PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

Identificação

 

PROCESSO nº 0001806-10.2017.5.11.0013 (ROT)

Embargante: NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES

Embargado:  CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

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Ementa

EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA RECLAMANTE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIXADA PELO STF NO RE 960.429. Com a modulação dos efeitos pelo STF em 15/12/2020, no Recurso Extraordinário 960.429, os processos sentenciados até 06 de junho de 2018 devem permanecer na Justiça do Trabalho, inclusive na fase de execução. Como a presente demanda foi sentenciada em abril de 2018, deve ser restabelecida a competência da Justiça do Trabalho para análise do feito. Embargos de Declaração acolhidos para dar efeito modificativo.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Não há decadência nem prescrição ao direito da autora uma vez que o concurso público teve sua vigência postergada por decisão judicial. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. Não há litisconsórcio necessário nos termos do artigo 114, do CPC. ATA NOTARIAL. É válida como prova a Ata Notarial nos termos do artigo 384, do CPC. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO FOI PRETERIDO. CARGO TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. TERCEIRIZAÇÃO. A reclamante foi preterida no seu direito à nomeação ao cargo de Técnico Bancário Novo, uma vez que a reclamada contratou empregados terceirizados para exercer tarefas do cargo em que foi aprovada em concurso público, havendo violação artigo 37, inciso II, da CF. AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL E DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. A nomeação da reclamante ao cargo de Técnica Bancária tem respaldo no artigo 173, parágrafo 1, inciso II, da CF, bem como no artigo 1º, §3º, da Lei n. 13.303/2016. Entender diferente vai de encontro à boa-fé objetiva encartada no artigo 422, do Código Civil. AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA. O direito à nomeação está previsto no artigo 37, inciso II, da CF, sendo desnecessária qualquer previsão em norma coletiva. DANO MORAL. Ao ser preterida no seu direito à nomeação, a reclamante sofreu dano moral é in re ipsa. O valor arbitrado a título de indenização por danos morais observou os parâmetros delineados no artigo 223-G, da CLT. Recurso da Reclamada Conhecido e não provido.

Relatório

Vistos, relatados e discutidos os Embargos de Declaração, às fls. 1395/1440, opostos ao Acórdão prolatado em Recurso Ordinário da 2ª Turma, figurando como embargante, NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES e como embargado, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.

A embargante, NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES, às fls. 1393/1440, apresenta os embargos de declaração, sustentando que no dia 14 de dezembro de 2020, o Plenário do STF modulou os efeitos da tese fixada no Tema 992 de Repercussão Geral nos autos do Recurso Extraordinário n. 960.429. Acrescenta que os processos sentenciados pela Justiça do Trabalho, quanto ao mérito, antes de 06 de junho de 2018, deverão tramitar perante a Justiça do Trabalho, o que é o caso dos autos. Requer a manutenção deste processo nesta Justiça Especializada.

Determinada a notificação da Caixa Econômica Federal à fl. 1444 dos autos.

A reclamada, Caixa Econômica Federal, não apresentou manifestação sobre os embargos de declaração opostos pela reclamante conforme certidão à fl. 1446 dos autos.

É o RELATÓRIO.

Fundamentação

Embargos de Declaração opostos por NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES são tempestivos, uma vez que a embargante foi intimada em 17/12/2020 - fl. 1393- não houve expediente no período de 20/12//2020 a 06/01/2021 e suspenso os prazos no período de 20/12/2020 a 20/01/2021 e os embargos foram opostos em 28/12/2020 - fl. 1395, sendo tempestivos nos termos do artigo 897-A da CLT bem como foi subscrito por advogado habilitado à fl. 51 dos autos.

A embargante, NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES, às fls. 1393/1440, apresenta os embargos de declaração, sustentando que no dia 14 de dezembro de 2020, o Plenário do STF modulou os efeitos da tese fixada no Tema 992 de Repercussão Geral nos autos do Recurso Extraordinário n. 960.429. Acrescenta que os processos sentenciados pela Justiça do Trabalho, quanto ao mérito, antes de 06 de junho de 2018, deverão tramitar perante a Justiça do Trabalho, o que é o caso dos autos. Requer a manutenção deste processo nesta Justiça Especializada.

Com razão.

A embargante impugna o acórdão proferido pela Segunda Turma deste Egrégio Tribunal que declarou a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar a presente demanda conforme entendimento firmado pelo STF em Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 960.429.

No momento da prolação do acórdão da Segunda Turma, o STF fixou o seguinte entendimento:

"Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal".

Entretanto, em 15/12/2020, o STF, no Recurso Extraordinário n. 960.429, em sede de Embargos de Declaração, modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, fixando limites à competência da Justiça Comum, como se observa da ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 992. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Decisão embargada que definiu competência da Justiça Comum. 2. Pedido de modulação de efeitos nos termos do art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil. Manutenção dos atos já praticados. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3.Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para modular os efeitos da decisão embargada, complementando a tese fixada, que passa a ter a seguinte redação: "Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoas, salvo quando a sentença de mérito tiver sido proferida antes de 6 de junho de 2018, situação em que, até o trânsito em julgado e a sua execução, a competência continuará a ser da Justiça do Trabalho."

Como se observa da parte negritada da ementa, o STF estabeleceu que nas demandas em que houve sentença de mérito proferida antes de 06 de junho de 2018 (data em que foi determinada a suspensão nacional de todos os processos com matéria idêntica, ocorrida por meio de decisão publicada em 06 de junho de 2018), a competência para análise do feito permanece na Justiça do Trabalho, inclusive na fase de execução.

No caso dos autos, a sentença de mérito foi proferida em abril de 2018 (fl. 1116), ou seja, antes de 06 de junho de 2018, o que atrai a manutenção da competência da Justiça do Trabalho para analisar a presente demanda.

Isso porque estabelece o artigo 1.040, do CPC:

"Art. 1040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada".

Em outras palavras, o dispositivo acima mencionado deixa claro que a mera publicação do acórdão proferido pelo STF, em sede de Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário n. 960.429, vincula os órgãos do Poder Judiciário.

Pelo exposto, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo STF no tema 992, no Recurso Extraordinário n. 960.429, bem como o fato de que a sentença de mérito, nos presentes autos, foi proferida em 20 de abril de 2018 (fl. 1116), com fundamento no artigo 897-A, §2º, da CLT, dou efeito modificativo ao acórdão, ora embargado, para restabelecer a competência da Justiça do Trabalho para analisar a presente demanda.

Em conclusão, acolho os embargos de declaração, para dar efeito modificativo ao acórdão da Segunda Turma, a fim de restabelecer a competência da Justiça do Trabalho para analisar a presente demanda nos termos do artigo 897-A, §2º, da CLT, conforme fundamentação.

 

RECURSO ORDINÁRIO DA CEF

Transcrevo, a seguir, o relatório do Recurso Ordinário da CEF, às fls. 1383/1385, para contextualização da matéria objeto de impugnação do recurso principal, considerando a competência da Justiça do Trabalho estabelecida nos embargos de declaração acima analisados.

"RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso Ordinário, oriundos da MM. 13ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes como recorrente, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e, como recorrida, NATALIA CAROLINE DE AQUINO LOPES.

A reclamante, às fls. 3/48, ajuizou reclamatória trabalhista em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, declarando que participou de concurso público para a formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo - carreira administrativa, realizado pela reclamada. Afirma que logrou êxito no certame, tendo sido aprovada em 17ª colocação para o polo de Manaus. Alega que o concurso foi homologado em 17/06/2014, sendo que em 08/05/2015 a reclamada publicou edital prorrogando a validade do concurso para 16/06/2016. Argumenta que a validade do concurso foi suspensa por decisão proferida nos autos da ACP nº 0000059-10.2016.5.10.0006. Alega que a reclamada contratou, durante a validade do concurso, empresas prestadoras de serviços na área administrativa para preencher vagas que deveriam ser ocupadas pelos candidatos aprovados no certame em comento. Requer o deferimento de tutela antecipada, inaudita altera pars, a fim que seja imediatamente convocada e admitida no cargo de Técnico Bancário Novo ou que possa ser reservada a vaga pertinente até o derradeiro julgamento desta ação; convocada e admitida no cargo de Técnico Bancário Novo; honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação e concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Decisão, à fl. 876, indeferindo a tutela provisória.

A reclamada, às fls. 914/945, apresenta contestação.

Ao decidir, o MM. Juízo a quo, às fls. 1095/1116, o Exmo. Juiz do Trabalho, Alberto de Carvalho Asensi, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamatória trabalhista para deferir a tutela provisória de convocação, nomeação e posse da reclamante no emprego público aprovado de Técnico Bancário Novo no prazo de 30 dias da ciência da sentença; ratificar a tutela provisória e determinar a convocação, nomeação e posse da reclamante de forma definitiva; condenar a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$15.000,00 e, por fim conceder os benefícios da justiça gratuita.

Sentença de embargos de declaração às fls. 1141/1144 dos autos.

Em recurso ordinário, às fls. 1152/1191, a reclamada alega a incompetência da Justiça do Trabalho. Sustenta que houve decadência e prescrição, já que o concurso foi realizado em 2014. Argumenta que há litisconsórcio passivo necessário com os candidatos aprovados em melhor condição. Impugna a ata notarial já que produzida de forma unilateral. Afirma que o edital do concurso só constou cadastro de reserva. Argumenta que a contratação de empregados depende de autorização do governo federal e dotação orçamentária. Afirma que não há norma coletiva impondo a contratação da reclamante. Alega que não possui empregados terceirizados na atividade fim. Argumenta que haverá preterição dos candidatos aprovados em melhor colocação. Salienta que inexiste dano moral. Requer a reforma a sentença.

Contrarrazões da reclamante às fls. 1221/1242 dos autos.

Na decisão de fls. 1.248, houve a determinação de sobrestamento do feito até o julgamento do tema 992 do Banco de Teses de Repercussão Geral referente à matéria "Discussão quanto à competência para processar e julgar controvérsias nas quais se pleiteiam questões afetas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame, em face de pessoa jurídica de direito privado".

Após a inclusão do processo em pauta para julgamento do recurso ordinário da CEF, a reclamante apresentou as petições de fls.1.356/1.357 e 1.367/1368.

É O RELATÓRIO".

Com o julgamento do Recurso Extraordinário 960.429 (Tema 992) pelo STF, a Segunda Turma proferiu acórdão no Recurso Ordinário interposto pela CEF, à fl. 1387, declarando a incompetência da Justiça do Trabalho para análise da presente demanda.

Porém, com a modulação dos efeitos em Embargos de Declaração feita pelo STF no RE 960.429, esta Turma concedeu efeito modificativo aos Embargos de Declaração opostos pela reclamante para restabelecer a competência desta Justiça Especializada para análise da presente demanda.

Desta forma, passo a analisar os demais tópicos do recurso ordinário da CEF interposto em face da sentença de mérito.

FUNDAMENTAÇÃO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos legais, já analisados anteriormente (fl. 1385), quando da apreciação, pela primeira vez, do recurso, conheço do recurso ordinário da reclamada.

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A reclamada alega a incompetência da Justiça do Trabalho.

O presente tópico já foi objeto de análise exaustiva quando da análise dos embargos de declaração opostos pela reclamante, sendo parte integrante deste voto toda a fundamentação que restabeleceu a competência da Justiça do Trabalho diante da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário n. 960.429.

Assim, rejeito a preliminar.

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

A reclamada sustenta que houve decadência e prescrição, já que o concurso foi realizado em 2014.

Sem razão.

Como se depreende do documento à fl. 118, o concurso público, em que a reclamante foi aprovada, ocorreu em 2014.

Entretanto, o Ministério Público do Trabalho ajuizou Ação Civil Pública n. 0000059-10.2016.5.11.0006 impugnando as contratações de trabalhadores terceirizados realizadas pela reclamada em detrimento aos aprovados no concurso público realizado em 2014.

Na referida ação foi prolatada sentença (fl. 678) no sentido de postergar a validade do concurso público de 2014 até o trânsito em julgado da decisão com o objetivo de assegurar o direito à nomeação postulado em Juízo.

Cabe destacar que não há certidão de trânsito em julgado da referida decisão. Além disso, diligenciando junto ao Sistema PJE, não há, até o momento da consulta, certidão de trânsito em julgado na referida ação, tampouco reforma da sentença.

Assim, não há decadência ou prescrição a serem pronunciadas, diante da vigência do certame público até o trânsito em julgado da decisão proferida na Ação Civil Pública n. 0000059-10.2016.5.11.0006, fundamento jurídico do pedido de nomeação, formulado na petição inicial.

Assim, rejeito a alegação de decadência ou prescrição.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

A reclamada argumenta que há litisconsórcio passivo necessário com os candidatos aprovados em melhor condição.

Sem razão.

Estabelece o artigo 114, do CPC:

"Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes."

No caso, não há previsão legal para que os demais candidatos aprovados em melhor condição venham compor o polo ativo da demanda, uma vez que tal conduta limitaria o direito de ação da autora.

Além disso, a decisão proferida nos presentes autos não impede, tampouco prejudica eventual interesse de agir dos demais candidatos aprovados no concurso público, que poderão ajuizar futuras ações na defesa de seus direitos.

Logo, rejeito a preliminar.

ATA NOTARIAL

A reclamada impugna a ata notarial já que produzida de forma unilateral.

Sem razão.

Prescreve o artigo 384, do CPC:

"Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião".

Como se pode ver, a ata notarial é instrumento hábil para provar fatos que possam ser documentados.

No caso, por solicitação do Sr. Leonardo Batista de Souza, o escrevente notarial compareceu a uma agência bancária localizada na cidade de Manaus e realizou alguns questionamentos formulados pelo solicitando à uma funcionária de empresa terceirizada, que prestava serviços na agência bancária.

O documento tem fé pública e prova os fatos ali documentados nos termos do artigo 384, do CPC.

Assim, não há que falar na invalidade do documento apenas por ser desfavorável à recorrente.

CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA

A reclamada afirma que o edital do concurso só constou cadastro de reserva. Alega que não possui empregados terceirizados na atividade fim.

Sem razão.

A reclamante participou do concurso público para o Cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa. No referido concurso, a reclamante foi aprovada e classificada na classificação 17, para o polo de Manaus (AM 03), como se observa à fl. 134 dos autos.

Importante esclarecer que o concurso público foi destinado à elaboração de um cadastro de reserva como se verificar no Edital n. 01/2014 à fl. 56 dos autos.

Embora realizado o certame público, a reclamante narra em sua petição inicial que vem sendo preterida no seu direito à nomeação uma vez que a reclamada tem contratado empresas terceirizadas para realizar tarefa que compõe as atribuições do cargo em que foi aprovada.

Para analisar tal alegação se faz necessário verificar quais são as atribuições do cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, cargo em que a reclamante foi aprovada no concurso público.

Conforme Edital n. 01/2014, às fls. 56 e 57 dos autos, são atribuições do Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa:

2.1.2 MISSÃO DO CARGO: atividade administrativa destinada a prestar atendimento aos clientes e ao público em geral, efetuando operações diversas, executando atividades bancárias e administrativas, incluindo a comercialização de produtos e serviços, efetivação de cálculos e controles numéricos, inserção 2 e consulta de dados em sistemas operacionais informatizados e auxílio em sua manutenção e em seu aperfeiçoamento, bem como realização de operações de caixa, quando habilitado, de forma a contribuir para a realização de negócios, possibilitando o alcance das metas, o bom desempenho da Unidade e a satisfação dos clientes internos e externos.

2.1.3 DESCRIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DAS PRINCIPAIS ATIVIDADES: prestar atendimento e fornecer as informações solicitadas pelos clientes e público; efetuar todas as atividades administrativas necessárias ao bom andamento do trabalho na Unidade; operar microcomputador, terminais e outros equipamentos existentes na Unidade; instruir, relatar e acompanhar processos administrativos e operacionais de sua Unidade; efetuar cálculos diversos referentes às operações, programas e serviços da CAIXA; elaborar e redigir correspondências internas e(ou) destinadas aos clientes e ao público; preparar o movimento diário; manter atualizadas operações, programas e serviços implantados eletronicamente; dar andamento em processos e documentos tramitados na Unidade; realizar trabalho relativo à edição de textos e planilhas eletrônicas, arquivo, pesquisa cadastral, controle de protocolo e demais atividades operacionais; elaborar e preparar mapas, gráficos, relatórios e outros documentos, quando solicitado; realizar outras atribuições correlatas; divulgar e promover a venda dos produtos da CAIXA.

Dentre as atribuições do cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, destaco o atendimento ao público em geral, venda de produtos bancários, e a operação de terminais de atendimento.

Entretanto, a reclamante juntou, às fls. 335/338, 468, 517, por exemplo, chamadas de credenciamento de empresas terceirizadas para prestar os seguintes serviços:

"fl. 335. a. recepcionar o cliente, identificar sua necessidade e encaminhá-lo a pessoas, canais, setores ou gerentes indicados ao atendimento da demanda; b. receber recados ou marcar entrevistas, caso a pessoa procurada não se encontre na unidade ou não estiver disponível para atendimento; c. registrar os agendamentos, as visitas e os telefonemas atendidos, anotando dados pessoais e comerciais do cliente em sistema próprio da CAIXA, para possibilitar o chamamento e o controle dos atendimentos diários; d. receber chamadas telefônicas destinadas ao agendamento do atendimento. e. sugerir ao público em geral o uso dos canais alternativos de autoatendimento, ficando vedado, no entanto, atuar como orientador sobre sua utilização; f. observar o funcionamento dos equipamentos de autoatendimento e informar para o responsável a necessidade de manutenção; g. afixar cartazes e avisos; h. verificar a disponibilidade de formulários e insumos dos equipamentos, informando as necessidades ao responsável; i. observar a limpeza e o asseio das salas de autosserviço e informar para o responsável a necessidade de manutenção;

fl. 468. Credenciamento de pessoa jurídica para prestação de serviços de cobrança administrativa, incluindo renegociação, de operações de crédito próprio e de terceiros administrados pela CAIXA;

fl. 517. ANEXO II -TERMO DE REFERÊNCIA SEGMENTO IMOBILIÁRIO1 DA CARACTERIZAÇÃO DO OBJETO1.1 Constituem objeto do presente Edital o credenciamento e a contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços de cobrança administrativa e renegociação de créditos próprios e de terceiros administrados pela CAIXA".

Dos trechos acima mencionados, é possível concluir que a reclamada contratava empresas para fornecimento de mão de obra para exercício de tarefas correspondentes as atribuições do Técnico Bancário Novo, inclusive indicando o número de postos de trabalho em cada agência bancária como se observa à fl. 338 dos autos.

Além disso, a qualificação exigida para o cargo de Técnico Bancário Novo era praticamente a mesma exigida dos empregados das empresas terceirizadas contratadas pela reclamada, como se observa do comparativo feito dos documentos de fls. 56, 335 e 336 dos autos.

Soma-se a isto o que consta na Ata Notarial à fl. 680, em que a empregada de empresa terceirizada contratada pela recorrente afirma exercer atividades inerentes ao cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa.

Na referida Ata, a empregada terceirizada afirma que é contratada pela empresa Inove, que presta serviços à CEF, ora reclamada. Salienta que realiza as atividades de atendimento ao público há mais de três anos na mesma agência, abrindo conta bancária, auxiliando no saque nos terminais de autoatendimento, dentre outras atividades típicas de uma agência bancária.

Ora, a partir do momento em que a CEF, ora reclamada, contrata empresas terceirizadas para que seus empregados desempenhem atividades inseridas no cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, ela viola o princípio da moralidade, da legalidade e do concurso público previsto no artigo 37, da CF

Isso porque a realização do concurso público visa selecionar candidatos ao emprego público atendendo à ordem constitucional prevista no artigo 37, inciso II, da CF que determina:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração";

Sendo a reclamada empresa pública, integrando a Administração Pública Indireta, o preenchimento dos seus cargos (empregos públicos) se faz mediante a realização do concurso público.

Assim, existindo a necessidade de mão de obra, a CEF tem que, necessariamente, se valer dos aprovados no concurso publico para preenchimento dos postos de trabalho.

Cumpre ressaltar que o princípio do concurso publico só é materialmente concretizado a partir do momento em que, havendo necessidade do serviço, há a nomeação dos aprovados.

A realização do concurso público, por si só, não é suficiente para cumprimento do mandamento constitucional, na medida em que, havendo necessidade de mão de obra, a reclamada deixa de convocar aprovados no concurso para contratar empresa terceirizada.

Neste caso específico, há claro desvio de finalidade do concurso público, já que utilizado pela reclamada apenas para formalizar o cumprimento da ordem constitucional, que não é materialmente concretizado diante da contratação de mão de obra terceirizada nos cargos em que o preenchimento deve se dar por concurso público, como é o caso do Técnico Bancário Novo.

Importante mencionar o artigo 37, inciso IV, da CF que determina:

"IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira";

Durante o prazo de validade do concurso, como é o caso dos autos, já que há sentença produzindo efeitos nos autos do processo n. ACP n. 0000059-10.2016.5.10.0006, determinando o elastecimento da vigência do concurso público de 2014 até o trânsito em julgado da decisão, a reclamante tem o direito à nomeação, considerando a necessidade de mão de obra pela reclamada.

Neste sentido, trago a súmula 15, do STF que estabelece:

"Súmula 15 - Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".

É verdade, como dito em linhas pretéritas, que a reclamante participou de certame público para realização de cadastro de reserva, existindo, inicialmente, apenas expectativa de direito.

Ocorre que, a contratação de empregados terceirizados para exercer tarefas do cargo de Técnico Bancário Novo demonstra a necessidade de convocação dos aprovados, convolando a mera expectativa de direito (cadastro de reserva) em direito subjetivo.

Neste sentido, trago tese firmada pelo STF a respeito da matéria no Recurso Extraordinário n. 837.311, Tema 784 a seguir transcrita:

"O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." Vencido o Ministro Marco Aurélio, que se manifestou contra o enunciado. Ausentes, nesta assentada, os Ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.12.2015."

No caso, a contratação de empregados terceirizados caracteriza a preterição do direito à nomeação dos candidatos aprovados. Tal contratação configura ato administrativo realizado de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, gerando o direito à nomeação da reclamante.

Neste sentido, transcrevo parte da ementa do acórdão proferido no Recurso de Revista n. 10459-39.2017.5.03.0137 da lavra do Excelentíssimo Ministro Maurício Godinho Delgado:

"CEF. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. A aprovação em concurso publico realizado a título de preenchimento de cadastro de reserva, em regra, não gera, para os aprovados, o direito subjetivo à nomeação. Contudo, a prévia realização do certame, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, por certo, impõe obrigações para a Administração Pública, de modo a não se admitir a conduta da entidade estatal que traduza preterição direta ou indireta quanto à convocação dos aprovados. Assim, surgindo a necessidade da prestação do serviço público afeta ao cargo para o qual os candidatos foram regularmente aprovados no certame, não é dado à Administração Pública preterir a nomeação dos aprovados em prol da contratação de terceirizados. Em sendo demonstrada a nítida opção pela preterição indireta, via terceirização, é certo que, aos aprovados no concurso público, assiste o direito à nomeação no cargo para o qual se verificou a aprovação. (TST - RR: 104593920175030137, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Publicação: DEJT 04/06/2019)".

Neste sentido, ainda, transcrevo trechos de decisões do STF:

"Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Preterição de candidata aprovada em concurso vigente. Direito à nomeação. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que, havendo aprovados em concurso público ainda vigente, configura preterição na ordem de nomeação a contratação temporária de pessoal para o exercício das atribuições destinadas aos aprovados no certame.2. Agravo regimental não provido." (ARE 659921 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe 09/08/2013).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011".

Portanto, a reclamante tem o direito à nomeação ao cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, já que foi convolada a sua expectativa de direito (cadastro de reserva) em direito subjetivo, diante da terceirização realizada pela recorrente para o exercício de atividades ligadas ao cargo acima mencionado.

AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO FEDERAL E DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA

A reclamada argumenta que a contratação de empregados depende de autorização do governo federal e dotação orçamentária.

Sem razão.

A recorrente alega que está impedida de contratar sem prévia dotação orçamentária nos termos do artigo 169, da CF.

Prescreve o artigo 169, caput e parágrafo 1, da CF:

"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista".

Inicialmente cumpre salientar que a CEF é empresa pública e, portanto, regida pelo artigo 173, da CF e pela Lei n. 13.303/2016.

O artigo 173, inciso II, §1o, da CF deixa certo que o regime jurídico adotado pelas empresas estatais é o regime próprio das empresas privadas.

Isso significa dizer que, a empresa pública possui patrimônio próprio para pagamento de suas obrigações, já que gera lucro, diferentemente dos entes públicos da Administração Direta.

É verdade que o artigo 1, parágrafo 3, da Lei n. 13.303/2016 estabelece a possibilidade do Poder Executivo traçar regras de governança destinadas as suas respectivas empresas públicas, sem que isso engesse a ampla liberdade conferida pela Constituição Federal.

O que se deve ter em mente é que, em regra, o dinheiro utilizado para pagamento das obrigações contratuais assumidas pela empresa pública advém de sua atividade econômica, o que lhe dá maior liberdade para contratar, ainda que se submeta a supervisão do órgão responsável do Poder Executivo.

Assim, em regra, não há impeditivo legal para nomeação da reclamante ao cargo preterido.

Além disso, mesmo que se entenda pela aplicação irrestrita da exigência contida no artigo 169, da Constituição Federal, o que entendo não ser o caso como acima exposto, convém registrar que a dotação orçamentária deve ser demonstrada desde a realização do concurso público, antes mesmo da expedição do edital. Em outras palavras, a reclamada deve demonstrar viabilidade econômica para contratação futura sob pena de realizar o concurso público sem o fundamento fático que o sustenta.

Soma-se a isso o fato de que a reclamada realizava a contratação de empresas terceirizadas, tendo orçamento disponível para gastos com mão de obra, ainda que interposta por empresa terceirizada, o que esvazia, por completo, a alegação de falta de recursos para a nomeação dos candidatos.

Fere a boa fé objetiva encartada no artigo 422, do Código Civil a alegação da reclamada de que não possui orçamento para nomeação da reclamante, ao passo que contrata empregados terceirizados para a realização das mesmas tarefas do cargo em que foi aprovada a reclamante.

Ou seja, em vez de a reclamada utilizar os seus recursos disponíveis para contratação de terceirizados, deve utilizar o orçamento para contratação de candidatos aprovados pelo certame público.

Assim, afasto a alegação de impedimento por ausência de autorização do governo federal ou falta de dotação orçamentária.

AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA

A reclamada afirma que não há norma coletiva impondo a contratação da reclamante.

Não assiste razão.

Não é a norma coletiva que impõe a contratação da reclamante ao cargo de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, mas a necessidade de se contratar mão de obra por meio de concurso publico nos termos do artigo 37, inciso II, da CF.

A partir do momento em que a reclamada contrata empregados terceirizados para desempenhar atividades atreladas ao cargo de Técnico Bancário Novo, há clara demonstração da necessidade do serviço em nomear os candidatos aprovados no certame público e a preterição deste direito convola a mera expectativa (já que o concurso foi para cadastro de reserva) em direito subjetivo, como demonstrado de forma exaustiva em linhas pretéritas.

PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS EM MELHOR CONDIÇÃO

A reclamada argumenta que haverá preterição dos candidatos aprovados em melhor colocação.

Sem razão.

A sentença de mérito à fl. 1.116 determinou:

"RATIFICAR a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SATISFATIVA e DETERMINAR a RECLAMADA a CONVOCAR, NOMEAR E DAR POSSE à RECLAMANTE no emprego público de Técnico Bancário Novo, dentro do pólo de classificação de Manaus-AM, no prazo de 30(trinta) dias, independentemente do trânsito em julgado".

Insurge-se a reclamada de que o cumprimento da decisão acarretará preterição dos candidatos aprovados em melhor colocação.

Sobre este tema, o STF tem posicionamento pacificado em sua corte de que não há preterição dos candidatos aprovados em melhor colocação no caso de nomeação por decisão judicial.

Neste sentido, menciono decisão do STF a respeito da matéria:

"Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Prazo de validade. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Nomeação por decisão judicial. Preterição de candidato. Inexistência. Violação do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2.Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem colocados por força de determinação judicial. 4. A alegada violação do art. 5º,inciso XXXVI, da Constituição Federal, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, haja vista que sua verificação não prescinde, no caso, da análise da legislação infraconstitucional, das cláusulas do instrumento convocatório e dos fatos e das provas dos autos, a qual é inviável em recurso extraordinário. 5.Agravo regimental não provido" (AI nº 698.618/SP-AgR, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 8/8/13).

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. I-A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. II - Agravo regimental improvido" (RE nº 594.917/ES-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/11/10).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO. PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO" (AI nº620.992/GO-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 29/6/07)".

Desta forma, amparado no entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a nomeação da reclamante pela sentença de mérito, ora mantida no presente acórdão, não gera preterição dos candidatos melhor colocados no certame público.

DANO MORAL

A reclamada salienta que inexiste dano moral.

Sem razão.

O Juízo a quo fixou em R$ 15.000,00 a indenização por danos morais em favor da reclamante.

Estabelece o artigo 223-B, da CLT:

"Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação".

A reclamante foi preterida no seu direito à nomeação ao cargo em que foi aprovada em concurso público.

Em tempos de crise econômica mundial, a reclamante se viu tolhida do seu direito ao trabalho, uma vez que a reclamada se nega a nomeá-la ao cargo em que foi aprovada, embora contrate empregados terceirizados para o exercício das mesmas funções.

Além disso, após ocupar parte de sua vida nos estudos e conseguir a tão sonhada aprovação em concurso público, a reclamante teve seu direito violado à nomeação.

Sem dúvida alguma tais fatos lesionaram direitos da personalidade (artigo 12, do CC), como integridade, intimidade, autoestima, dentre outros.

Trata-se de típico dano moral in re ipsa.

Neste sentido, cito decisão do TST a respeito:

"RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS APROVADOS. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso, o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revela que, embora vigente cadastro de reserva com candidatos aprovados para o cargo de "técnico de instrumentação", a ré contratou trabalhadores terceirizados a fim de exercerem as atividades inerentes ao referido cargo. E concluiu: "A prova do ato ilícito (contratação precária de pessoal, com burla aos princípios constitucionais da Administração Pública), o nexo de causalidade com os danos causados ao autor (que embora tenha sido habilitado em concurso público foi preterido na nomeação face às contratações irregulares), impõe a responsabilidade da demandada e seu dever de indenizar." Evidenciado o dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser mantido o acórdão regional que condenou a ré a indenizá-lo. Recurso de revista de que não se conhece. [...]. (RR-1205-39.2011.5.12.0028, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, DEJT 2/3/2018)".

Logo, entendo caracterizado o dano moral.

O artigo 223-G, da CLT estabelece os parâmetros para fixação do dano moral.

Determina o referido dispositivo legal:

" Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa".

Vamos aos parâmetros delineados pelo legislador acima mencionados.

No caso, a reclamada não nomeou a reclamante ao cargo de Técnico Bancário Novo, (a condição em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral), sendo, portanto, omissa (grau de dolo ou culpa), expondo a integridade, intimidade e autoestima da reclamante (natureza do bem jurídico tutelado), já que foi impedida de ingressar em seus quadros e exercer o seu trabalho (a intensidade do sofrimento ou da humilhação, possibilidade de superação física ou psicológica, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a extensão e a duração dos efeitos da ofensa).

Tal fato é de conhecimento de todos os aprovados no certame público (grau de publicidade da ofensa).

Cumpre mencionar que não há que falar em perdão tácito ou expresso da reclamante.

Por fim, não há qualquer prova de que a reclamante se encontre trabalhando em outro estabelecimento (situação social e econômica das partes envolvidas).

Ademais, não houve ocorrência de retratação espontânea, tampouco esforço efetivo para minimizar a ofensa, uma vez que a reclamada nega até a presente data o direito à nomeação.

Assim, considerando os parâmetros estabelecidos pela lei e individualizados na presente demanda, entendo que a ofensa é de natureza grave, o que permite ao magistrado arbitrar a indenização por danos morais até o valor de vinte vezes o salário mínimo (já que a reclamante ainda não foi contratada e não há qualquer utilização do salário mínimo aqui como índice de indexação) nos termos do artigo 223,-G, parágrafo 1, da CLT.

Logo, mantenho a sentença que arbitrou o valor da indenização por danos morais em R$ 15.000,00.

Neste sentido, esta Relatora já se manifestou nos autos do processo n. 0002391-57.2015.5.11.0005 sobre o valor da indenização em caso semelhante.

 

Dispositivo

EM CONCLUSÃO, acolho os embargos de declaração, para dar efeito modificativo ao acórdão da Segunda Turma, a fim de restabelecer a competência da Justiça do Trabalho para analisar a presente demanda nos termos do artigo 897-A, parágrafo 2., da CLT, conforme fundamentação.

Em conclusão, conheço do recurso ordinário da reclamada e no mérito, nego-lhe provimento para manter íntegra a sentença conforme fundamentação.

 

Acórdão

 

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho JOICILENE JERÔNIMO PORTELA (Presidente), RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora) e ELEONORA DE SOUZA SAUNIER.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor RONALDO JOSÉ DE LIRA, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer e acolher os embargos de declaração da reclamante, para dar efeito modificativo ao acórdão da Segunda Turma, a fim de restabelecer a competência da Justiça do Trabalho para analisar a presente demanda nos termos do artigo 897-A, parágrafo 2º, da CLT. Conhecer do recurso ordinário da reclamada e no mérito, negar-lhe provimento para manter íntegra a sentença. Tudo conforme fundamentação.

Sessão Virtual realizada no período de 17 a 22 de março de 2021.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Relatora

VOTOS