geral de credores, após o trânsito em julgado, nos termos do §2º, art. 6º da Lei 11.101/2005.

Ante o exposto, determino o prosseguimento da presente ação trabalhista até apuração do crédito devido, o qual será inscrito no quadro geral de credores, após o trânsito em julgado, nos termos do §2º, art. 6º da Lei 11.101/2005, nos termos da fundamentação.

PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS, FGTS, MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, §8º CLT

O Reclamante foi admitido pela Reclamada dia 14/07/2010, para o exercício da função de Eletricista Corretivo, com salário de R$ 2.224,80. Fora dispensado sem justa causa em 05/04/2020.

Alega que assinou o TRCT mas que não recebeu suas verbas rescisórias. A reclamada não impugnou as alegações do reclamante e não comprovou no processo da quitação de verbas nem por meio de prova documental nem por meio de prova testemunhal. Por outro lado, a reclamada comprova o pagamento das férias 2018/2019 (id. 2ccde0e), assinado pelo reclamante e inexistentes provas de vícios que maculem a legitimidade do documento, sendo indevida parcela a este título. 

Logo, ressalvadas as férias vencidas 2018/2019, reconheço que a reclamada não pagou as verbas e defiro os seguintes pleitos, observados os limites da inicial: 

a) Saldo de salário (24 dias);

b) Aviso prévio (57 dias);

c) 13º salário proporcional (4/12, com projeção do aviso prévio);

d) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 (4/12 - já com a projeção do aviso prévio);

e) FGTS 8% dos meses não depositados (a apurar) e multa de 40% por todo o período. 

f) Multa do artigo 477, §8º, da CLT;

g) Multa do art. 467 da CLT (50% das seguintes verbas: férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e multa de 40% sobre o depósito do FGTS).

Registre-se que os valores acima deferidos têm como base de cálculo o salário de R$ 2.224,80 (conforme TRCT id. d9d7dd4), nos limites da petição inicial.

Eventuais valores comprovadamente pagos deverão ser abatidos da condenação, em respeito ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884, do CC/02).

O deferimento das verbas fica adstrito aos pedidos da inicial, por força do princípio da inércia e congruência (artigos 2º e 492 do CPC).

Ante o exposto, deferem-se as verbas acima referidas, nos termos da fundamentação.

ACÚMULO DE FUNÇÃO

Em síntese, o reclamante afirma na inicial que embora tenha sido admitido na função de Eletricista corretivo, desempenhava ainda função não inerente ao seu contrato de trabalho, pois também realizava atividades de Socorrista, retirando os ônibus quebrados das ruas em pane elétrica ou em outras situações, tais como trocar alternador, as quais não eram devidamente remuneradas. Aduz que o acúmulo de função iniciou em 01/2018 e permaneceu até a rescisão contratual.

Requer o pagamento de 20% (vinte por cento) do salário a título de plus salarial, com reflexos nas férias, 13º salário e Aviso Prévio.

A reclamada aduz na contestação que todas as atividades estão dentro das funções do reclamante, e que somente o eletricista pode resolver a situação quando a pane é elétrica.

Pois bem.

Para configurar o acúmulo de função é preciso comprovar que as atividades acrescentadas promovam um desequilíbrio entre o serviço prestado e a contraprestação paga. Desse desequilíbrio, surge a necessidade de revisão do pactuado, bem como do consequente direito ao pagamento de diferenças salariais. É necessário salientar, ainda, que o deferimento de acúmulo de função é uma medida excepcional, tendo em vista a liberdade de estipulação entre as partes no contrato de trabalho, na forma do art. 444, da CLT.

A doutrina e jurisprudência elencam como requisitos do pedido de acúmulo de função: a) o exercício da função a ser cumulada não pode ser esporádica; b) acréscimo do esforço despendido; c) acréscimo da jornada; d) a função cumulada não pode estar inserida na função para qual foi contratada.

A testemunha do autor afirmou na audiência “que o autor era eletricista; que raramente via o autor dentro da empresa, pois o autor trabalhava fora.” (ID. 48dc53f). Da mesma forma, a preposta da reclamada afirma que o reclamante fazia trabalhos externos (ID. 48dc53f).

Não há, portanto, como considerar que as atividades externas do reclamante constituíam função diversa da que já lhe havia sido incumbida, sendo imperioso considerar que a referida função engloba os serviços internos e externos na empresa.

Assim, não restou provada qualquer incompatibilidade entre as atividades exercidas, sendo incabível o pretenso plus salarial, tendo em vista que a dinâmica diária inerente às relações de trabalho permite que os empregados se ajudem mutuamente, sendo tal fato corolário do dever de colaboração.

Ante o exposto, indefiro o pleito de adicional por acúmulo de função, bem como seus reflexos.

JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada apresenta impugnação mas não traz elementos aptos a afastar a concessão do benefício, tratando-se de impugnação genérica.

Em relação à matéria da gratuidade de justiça, o art. 790, §3º, da CLT, prevê que será concedido o benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ou seja, de até R$2.573,42, o que se aplica ao presente feito, tendo em vista que o autor teve remuneração inferior (TRCT ID. d9d7dd4). 

Ante o exposto, defiro os benefícios da justiça gratuita ao autor.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DO §4º DO ARTIGO 791-A DA CLT

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, ficou assegurado o amplo acesso à justiça em seu artigo 5º, nos incisos XXXV e LXXIV, que versam, respectivamente, sobre direitos à inafastabilidade da jurisdição ou indeclinabilidade do poder judiciário e à assistência judiciária integral aos necessitados.

Não obstante o que dispõe a Constituição Federal de 1988, foi publicado o §4º do artigo 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que versa sobre a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, quando o vencido for beneficiário da justiça gratuita.

O referido dispositivo legal prevê que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o trabalhador vencido deverá pagar honorários advocatícios sucumbenciais quando tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar este pagamento.

Assim, a partir da vigência do §4º do artigo 791-A da CLT, houve um retrocesso social, pois ficou inviabilizado o acesso integral à justiça do trabalhador economicamente desfavorecido, uma vez que ele passou a ser responsabilizado pelo pagamento de custas e honorários advocatícios sucumbenciais, por meio da utilização de créditos trabalhistas reconhecidos na ação trabalhista propostas por ele, créditos estes de natureza alimentar, tudo isso em prejuízo do próprio sustento e de sua família.

Logo, é certo que o artigo 791-A, §4º, da CLT confere o mesmo tratamento às partes litigantes que se encontram em posições econômicas e jurídicas desiguais. Por consequência, à luz da Constituição Federal, o referido dispositivo atenta contra os princípios basilares do direito do trabalho, em especial o princípio da proteção, além do que viola as garantias constitucionais do acesso integral à justiça, da indeclinabilidade do poder judiciário, do mínimo material necessário à proteção da dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, arts. 1º, III, e 5º, LXXIV), o princípio implícito constitucional da vedação ao retrocesso social e o princípio constitucional da igualdade (CF, art. 5º, caput).

Nessa mesma linha de pensamento, é a manifestação da Procuradoria-Geral da República nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5.766/DF, no sentido de que o referido dispositivo é inconstitucional, pois a sua respectiva redação colide com o art. 5º, LXXIV, da Constituição, "ao impor a beneficiários de justiça gratuita pagamento de despesas processuais de sucumbência, até com empenho de créditos auferidos no mesmo ou em outro processo trabalhista, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou o benefício" (página 15 da petição inicial da ADIn nº 5.766/DF).

De mais a mais, consta do Código de Processo Civil a previsão de aplicação da norma mais branda ao desfavorecido economicamente, pois segundo o seu artigo 98, §1º, inciso VI, as custas e honorários do advogado são abrangidos pela justiça gratuita.

Pelo exposto, o artigo 791-A, §4º, da CLT é inconstitucional com fundamento nas seguintes teses jurídicas: 

a) viola o artigo 5º, LXXIV, da Constituição: "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos"; 

b) viola a dignidade da pessoa humana, promovida a princípio constitucional no seu inciso III do art. 1º; 

c) viola o princípio da igualdade, insculpido no artigo 5º, caput da Constituição, tendo em vista que nega ao trabalhador garantias que são concedidas no processo civil (§1º do art. 98 do CPC);

d) viola o princípio de amplo e efetivo acesso à jurisdição e da indeclinabilidade do poder judiciário, consagrados no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal em vigor, uma vez que se choca com os direitos à inafastabilidade da jurisdição;

e) viola o princípio implícito constitucional da vedação ao retrocesso social, pois reduz, suprime, diminui, ainda que parcialmente, o direito fundamental de acesso à justiça já materializado em âmbito constitucional e na consciência geral.

Em conclusão e em controle difuso de constitucionalidade, declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, por violação aos princípios e garantias fundamentais insculpidos no artigo 1º, III (princípio da dignidade da pessoa humana), artigo 5º, caput (princípio da igualdade), artigo 5º, XXXV (princípio de amplo acesso à jurisdição), artigo 5º, LXXIV (garantia fundamental da assistência jurídica integral e gratuita) da Constituição Federal em vigor e o princípio constitucional implícito da vedação ao retrocesso social.

Via de consequência, no caso concreto, afasto a aplicação do art. 791-A, §4º, da CLT e indefiro o pedido da reclamada de honorários advocatícios sucumbenciais, tendo em vista que a reclamante é beneficiária da gratuidade de justiça e não foi sucumbente nos pedidos da reclamatória trabalhista.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

A reforma trabalhista acrescentou à CLT o art. 791-A, o qual preceitua que "ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa". O § 3º do mesmo dispositivo estabelece, ainda, que "na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários".

Para fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, o legislador estabeleceu uma fórmula que agrega dois critérios interpretativos. O primeiro critério está vinculado a determinações legais estabelecendo coeficiente máximo e mínimo de fixação e base de cálculo. Já o segundo critério é de interpretação discricionária interpretativa quanto a determinadas condições a serem avaliados pelo juiz do caso concreto.

Importante destacar que os honorários sucumbenciais não se confundem com os honorários advocatícios contratuais, eis que enquanto estes últimos dizem respeito à remuneração paga pela prestação do serviço realizado por um advogado, cujo valor é variado e definido previamente entre profissional e cliente, aquele refere-se a um valor definido pelo Juiz, a ser repassado pela parte perdedora à parte vencedora, para que ela seja reembolsada dos gastos que teve com as custas processuais e a contratação do advogado defensor de seus interesses.

Assim, defiro ao patrono do reclamante os honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, assim considerado o valor liquidado da condenação.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Sobre o tema, houve decisão concessiva de liminar na Ação Direta de Constitucionalidade nº 58/MC/DF discutindo a constitucionalidade da Taxa Referencial – TR, proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, com a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos artigos arts. 879, § 7, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e o art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Em 18/12/2020, houve decisão final do STF na referida ação declaratória de constitucionalidade, em voto conjunto com a ADC 59 e ADIs 5.867 e 6.021, tendo como dispositivo:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme a Constituição ao artigo 879, §7º, e ao artigo 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa Selic (artigo 406 do Código Civil)" (julgado em 18/12/20, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio).

A decisão majoritária da Suprema Corte visou equalizar a atualização de todos os débitos judiciais, qualquer que seja a sua natureza, trabalhista, administrativa, tributária, previdenciária ou cível.

Portanto, para os processos em curso, que é o caso do presente processo, aplica-se o índice IPCA-e + juros de 1% ao mês (Lei 8.177/91, artigo 39) para o período pré-processual e taxa Selic, que engloba juros e correção monetária, para o período processual.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Sobre os valores da condenação há incidências fiscais e previdenciárias, nos termos do artigo 46, §1º, I, II e III, da Lei nº 8.541/92, artigos 28 e 43 da Lei nº 8.212/91. Declara-se a natureza salarial de todas as parcelas deferidas, exceto FGTS, férias + 1/3, honorários sucumbenciais, e multas dos artigos 467 e 477, §8º, da CLT.

Devem os aludidos recolhimentos, de Empregador e Empregado, serem efetuados pela Reclamada, com indicação do NIT da parte reclamante e nas respectivas competências (art. 276, §§ 4º e 6º, Decreto n.º 3.048/99), senda parte autorizada a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas apenas pelo recolhimento, sob pena de execução. Não haverá a incidência da contribuição previdenciária destinada a terceiros (Sistema "S"), tendo em vista que não se insere na competência desta Justiça Especializada a execução destas contribuições.

Ressalto que a competência da Justiça do Trabalho se limita a executar de ofício as contribuições previdenciárias decorrentes de suas decisões (art.114, VIII, CF/1988), não sendo possível este órgão do Poder Judiciário a processar e julgar a cobrança do pagamento dos tributos referentes a todo o período laborado.

Em relação ao Imposto de Renda na Fonte, a retenção do tributo sobre o total da condenação, observar-se-á as regras de incidência, com acréscimo de juros e correção monetária, conforme o disposto no art. 27, da Lei n.º 8.218/91, no art. 46 da Lei n.º 8.541/92, além da regra estabelecida na Instrução Normativa n.º 1.500/2014, da Receita Federal do Brasil. Ficam excluídas as parcelas indenizatórias, inclusive os juros de mora.

O Imposto de Renda incidirá sobre as parcelas de cunho salarial, acrescidas de correção monetária e deduzidos os juros de mora, que têm caráter indenizatório (OJ SDI-1 n.º 400), sendo calculado mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713/1988, com a redação dada pela Lei n.° 12.350/2010 (Súmula TST n.º 368, II).

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, decido, na reclamação trabalhista proposta por FRANCISCO ELIAS OLIVEIRA DA SILVA contra GLOBAL GNZ TRANSPORTES LTDA, no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos constantes da petição inicial, para fins de CONDENAR a reclamada a pagar:

a) Saldo de salário (24 dias);

b) Aviso prévio (57 dias);

c) 13º salário proporcional (4/12, com projeção do aviso prévio);

d) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 (4/12 - já com a projeção do aviso prévio);

e) FGTS 8% dos meses não depositados (a apurar) e multa de 40% por todo o período. 

f) Multa do artigo 477, §8º, da CLT;

g) Multa do art. 467 da CLT (50% das seguintes verbas: férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e multa de 40% sobre o depósito do FGTS).

Registre-se que os valores acima deferidos têm como base de cálculo o salário de R$ 2.224,80 (conforme TRCT id. d9d7dd4), nos limites da petição inicial.

Improcedentes os demais pleitos (férias vencidas 2018/2019 e acúmulo de função).

Concedido o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

Declaro incidentalmente a inconstitucionalidade material e total do parágrafo quarto do art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13. 467/17.

Indefiro o pedido da reclamada de honorários advocatícios sucumbenciais.

Defiro ao patrono da parte reclamante os honorários sucumbenciais no importe de 10% sobre o proveito econômico obtido, assim considerado o valor liquidado da condenação.

TUDO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Juros e Correção monetária na forma da lei e da fundamentação.

Custas pela Reclamada, no importe de R$ 580,00, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à condenação de R$ 29.000,00, nos termos do art. 789, IV, da CLT.

Intimem-se as partes.

MANAUS/AM, 15 de abril de 2021.

GUSTAVO JACQUES MOREIRA DA COSTA
Juiz(a) do Trabalho Substituto