PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Vara do Trabalho de Coari
ATOrd 0000422-74.2017.5.11.0251
AUTOR: ALDO ALVES DE BRITTO FILHO
RÉU: BANCO DO BRASIL SA

SENTENÇA - PJe-JT

 

I - R E L A T Ó R I O

ALDO ALVES DE BRITTO FILHO, qualificado(a) nos autos, ajuizou ação trabalhista, no dia 28.7.2017, contra BANCO DO BRASIL SA, veiculando vínculo de emprego de 23.4.2004 até esta data, na função de Assistente Administrativo no antigo Banco do Estado de Santa Catarina, sucedido pelo reclamado, requerendo o pagamento de diferenças salariais em virtude da incorporação de gratificação de função, bem como o pagamento de horas extraordinárias e suas repercussões consectárias. Juntou documentos.

Atribuiu à causa o valor de R$ 42.000,00.

Indeferida a Tutela Provisória de Urgência veiculada na exordial, na petição de ID f9aedd5.

Recusada a primeira proposta de conciliação.

Devidamente notificada, a reclamada compareceu à audiência, oferecendo defesa escrita na qual veicula prejudicial de mérito de prescrição quinquenal, bem como rechaça os pleitos da parte reclamante, e, por fim, requer a total improcedência da ação.

Instrução processual realizada em diversas audiências, em função do necessário fracionamento do feito em Cartas Precatórias Inquiritórias, para as Varas de Manicoré e 19ª Vara do Trabalho de Manaus, em conformidade com os documentos de IDs b75076d, 8ec14ce, 3a93dca, 878f39a, d6f7834.

Razões finais em forma de memoriais pelas partes.

Infrutíferas as propostas conciliatórias oportunamente ofertadas.

É o relatório.

Decido.

 

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

DA IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS

A impugnação feita pela ré é meramente formal, razão pela qual não deve prevalecer. Sendo assim, rejeito a prévia impugnação aos cálculos, ressaltando que, em caso de deferimento do pedido, serão indicados, se necessário, os parâmetros de liquidação.

 

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O contrato de trabalho objeto desta ação teve início em 23/4/2004 e a presente ação foi proposta em 28/07/2017, conforme informação de cadastramento no PJe. Nesta data foi interrompido o curso do prazo quinquenal de prescrição – Artigo 7º, XXIX, CR/88 c/c Artigo 59 e 240 § 1º, CPC.

Consequentemente estão alcançadas pela prescrição as pretensões condenatórias anteriores a 28/7/2012, motivo pelo qual pronuncio a prescrição e extingo o processo com resolução do mérito em relação a elas - Artigo 487, II, CPC.

 

DO MÉRITO

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SUPRESSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

O ordenamento jurídico nacional garante a irredutibilidade salarial como premissa básica de sua intangibilidade, essencialmente inerente ao preceito do mínimo existencial enquanto integrante do protoprincípio da dignidade da pessoa humana – art. 1º, III, 3º, I, III  e IV, 4º, II e 7º, X  da CR/88. 

Nesta perspectiva, o TST houve por consolidar o entendimento jurisprudencial no sentido de impedir a supressão de gratificações de função percebida por longos interstício em relações de emprego de trato sucessivo por excelência. Trata-se da chancela do princípio da estabilidade financeira, a fim de que o empregado, mesmo que seja necessária a retirada de sua função de confiança, que ele mantenha hígida a sua condição socioeconômica mantida estável por longos anos de contrato. 

A ideia era a de impedir a queda abrupta do patamar salarial do trabalhador, embora mantido, naturalmente o exercício do jus variandi do empregador, na perspectiva da inalterabilidade contratual lesiva da relação de emprego (Art. 468 da CLT), em uma clara leitura constitucionalizada e social de uma relação privada dotada de desigualdade, desencadeada pela subordinação, enquanto pressuposto da relação de emprego – art. 3º da CLT c/c Caso Luth da Corte Constitucional Alemã e a eficácia irradiante dos direitos fundamentais para as relações privadas, especialmente a eficácia horizontal e diagonal dos direitos humanos, retratada no seu status supralegal – RE 466.343 do STF. 

Assim, consolidou-se no TST a Súmula 372 como forma de prestigiar a estabilidade financeira do trabalhador que percebesse função de confiança ininterruptamente ou de forma intermitente por 10 anos (como forma de coibir destituições ou dispensas delas em momento extremamente próximo ao término de tal requisito objetivo) durante a relação de trabalho, observada a leitura da relação privada laboral a preceitos constitucionais principiológicos com inequívoca densidade normativa e de fundamentalidade material inquestionável. 

Entretanto, é necessário ressaltar que embora seja mister a aplicação dos direitos fundamentais em sua máxima efetividade, eventuais colisões para com os demais valores fundamentais consolidados devem ser sopesados ou ponderados. 

É evidente que, no presente caso concreto qualificado como caso difícil ou hard case, há clara colisão entre os preceitos da dignidade humana e manutenção do patamar salarial do trabalhador com a com o direito de propriedade e o direitos de disposição dela pelo empregador e a impossibilidade de violação da separação dos poderes por parte do Poder Judiciário. 

Nesta perspectiva, afasto a colisão entre princípios com estrutura de cláusula geral (conteúdo indeterminado do antecedente e do consequente da norma jurídica) por intermédio dos parâmetros de controle de proporcionalidade, na perspectiva da escola tópico-retórica de Theodore Viehweg, em que a solução de casos difíceis devem perpassar por raciocínios construídos de forma encadeada, como forma de materializar até mesmo o dever do magistrado de fundamentar adequadamente suas decisões em um Estado Democrático de Direito – arts. 93, IX da CR/88 c/c 489, §1º do CPC.

Neste sentido, observado que há adequação quanto ao teor da Súmula 372 do TST quanto ao bem jurídico a tutelar-se no ordenamento jurídico, a estabilidade financeira e o patamar mínimo civilizatório; há ainda necessidade de medida a adotar-se, visto que se qualifica como a maneira menos gravosa para a preservação do bem jurídico não prevalecente, a propriedade e a disposição dela pelo empregador; e, por fim, há proporcionalidade em sentido estrito, visto que a solução adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho é a mais adequada para ensejar a redução das desigualdades sociais e contribui para surtir efeitos mais satisfatórios nesta perspectiva. 

Embora haja mister de respeito ao exercício do direito de propriedade nas relações privadas enquanto resquício de conquistas do advento da Idade Contemporânea e o advento dos Direitos Fundamentais de primeira dimensão com a eclosão da Revolução Francesa de 1789, da Independência dos Estados Unidos da América de 1776 e da consolidação dos ideais liberais iluministas do Século XVIII, capitaneados por John Locke, Montesquieu e Jean Jacques Rousseau, é inequívoco que a referida escola liberal clássica merece reparos em virtude da evolução dos Direitos Fundamentais ao longo da História. 

Não cabe mais espaço para o individualismo. O próprio conceito de propriedade privada, essencialmente de 1ª dimensão, deve ser lido na perspectiva do Constitucionalismo Social, oriundo do advento de diversos contextos históricos do Século XIX, como o Manifesto Comunista de 1848, o Governo Bismarckiano na Alemanha e as Constituições de 1917 do México e de 1919 da República de Weimar, em função de um Estado de Bem Estar Social (Welfare State), consolidado também nos Estados Unidos da América após o crash da bolsa de Nova York em 1929 e o New Deal de Franklin Delano Roosevelt e John Maynard Keynes para retorno da economia para patamares aceitáveis. 

Mesmo que embora tal movimento tenha desencadeado um agigantamento do Estado e haja inviabilizado a manutenção da concentração de algumas atividades econômicas pelo Estado, é inequívoco que a propriedade se imiscuíra na perspectiva social do movimento do Welfare State: ela deve cumprir a sua função social, como forma de contribuir para a manutenção do patamar adequado de direitos sociais. 

Um exemplo claro de que é impossível o total liberalismo estatal da atividade econômica foi a recente crise econômica imobiliária americana em 2008, em que instituições financeiras dos Estados Unidos concederam financiamentos a atividades econômicas insubsistentes, de modo que o inadimplemento dos débitos desencadeou uma crise imobiliária sem precedentes na America do Norte até então (antes do COVID-19, evidentemente).

Nesta perspectiva, o Governo Americano concedeu diversos insumos para recuperar as instituições financeiras da total falência, embora tal esforço não haja sido capaz de impedir a perda massiva de empregos, endividamento e de empobrecimento do povo americano. Neste sentido, é necessário que se observe a função social da propriedade privada, a fim de que todos, inclusive as instituições financeiras, mantenham sua atribuição de promover o desenvolvimento da sociedade, mesmo que almejem lucros e atuem em mercados extremamente competitivos.

Por sua vez, observada a fundamentação supramencionada, é insubsistente a argumentação da parte reclamada no sentido de que eventual incorporação da função (ainda analisada de forma abstrata) é essencialmente injusta. Mesmo que não haja lei prevendo o parâmetro objetivo utilizado pelo Tribunal Superior do Trabalho na Súmula 372 do TST, isto não é capaz de afastar a sua validade, obrigatoriedade e legitimidade enquanto precedente de natureza obrigatória – arts. 926 e seguintes do CPC c/c art. 15 da Instrução Normativa 39/2016 do TST. 

Vale ressaltar que a fixação de parâmetro objetivo por parte do TST, no presente caso da Súmula 372 do TST não se traduz em ativismo judicial exacerbado ou de violação do preceito da separação dos poderes. Ao invés disso, traduz-se como jurisprudência enquanto procedimento de integração, apto a colmatar lacunas normativas (inexistência de norma positivada sobre ao tema) de natureza real ou as ideológicas, divididas em ontológicas (ancilosamento ou envelhecimento normativo) ou axiológicas (normas existentes, embora essencialmente injustas na perspectiva sistemática do ordenamento positivado). 

Ora, também não se vislumbra, no caso concreto, qualquer motivo apto para ensejar a distinção quanto a aplicação do referido precedente obrigatório no caso concreto ora em exegese. Basta observar que a parte autora, inequivocamente, desempenhou atribuições de confiança por mais de 10 anos de contrato de trabalho, no período imprescrito, contado do ajuizamento da exordial, em consonância com os precedentes fornecidos pelo TST acerca da Súmula 372.[1]

Assim, observadas tais premissas de natureza econômica, política, social e jurídica supramencionadas, verifico a total subsunção do presente caso concreto quanto ao entendimento consolidado na Súmula 372 do TST, de maneira que a sua aplicação para o presente feito é medida que se impõe. 

Pois bem. 

Reside a controvérsia do presente caso concreto quanto à existência ou não de justo motivo para a supressão da gratificação de função de confiança percebida pelo empregado nos anos de contrato de trabalho para com a reclamada.

Neste sentido, verifica-se que a parte autora apresentou manifestação no sentido de rechaçar a alegação da reclamada, fundamentada com documentos, no sentido de não haver o justo motivo (excludente da incorporação da função de confiança na perspectiva da estabilidade financeira chancelada pelo Tribunal Superior do Trabalho) de modo que, ao contrário do que afirma em suas manifestações, é do autor o ônus de comprovar o motivo da impugnação às alegações e aos documentos da reclamada. 

Houve, na verdade, impugnação ao fato impeditivo do direito do autor (a presença de justo motivo por parâmetros objetivamente fixados em norma interna do empregador) veiculado pela reclamada em contestação e objeto de documentação específica carreada ao processo (especialmente os documentos de ID d8671d6, a6c3dac e de provas testemunhais ouvidas pelo Juízo, presencialmente, por videoconferência e por intermédio de diversas Cartas Precatórias Inquiritórias ao longo do longo trâmite do presente feito.

Na verdade, o próprio conceito de Justo Motivo da Súmula 372 do TST é controvertido na doutrina. Há quem defenda que se trata da aplicação substancial analógica das hipóteses capituladas como de justa causa presentes no art. 482 da CLT. 

Entretanto, há intrínseca disparidade teleológica entre o instituto da Justa Causa enquanto hipótese de penalidade disciplinar para infrações gravíssimas pelo trabalhador ou pelo empregador (art. 483 da CLT como hipóteses de Rescisão Indireta do Contrato de Trabalho) e o Justo Motivo para a ausência de incorporação da gratificação de função, mesmo que tanto a resolução do contrato de trabalho por justa causa e a dispensa de uma função de confiança sejam ambas corolárias da subordinação enquanto requisito da relação de emprego – art. 3º da CLT. 

O Justo Motivo enquanto conceito jurídico indeterminado possui aplicação pelo TST como causa apta a tornar subsistente a retirada da gratificação do trabalhador pelo empregador, de modo a tornar impossível a alegação de violação da estabilidade financeira. 

O TST já reconheceu, por exemplo, a ocorrência de justo motivo em caso análogo (embora distinto do presente caso concreto, frise-se) no sentido de que houve justo motivo quando o próprio bancário pretendeu a alteração do seu local de prestação de serviços para localidade diversa do logradouro em que exercia a função de confiança: 

 

Gerente transferido a pedido não poderá incorporar gratificação recebida por quase dez anos

23/4/2018

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de um ex-gerente de equipe da Cobra Tecnologia S. A. de pagamento de diferenças relativas à supressão da gratificação de função recebida por quase dez anos ao ser transferido do Rio de Janeiro (RJ) para Salvador (BA). A Turma entendeu que o fato de a transferência ter ocorrido a pedido do empregado afasta o direito à incorporação prevista na Súmula 372 do TST.

 

Na reclamação trabalhista, o empregado narrou que foi contratado em Maceió (AL) como técnico de manutenção e, cinco anos depois, em 2003, foi para o Rio de Janeiro, onde passou a exercer o cargo gerencial. Em 2014, a fim de ficar mais próximo dos familiares, foi transferido inicialmente para Salvador (BA) e depois para Maceió. Ainda conforme seu relato, três meses depois da transferência, a empresa retirou a gratificação da função, o que implicou redução de mais de 40% em sua remuneração. A supressão da gratificação, a seu ver, contrariou a Súmula 372 do TST.

 

Ao apreciar o recurso, a Sexta Turma entendeu que a incorporação da gratificação pressupõe o preenchimento concomitante de dois requisitos: a percepção por dez ou mais anos e a supressão do seu pagamento pelo empregador sem justo motivo. Porém, sendo do empregado a iniciativa de deixar de exercer o cargo que lhe assegurava o recebimento da parcela, não cabe falar no direito à incorporação, uma vez que, nessa hipótese, não se caracteriza a ausência de justo motivo para a supressão. “Para que houvesse o direito à incorporação, a dispensa do exercício do cargo de confiança deveria ter partido da empresa sem justo motivo, hipótese não configurada nos autos”, explicou a relatora, desembargadora convocada Cilene Amaro Santos.

Por maioria, a Turma deu provimento ao recurso da Cobra Tecnologia e julgou improcedente o pedido de diferenças. Ficou vencido o ministro Augusto César Leite de Carvalho, que entendeu haver outros fundamentos no acórdão regional não relacionados à Súmula 372 do TST. 

(GL/CF) –

Processo: ARR-166-39.2015.5.19.0006

 

Neste sentido, é inequívoco que os conceitos de Justo Motivo e de Justa Causa não se confundem e é necessário que isso se destaque para fins de contextualização do conceito jurídico indeterminado para o presente caso concreto. 

Embora a perspectiva Neoconstitucionalista/Pós-positivista haja conferido densidade normativa a normas com estatura de princípios, como forma de conferir envergadura aos axiomas consolidados no ordenamento, é necessário que se contextualize a essência substancial do conceito indeterminado, a fim de que a finalidade pretendida pelo ordenamento não desencadeie o impacto desproporcional da plasticidade exacerbada do ordenamento, capaz de dilacerar a segurança jurídica almejada por um ordenamento jurídico codificado, de jaez romano-germânico – art. 20 da LINDB c/c Caso Griggs vs. Dukepower co. da Suprema Corte Americana (Disparate Impact Doctrine). 

Por sua vez, delimitado o conceito de Justo Motivo, passo à sua subsunção ao presente caso concreto. Primeiramente, é incontroverso que o reclamante exerceu funções de confiança em seu vínculo com a reclamada por mais de 10 anos (parâmetro objetivo da Súmula 372 do TST), segundo não apenas o teor da contestação que não infirma este fato, mas também as fichas de registro das funções do trabalhador, carreadas ao feito pela própria reclamada – documentos de ID a63b06f. 

Há de se ressaltar ainda que o direito à incorporação ocorreu em momento substancialmente anterior ao advento da Reforma Trabalhista de 2017, de modo que é inaplicável de forma retroativa o art. 468, §2º da CLT, claramente positivado em efeito backlash ao verbete jurisprudencial ora em exegese: como já ressaltado nesta fundamentação, a baliza objetiva e o entendimento da Súmula 372 do TST editou-se no exercício da possibilidade de a Jurisprudência ser procedimento de integração no processo do trabalho, nos termos do art. 8º da CLT. 

Nesta perspectiva, verifica-se que a parte autora confessou em seu depoimento pessoal que o documento de fls. 1.037 e 1.038 é, de fato, verdadeiro. Em seu teor, há expresso móvel do trabalhador em postular transferência de sua localidade de labor para logradouro diverso, a fim d laborar mais próximo de sua família. 

Houve ainda expressa oferta ao trabalhador da mesma função de confiança desempenhada pelo reclamante, a de Gerente-Geral, em agência de porte inferior à do Município de Coari e tal oferta foi expressamente recusada pelo autor, diante do fato de que tal agência não se coadunava com o objetivo pessoal do autor de estar próximo de seu genitor que se encontrava em gravíssimo quadro de saúde, à época do descomissionamento do autor. Tais fatos seriam, de fato, relevantes para ensejar a presença de justo motivo para supressão da gratificação de função. Mas há mais. 

A conduta da reclamada, de fato, encontra incoerência quanto ao suposto parâmetro objetivo de classificação dos gerentes, o “Radar de Gestão”. O fato de que o reclamante foi classificado com pouquíssimo tempo de Gestão na Agência de Coari, bem como que a testemunha Hellen confirmara, categoricamente, que a agência de Coari se destacara entre as 30% melhores do país no interstício logo após a má-avaliação do reclamante no radar merece ponderação e não se ignora pelo Juízo.

O fato de o substituto do autor na mesma agência ter, também, classificação e também demonstra indícios de que o critério se encontra equivocado como forma de garantir igualdade de oportunidades em relação à promoção de trabalhadores na estrutura organizacional da reclamada. 

Mesmo que a testemunha DERMILSON haja afirmado que o critério adotado pela empresa reclamada para a escolha do Gerente Geral da Agência de Coari tenha sido os 95% melhores da categoria E, bem como que os de nível D em diante, tal assertiva não se encontra dotada de legitimidade, visto que a testemunha não realizava tais escolhas e sim o Regional, conforme propugnado pelo seu depoimento. 

Tal circunstância potencializa, de fato, uma possível violação da isonomia interna entre os empregados do Banco do Brasil, diante do fato de não estar elucidado ao Juízo que o critério de seleção do Sr. Andrey, substituto do reclamante, foi mesmo objetivo ou dotou-se de subjetivismo dos superiores do Banco do Brasil. 

Entretanto, embora haja, sim, vultosos indícios de que discriminação ou de violação de igualdade de oportunidades, no caso concreto, a confissão da parte autora no sentido de que pretendia deslocar-se para outro Estado da Federação torna insubsistente a veiculação da tese de que se encontra transgredida a estabilidade financeira. 

A relação de trabalho dota-se da qualidade de ser de trato sucessivo em sua essência. Perpassa por cláusulas de rebus sic stantibus (estando assim as coisas, em latim), e chancela a inalterabilidade contratual lesiva ao polo mais fraco da relação, o trabalhador, em clara aplicação do preceito protetivo/tuitivo da relação de trabalho em virtude da eficácia diagonal dos direitos fundamentais em contraste com a subordinação inerente ao contrato de trabalho. 

O empregado, inequivocamente, não se despe, isto é fato, de sua condição de cidadão durante a execução do contrato de trabalho. Entretanto, no presente caso concreto, a necessidade do empregado de se mudar para localidade diversa do desempenho de suas atividades laborais implica, intrinsecamente, a ruptura da estabilidade essencialmente ligada à ratio decidendi da Súmula 372 do TST. 

Ora, o fundamento determinante do precedente supramencionado não se reveste de garantir toda e qualquer função ao trabalhador que desempenha suas atribuições por longos interstícios. Entender desta forma implicaria obstaculizar o desempenho da livre iniciativa e da flexibilidade inerente ao exercício da atividade empresarial e isto não pode ser ignorado pelo Juízo. 

A partir do momento que o próprio trabalhador, espontaneamente, retrata formalmente ao empregador que pretende alterar a sua localidade de trabalho, isto implica a ruptura da conjuntura de estabilidade outrora vigente durante o vínculo de emprego desempenhado pelas partes: a quebra ocorreu de ambas as partes, não apenas por parte do empregador.

É de se ressaltar ainda que há conhecimento do Juízo acerca da conduta do reclamante, no sentido de não haver recusado toda e qualquer função de Gerente Geral, embora tão somente a opção de Autazes/AM (argumento exposto na folha 1465), justamente porque o reclamante já queria se deslocar para outro Estado do Amazonas. Na vida, nem sempre é possível o útil e o agradável.

E, como já ressaltado anteriormente, não se trata de falta grave ou mesmo de justa causa ou de qualquer infração disciplinar pelo empregado, embora tão somente de superveniência de causa que enseja a alteração substancial da circunstância em que se desempenha o contrato de trabalho. 

Mesmo que verificada a violação da isonomia e dos próprios parâmetros objetivos consolidados em regulamento empresarial por parte do empregador, a manifestação da parte autora de se ausentar do local de trabalho para localidade mais próxima é bastante para representar justo motivo, apto a afastar a estabilidade financeira, presente no espírito da ratio decidendi da Súmula 372 do TST.

Quanto ao argumento acerca da violação da irredutibilidade salarial, este também não se sustenta. Embora seja princípio basilar do Direito Constitucional do Trabalho, inclusive ostentando natureza de cláusula pétrea (em uma interpretação estruturante do art. 60, §4º, IV da CR/88 para a extensão do significado do termo de Direitos e Garantias Individuais para abarcar outros presentes nos demais títulos da Constituição da República como os direitos sociais do art. 6º da CR/88 e de diplomas infraconstitucionais dotados de fundamentalidade material como as Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil) na perspectiva do Rol aberto e catalogar de Direitos Fundamentais da CR – art. 5º, §§ 1º e 2º da CR/88, o referido hard core não se reveste de natureza absoluta.

E tal possibilidade de relativização de direitos fundamentais não pressupõe uma colisão e afastamento de direitos não prevalecentes. É possível, embora de rara incidência, que o próprio direito fundamental consolidado no ordenamento se autolimite em sua essência. É justamente o presente caso concreto. 

As gratificações qualificam-se como espécie de remuneração, cujo espírito pressupõe o desempenho de atividade de elevada fidúcia e de determinante relevância para a manutenção das atividades empresariais do empregador. 

Entretanto, o exercício do jus variandi do empregador, decorrente da titularidade de seu direito de propriedade e da subordinação, possibilitam a mudança de funções de confiança e de gratificações, de maneira a qualificar-se a gratificação como salário condição. Em outras palavras, não se é gratificado, se está gratificado.

Neste sentido, observada a limitação intrínseca do próprio direito à percepção de gratificações, presente na sua própria definição enquanto parcela remuneratória percebível pelo trabalhador, conclui-se que a tese formulada, de fato, não se sustenta. 

Neste sentido, verificado que existiu, sim, justo motivo para a supressão da gratificação de função da parte autora, julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo obreiro em sua exordial. 

 

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Observada a conjuntura fática descrita no tópico anterior, bem como dos documentos carreados ao processo pelas partes, é inequívoco que o autor, no período imprescrito do contrato de trabalho, desempenhava a atribuição de Gerente Geral da Agência da reclamada no Município de Coari. 

Este fato merece análise apurada. Assiste razão, em tese, o autor quando veicula que a mera nomenclatura do cargo não é determinante para qualificar o desempenho de suas atribuições como funções de confiança capazes de afasta a aplicação do capítulo “Da Duração do Trabalho”. 

O contrato de trabalho dota-se de vultosa informalidade, mesmo quando se trata de uma Sociedade de Economia Mista como a reclamada, cujo regime jurídico híbrido, com necessidade de observância de preceitos inerentes à administração pública, como concursos públicos, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – art. 37, caput e II da CR/88 - e da iniciativa privada – como a competitividade, necessidade de realização de relações jurídicas dotadas de liquidez e celeridade e a necessidade de acúmulo de lucros – não desnatura tal qualidade intrínseca do contrato de trabalho. 

E tal condição de plasticidade da relação laboral decorre da necessidade de não apenas resguardar a atividade do próprio empresário brasileiro (diante da necessidade de desburocratizar a relação de trabalho para mantê-lo competitivo em relação aos concorrentes no mercado interno, mas também em relação aos outros países), mas também para possibilitar que se coíbam fraudes aptas a inibir o advento do ordenamento protetivo trabalhista. 

Assim, incide o preceito da primazia da realidade sobre a forma, de maneira que a elucidação de fatos diversos ao conteúdo descrito em documentos formais é apta a descaracterizá-los, nos termos da cláusula antielisiva do ordenamento trabalhista na relação de emprego – art. 9º da CLT.

Nesta perspectiva, passo à exegese do desempenho das atribuições do trabalhador enquanto Gerente Geral da agência. Primeiramente, é despiciendo, para fins de análise da legitimidade da função de confiança no caso concreto, a impossibilidade de o trabalhador poder ou não admitir funcionários: trata-se de uma entidade empresarial do Estado, cuja admissão de pessoal pressupõe realização de concurso público, dotado de impessoalidade. 

Ademais, o mero fato de o empregado estar submetido ao regulamento empresarial e normas disciplinares não desnatura a elevada fidúcia do trabalhador perante o empregador. Ora, mesmo o Presidente do banco deve obedecer regras internas, sob pena de, em eventual transgressão, os acionistas votarem pela sua destituição, sob pena de retirarem suas ações do mercado financeiro e, por conseguinte, desencadearem a derrocada econômica da sociedade. 

Mesmo que haja limitações naturais da atividade do Gerente Geral da Agência (como valores de transferência, por exemplo), ele é, em princípio a principal referencia e autoridade de qualquer estabelecimento bancário ordinário.

O Gerente Geral da agência é de substancial relevância para o desempenho da atividade empresarial do banco. Seu eventual desempenho inadequado potencializa vultosos prejuízos para a instituição e tanto é assim que a própria designação do reclamante para laborar na Agência de Coari ocorrera em virtude dos desempenhos inadequados daquele polo do empregador. 

Neste sentido, observado que o reclamante inclusive era investido de atribuições disciplinares, com possibilidade de instaurar (não de julgar) processos disciplinares perante outros bancários da instituição, de modo que inclusive possuía equipe segundo seu comando, é inequívoco que desempenhava função de elevada fidúcia, circunstância esta inclusive declarada por testemunhas como o Sr. DERMILSON e a Sra. HELLEN durante a instrução. 

Desta feita, observado que o reclamante desempenhava função de elevada fidúcia, bem como que a retribuição financeira obtida em função do exercício de tal mister representa patamar superior ao requisito objetivo do art. 62 da CLT, é mister não apenas declarar a sua condição de Gerente Geral, mas também de obstar a incidência de todos os direitos inerentes ao capítulo “Da Duração do Trabalho” previstos na CLT, resguardado o patamar mínimo civilizatório previsto na CR/88 e compatível com a condição do trabalhador de elevada fidúcia. 

Ademais, embora haja indícios de que o empregador controlava a jornada de trabalho do trabalhador enquanto desempenhava o cargo de Gerente Geral, isto, ipso facto, não é capaz de descaracterizar a sua condição de cargo de confiança do art. 62 da CLT. Novamente, não se pode unir o útil (ser cargo de confiança para fins de incorporação de função pela estabilidade financeira) e o agradável (descaracterizar o cargo de Gerente Geral tão somente para fins de perceber horas extraordinárias). 

Mesmo que haja, de fato um controle da jornada de trabalho, fato é que o reclamante designava a hora que entrava e que saía. O próprio monitoramento do trabalhador é circunstância que remonta ao panóptico, retratado por Michael Foucault, em descrição à filosofia utilitarista de Jeremy Bentham. 

Ademais, o monitoramento constante de presidiários de forma velada ainda evoluiria para uma Sociedade de Controle, propugnada por Deleuze, de modo a substituir a vigilância física e constante por carcerários, por máquinas eletronicamente interligadas pela rede mundial de computadores, procedimento este perfeccionado por instrumentos como a Internet das Coisas (Internet of Things - IoT, como se verifica em relógios e outros eletrônicos controláveis por inteligências artificiais), mas também por “Big Data” (quantidade absolutamente elevada de dados, processáveis tão somente por supercomputadores programados por meio de algorítimos, como ocorre com as plataformas de aplicativos, como a Uber). 

Desta forma, é natural que toda e qualquer pessoa seja monitorada na atualidade. O mero fato de haver a ciência dos horários de entrada e de saída do trabalhador da agência, sobretudo por se tratar do Gerente Geral e em uma atividade de elevada periculosidade como a bancária justifica o monitoramento do trabalhador, ressalvado, obviamente, a privacidade e a intimidade do obreiro, na perspectiva da tutela de dados inaugurada especificamente com a Lei Geral de Proteção de Dados, inspirada no ordenamento consolidado na União Europeia. 

Assim, inexistente a exigência do empregador quanto à quantidade de horas de trabalho para entrada e saída do local de trabalho, o mero monitoramento da quantidade de horas de trabalho realizadas pelo obreiro não é bastante para descaracterizar sua condição de cargo de confiança do art. 62 da CLT.

Neste sentido, julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado na exordial, bem como suas repercussões nela postuladas. 

Reconheço a causa superveniente de falta de interesse de agir quanto ao pedido de diferenças de correção monetária, de contribuições previdenciárias e de imposto de renda, nos termos do art. 485, VI do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho nos termos do art. 15 daquele diploma processual c/c art. 769 da CLT. 

 

DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Quanto ao pleito indenizatório por danos extrapatrimoniais, verifica-se que as causas de pedir quanto ao respectivo pleito se compartilham em relação às do tópico anterior, ressalvadas as pertinentes às financeiras e de o reclamante estar com genitor doente no momento da redução e fisicamente distante de sua família, de modo que se realiza exegese quanto a este último argumento em específico.

Ora, observado como premissa argumentativa, de que o descomissionamento ocorreu, dentre outros motivos, por vontade do próprio autor de alterar seu logradouro de trabalho, não subsiste a tese veiculada pelo obreiro, diante do fato de além de ser possível a alteração de funções de confiança pelo empregador, como já ressaltado em tópico anterior, a própria vontade do autor contribuiu para o advento do ato. 

Neste sentido, observada a insubsistência das demais causas de pedir, conforme fundamentação dos tópicos anteriores, inclusive quanto ao argumento do endividamento com a reclamada e o com a própria mãe, julgo TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado pela parte obreira quanto a este capítulo da sentença.

 

DA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 

Embora a exegese meritória dos pleitos fomulados na exordial haja sido desfavorável à parte autora, houve conhecimento de indícios de violação da igualdade de oportunidades dos trabalhadores quanto aos critérios de promoção e de descomissionamento de empregados dotados de cargos de confiança na estrutura empresarial do empregador. 

Por sua vez, há inequívoco interesse do parquet laboral enquanto guardião do interesse público primário, especialmente quanto a interesses difusos, coletivos em sentido estrito, individuais homogêneos, individuais indisponíveis, manutenção da ordem pública e do regime democrático (art. 127 da CR/88 c/c art. 81 do CDC), especialmente em áreas de atuação estratégica e prioritária do parquet. 

Neste sentido, observado que é patente que a questão da igualdade de oportunidades entre empregados de uma sociedade de economia mista, cuja atuação deve pautar-se pela impessoalidade enquanto princípio norteador das entidades da Administração Pública, sejam as de jaez direto ou indireto, é mister a remessa do processo para o Ministério Público do Trabalho, a fim de que este investigue os indícios de violação de critérios objetivos de promoção da reclamada – art. 6º, LACP c/c Enunciado 28, “h” da Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público do Trabalho, art. 1º da Resolução 174 do Conselho Nacional do Ministério Público e Resolução 69 do Conselho Superior do Ministério Público do Trabalho.

 

DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A Lei 13.467/2017 alterou substancialmente as regras pertinentes á concessão do benefício da justiça gratuita, de modo que elevou o patamar objetivo de percepção remuneratória do empregado (40% do teto dos benefícios do RGPS), bem como submeteu à prova a hipossuficiência dos trabalhadores, para elucidarem se realmente não podem arcar com as custas processuais e com os ônus da sucumbência sem prejuízo do próprio sustento, nos termos do art. 790 da CLT. 

A interpretação deles deve ser sistemático-teleológica. A Constituição da República consagra os preceitos de devido processo legal, formal e substancial, bem como do direito ao acesso à justiça, em suas dimensões materiais e processuais, todos norteados para a pacificação dos conflitos sociais, bem como para evitar-se o desamparo dos jurisdicionados – art. 5º, XXXV e LIV da CF. 

Ademais, é inequívoco que o direito constitucional ao acesso à justiça não se esgota nas suas dimensões formais e substanciais, isto é, no direito de tão somente veicular demandas perante o Poder Judiciário e de se obter a tutela jurisdicional efetiva. Na verdade, deve exprimir exercício com móvel isento do fundado receio de não adimplir as despesas processuais oriundas de eventual sucumbência a quem não pode honrá-las, conforme orientação pelo postulado da proporcionalidade, implícito no atual ordenamento jurídico e orientador da solução de colisões de direitos fundamentais. 

Tais dispositivos constitucionais traduzem normas de direitos fundamentais de primeira dimensão, verdadeiros direitos de defesa. Ostentam a qualidade de serem diretamente vindicáveis perante o Poder Judiciário, como vertentes diretamente derivadas do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III da CF. 

Isto significa que são decisivos para a manutenção do livre arbítrio dos envolvidos. Representam a necessidade de se submeter amplamente ao Estado Juiz os conflitos porventura materializados perante a sociedade, bem como de o magistrado competente solucioná-los de forma breve, eficaz e eficiente, tudo nos termos do art. 5º, LXXVIII da CF. 

Neste caso, verifico conjuntura peculiar, uma verdadeira violação de tais preceitos. As ondas de acesso à justiça de Mauro Cappelletti e Brynant Garth consagram instrumentos jurídicos direcionados para materializar o acesso à justiça em suas acepções formais e substanciais. 

A primeira delas, e relevante para esta fundamentação, é justamente a garantia da gratuidade de justiça em sua seara formal e substancial, exatamente porque muitos sujeitos com direitos lesionados não haveriam como custear as despesas decorrentes do manejo de processos judiciais: negar tal instituto a eles implicaria o mesmo de impossibilitar o acesso à justiça e obstar a administração da justiça.

Tal raciocínio inequivocamente se aplica para este feito. O fato de a parte autora perceber objetivamente mais do que o teto de 40% do RGPS não a torna hiperssuficiente ao fato de necessariamente ela haver de provar a sua condição de miserabilidade: a vulneração do tratamento isonômico proposta pela Reforma Trabalhista é injustificável. 

Ademais, a adoção de tal entendimento implica inequívoco tratamento mais gravoso ao litigante hipossuficiente em relação ao ordenamento outrora vigente. 

É certo que os direitos e garantias fundamentais não são absolutos. As colisões entre normas principiológicas por eles norteadas se resolvem pelo critério da ponderação, de modo que um deles cede espaço para a prevalência do outro presente no conflito. 

Todavia, a restrição supramencionada encontra limites. E tal restrição encontra baliza nos núcleos essenciais dos direitos e garantias fundamentais, estribados na necessidade de se garanti-los em um patamar mínimo, a fim de que se preserve a já referida dignidade da pessoa humana do titular do direito restringido. 

É esta a situação do processo. Submeter o trabalhador que percebe por volta de R$ 2.000,00 à comprovação de sua miserabilidade jurídica afronta seu direito e garantia fundamental ao acesso à justiça. 

A conjectura é totalmente diferente quando se observa a situação do parâmetro dos empregadores, visto que, mesmo com as dificuldades financeiras oriundas de todo e qualquer exercício de atividade econômica organizada, podem honrar as despesas processuais sem prejudicar o sustento próprio ou de realmente comprometer as atividades empresariais. 

A situação requer aprofundamento prático. Não há como se considerar a igualdade em uma eventual condenação ao pagamento de R$ 200.000,00 a título de despesas processuais para um trabalhador que percebe por volta de R$ 2.000,00 mensais e R$ 24.000,00 anuais e para um empregador que percebe um faturamento anual de R$ 360.000,00 (Microempresa) ou R$ 4.800.000,00 (Empresa de Pequeno Porte) – art. 3º, II da LC 123/2006. 

Ora, a análise relativa é implacável. O valor de condenação fictício supramencionado constitui 100x os ganhos mensais do reclamante e, aproximadamente, 8,333333x os ganhos anuais do autor, enquanto constitui tão somente 6.6666x o faturamento mensal e 0.5555x do faturamento anual de uma microempresa no limite da lei e 0.5x de um faturamento mensal e 0,041x de um faturamento anual de uma empresa de pequeno porte no limite da lei. Caso realizada a análise para empresas de grande porte, a injustiça é substancialmente maior. 

Tal conjuntura incontroversa implicará claro incentivo ao descumprimento das normas trabalhistas, visto que o risco para o trabalhador é substancialmente maior que o assumido para o empregador: O descumprimento, já significativo antes da Reforma Trabalhista, tornar-se-á ainda mais elevado, visto que será mais vantajoso descumprir a lei do que cumpri-la.

Isto porque o com o baixo índice de demandas trabalhistas verificado em toda a Justiça do Trabalho na atualidade[2], fato este ocorrido não porque o descumprimento diminuiu, mas porque os trabalhadores estão com fundado receio (vide análise relativa supramencionada) de serem condenados a vultosos valores a título de despesas processuais.

Isto inclusive violará normas concorrenciais entre os próprios empregadores, visto que o agravamento da inefetividade das normas trabalhistas implicará indevida vantagem ao empregador que descumpre a lei e ainda incentiva os demais do mesmo ramo a realizar a mesma conduta, sob pena de incidirem em processos falimentares ou recuperacionais: a prática é predatória e configura dumping social, duramente combatido pela OIT, organização composta pelo Brasil, dentre outros Estados. 

A situação possui conjuntura análoga no Direito Tributário. O sistema brasileiro de tributação é duramente criticado por ser extremamente injusto por traduzir tributação regressiva. Quanto mais o contribuinte recebe, menor é a tributação absoluta de seus valores, mesmo que a alíquota máxima (27,5%) seja aplicada indistintamente para um homem da classe média e uma pessoa de vultosos ganhos patrimoniais: tributa-se menos quem possui mais capacidade contributiva e mais quem menos percebe. É paradoxal. 

Tal situação ocorrerá, mutatis mutandis, na Justiça do Trabalho. Quanto mais forte economicamente o litigante, menor será o risco que ele assume perante os processos ajuizados nesta Justiça Especializada, visto que, conforme hipótese exemplificada acima, aplicados os mesmos percentuais de custas e de honorários de advogado, o valor de R$ 200.000,00 é exorbitante para um reclamante hipossuficiente, mas não para uma sociedade multinacional com faturamentos bilionários. 

Ademais, Não convence a argumentação acerca da suspensão de exigibilidade do crédito para litigantes impossibilitados de pagar os créditos. 

Não se pode exigir que um trabalhador normalmente de baixa escolaridade e sem formação jurídica e no exercício do jus postulandi, caso corriqueiramente observado na Justiça do Trabalho, especialmente no interior do Estado do Amazonas, entenda o que é uma “suspensão de exigibilidade de um crédito de honorários e de custas processuais”.

Mesmo para o trabalhador com advogado, o conceito ainda assim é árduo de se entender por uma pessoa leiga e, ainda que compreendido, a possibilidade de se adquirir um débito de proporções muito superiores às forças do seu patrimônio desencoraja até mesmo tenha eventualmente ocorrido a transgressão de direitos trabalhistas. 

Isto ocorre porque, infelizmente, muitas vezes a verdade fática não é a mesma que a exposta nos processos ajuizados perante o Poder Judiciário, fora a possibilidade de vultosas divergências interpretativas em temas de elevados elementos fático-probatórios. 

Ora, como exigir que um empregado, sem conhecimento jurídico, tenha discernimento do que ele irá ou não obter êxito? Como já veiculado nesta fundamentação, não se pode exigir que leigos tenham elevadas noções sobre o ordenamento jurídico, muito menos que saibam a jurisprudência atualizada dos TRTs e do TST.

E mais: a previsão de pagamento de custas ofende inclusive a proibição de edição de normas tendentes ao retrocesso social: o ordenamento jurídico nacional deve interpretar-se no sentido de conferir máxima efetividade aos direitos e garantias fundamentais e tal preceito se insere neste ínterim. 

Aplicar tal parcela da Reforma Trabalhista frauda e frusta os ideais previstos na Constituição da República, exatamente porque traduz interpretação induz à proscrição do ordenamento a outrora vigente presunção de miserabilidade jurídica ocorrida em favor do trabalhador hipossuficiente jurídico e, na maioria das vezes, econômico, contida inclusive em posicionamento outrora exarado pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da OJ 304 da SDI-I do TST. 

Verificadas tais premissas, declaro a inconstitucionalidade do teor dos arts. 790, §§ 3º e 4º com redação dada pela Lei 13.467/2017, afastada a incidência do §4º e repristinada a redação anterior do §3º, defiro o requerimento de justiça gratuita à parte autora, como forma de preservar a sua prerrogativa à inafastabilidade do controle jurisdicional e ao devido processo legal. 

 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 

Verificada a fundamentação principiológica supramencionada, resta inequívoco que também se aplica aos honorários advocatícios, haja vista a sua natureza inequívoca de despesas decorrentes do processo. 

A advocacia é função essencial à justiça e imprescindível para a administração da justiça. Possui como desígnio a defesa dos direitos e garantias fundamentais já referidos nesta sentença e estribados não apenas no catálogo positivado na atual carta magna, mas também nas demais normas substancialmente compatíveis com ele contidas na própria constituição. 

Os honorários de advogado constituem inclusive verba de natureza alimentar e titularizada pelo patrono, como forma de remunerar os seus serviços, como decorrência do direito ao labor prestacional, realizado por tais profissionais durante o transcurso do processo. 

A colisão de direitos fundamentais é evidente neste processo. Há patente confronto entre o direito constitucional do patrono de perceber tais parcelas com o direito ao acesso à justiça formal e substancial, de modo que é mister a aplicação da técnica da ponderação para a resolução de tal conflito. 

O acesso à justiça confronta-se com a meritocracia e aquele deve prevalecer. Não se pode, a pretexto de remunerar o patrono, indiretamente desestimular o exercício do direito de ação, como forma de cercear o direito de reclamar prerrogativas constitucionalmente asseguradas: a intenção da Reforma Trabalhista igualmente não se sustenta. 

O acesso à justiça não apenas constitui direito fundamental garantido pelo presente ordenamento nacional, mas também consubstancia direito humano previsto em normas internacionais, a exemplo do Pacto de San Jose da Costa Rica, plenamente ratificado pelo Brasil. 

Ora, a aplicação dos preceitos da Reforma Trabalhista inequivocamente materializariam a inaceitável conjectura no sentido de que trabalhadores se encontrariam impedidos de manejar ações com o receio de suportarem árduos ônus em uma eventual sucumbência. 

O manejo de demandas encontraria riscos, mesmo para quem reúne os elementos constitutivos para a comprovação do direito. Não se configura aceitável submeter o hipossuficiente jurídico e, na maioria das vezes, econômico ao anseio de que, caso perca a demanda, a pagar ônus da sucumbência, em valores inclusive demasiadamente elevados, a depender da alçada fixada no processo. 

A interpretação deve ser, como já afirmado, teleológico-sistemática. Os honorários de advogado não se devem utilizar como fator desencorajador de manejo de demandas, como nitidamente se pretendeu na Reforma Trabalhista, em situação de clara violação à proibição ao retrocesso social: é insustentável submeter a quem não possui meios ao risco de amargar elevadas dívidas por buscar suas prerrogativas em juízo. 

Ressalto que a análise ora realizada restringe-se à questão da inafastabilidade do controle jurisdicional em sua acepção formal e substancial, sem quaisquer relações com a exegese meritória dos pedidos submetidos a esta justiça especializada, vale dizer: deve-se ao menos garantir aos jurisdicionados o acesso à adequada administração da justiça, independentemente de quem se consagra vencedor no término do processo, inclusive sem submeter o hipossuficiente ao receio de contrair elevados gastos em caso de derrota. 

Eventuais abusos do direito de ação devem, de fato ser coibidos. Não se encontra equivocada a intenção do legislador em punir o litigante que se utiliza do processo para a obtenção de finalidades em desconformidades com o ordenamento jurídico. 

Todavia, a modalidade pretendida pela Reforma Trabalhista se encontra técnica e proporcionalmente incoerente. O ordenamento jurídico processual inclusive já possui instituto capaz de coibir o ajuizamento de reclamatórias com pedidos temerários e em desconformidade com a realidade: a multa por litigância de má-fé, a por ato atentatório à dignidade da justiça. 

Entender em sentido diverso inclusive implicaria bis in idem, visto que eventual litigante de má-fé, situação esta que é exceção à regra verificada nesta especializada, seria penalizado por 3 institutos, as custas, os honorários de advogado e a multa por litigância de má-fé, em função de seu equívoco, situação esta patentemente inaceitável.

Não se pode, a pretexto de moralizar o ajuizamento de demandas trabalhistas perante o Poder Judiciário, utilizar-se da máxima: “Por um, pagam todos”. É cediço que existiam abusos no direito de litigar, mas, como se tratam de direitos fundamentais, não se pode obrigar a todo e qualquer litigante que experimente uma situação de manejo processual mais gravosa do que a anterior, tão somente pelo motivo de que parcela dos litigantes abusavam do direito anteriormente à Reforma Trabalhista. 

A solução para elevado manejo de demandas judiciais jamais pode ser o fechamento indireto da porta do Poder Judiciário por meio de “ameaça” ao litigante hipossuficiente, mas sim a criação de instrumentos de administração delas, a exemplo do microssistema de precedentes, traduzido em institutos como o IRDR, julgamento de Recursos Repetitivos e o IAC, constantes do CPC ou mesmo do microssistema de tutela coletiva, traduzido em demandas moleculares como a ACP, ACC, Mandado de Segurança e Injunção Coletivos. 

Quanto à Instrução Normativa 41 do TST e a Recomendação 9/2018/SCR deste TRT11 estes não determinam que os honorários sejam concedidos, embora tão somente delimitem que a vigência das normas a eles pertinentes somente se aplicam para os processos ajuizados a partir da reforma, sem qualquer juízo acerca de sua constitucionalidade, de modo a serem incapazes de infirmar a conclusão exarada por esta magistrada.

É incabível alegar que a Instrução Normativa 41 do Tribunal Superior do Trabalho determinara, em seu art. 6º, a aplicação do art. 791-A da CLT a todos os magistrados. Houve tão somente a delimitação de questões de direito intertemporal para que não se viole a segurança jurídica dos litigantes, de modo que estes, cientes de todo o ordenamento jurídico anterior à Reforma Trabalhista, não fossem surpreendidos com mudança abrupta do ordenamento processual. 

Trata-se de regra apta a orientar de forma meramente persuasiva (não vinculante) acerca do procedimento a adotar-se pelos magistrados trabalhistas para não se violar o preceito constitucional implícito acima – art. 5º, XXXVI da CF. Não se tratou acerca do mérito da constitucionalidade ou não das normas da reforma trabalhista, nem mesmo nos considerandos daquele ato administrativo.

Quanto ao art. 98, §2º do CPC este além de também padecer da mesma inconstitucionalidade supramencionada, este também não se aplica ao processo do trabalho, diante do fato de a CLT possuir regramento expresso a respeito, seja na redação atual após a Reforma Trabalhista, mas também porque o art. 769 da CLT pressupõe a aplicação subsidiária ou supletiva do regramento do CPC e segundo a observância da cláusula de barreira, não alterada quando do advento da Reforma Trabalhista. 

Isto significa que além de ser necessária a existência de lacuna normativa, axiológica ou ontológica do regramento da CLT, as regras e princípios do processo civil somente incidem no Direito Processual do Trabalho se houver compatibilidade com o procedimento e com as peculiaridades deste ramo autônomo da seara jurídica: não basta meramente observar que o regramento do CPC trata de honorários de advogado para realizar uma adjunção inadequada para uma área que trata de direitos fundamentais indisponíveis, como a área laboral.

Quanto à Súmula 450 do STF, esta também não se aplica para o procedimento trabalhista. Primeiramente, observa-se que se trata de súmula sobre direito infraconstitucional editada quando o Pretório Excelso possuía competência para apreciar tais substâncias, de modo que possuem viés meramente persuasivo e não possuem o “biding action” inerente aos precedentes elencados no art. 926 e seguinte do CPC c/c art. 15 da Instrução Normativa 39/2016 do TST (precedentes de natureza obrigatória). 

Na verdade, o sistema de precedentes, oriundo dos stare decisis do sistema do Common Law, representa tentativa do direito brasileiro de inequívoca matriz ideológica codificada (Civil Law) de conferir maior isonomia, segurança jurídica e acesso à justiça aos julgados de seus tribunais. 

Tentou-se coibir o solipsismo de tribunais e juízos monocráticos no sentido de conferir o mesmo direito aos litigantes submetidos às mesmas conjunturas fático-jurídicas dos casos concretos. Pretende-se, novamente, a observância das Ondas de Acesso à Justiça de Garth e Cappelletti, embora de forma distinta à supramencionada: a medida agora é de administração judiciária, como forma de acelerar o julgamento de casos repetitivos e emblemáticos e que todos os iguais possuam a mesma conclusão, visto que o Judiciário não pode qualificar-se como uma “loteria interpretativa”. 

Ademais, os próprios precedentes elencados pela referida Súmula[3] (imprescindíveis para a sua adequada interpretação para evitar seu emprego equivocado) elencam situações distintas das verificadas em processos trabalhistas, cujos pedidos compõem o patamar mínimo civilizatório de reclamantes com reduzido poder aquisitivo e que postulam parcelas de natureza alimentar, absolutamente indisponíveis. 

Ora, não se pode aplicar a súmula como se lei fosse. A aplicabilidade da súmula é, necessariamente, perpassada pelos seus precedentes orientadores, diante da ausência de abstratividade, normalmente observada em leis em sentido estrito, oriundas do Poder Legislativo (visto que, quando editadas, elas divorciam-se do mens legislatoris ou vontade do legislador).

Assim, observada a total desvinculação dos precedentes da Súmula supramencionada com o caso ora em análise, é inequívoca a existência de “distinguishing” do caso concreto em relação ao verbete supramencionado do pretório excelso, de modo que não possui qualquer incidência ao presente caso concreto.

Assim, declaro a inconstitucionalidade do dispositivo contido no art. 791-A da CLT e de seus parágrafos, visto que violadores da norma paradigmática em seus preceitos supramencionados, bem como declaro a não incidência do art. 98, §2º do CPC para o Direito Processual do Trabalho, de maneira que e, afastada a validade do artigo celetista a incidência do artigo do CPC, em controle concreto de constitucionalidade, indefiro o pagamento de honorários de advogado sucumbenciais. 

Por outro lado, vale observar que tal entendimento não afronta o Artigo 133 CF, eis que este não evidencia garantia de recebimento de verba honorária. Da mesma forma, não cabe aplicação da lei civil, uma vez que nesta justiça especializada vige o ius postulandi, além de que a parte autora poderia ter buscado assistência judiciária gratuita do sindicato respectivo. 

E, por fim, ressalto que o presente entendimento possui ressonância no voto do Exmo. Ministro Edson Fachin, carreado à Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766, ainda pendente de julgamento pelo Pretório Excelso, conforme trechos ora transcritos:

(...)

A ação submetida à análise desta Suprema Corte aduz a inconstitucionalidade de restrições impostas ao direito fundamental à gratuidade e, por consequência, ao acesso à Justiça, perante a jurisdição trabalhista. As situações em que as restrições foram impostas são as

seguintes:

a) pagamento pela parte sucumbente no objeto da perícia de honorários periciais, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, tenha obtido em juízo, em qualquer processo, créditos capazes de suportar a referida despesa;

b) pagamento pela parte sucumbente no feito de honorários de sucumbência, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, tenha obtido em juízo, em qualquer processo, créditos capazes de suportar a referida despesa; e (destaquei)

c) pagamento de custas processuais, no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade, não compareça à audiência sem motivo legalmente justificável.

(...)

A proteção constitucional ao acesso à Justiça e à gratuidade do serviços judiciários também encontra guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente da Segunda Turma, que associa tais garantias ao direito de ter direitos, reafirmando que restrições indevidas a estas garantias institucionais podem converter as liberdades e demais direitos fundamentais por elas protegidos em proclamações inúteis e promessas vãs. (destaquei)

 

Não se pode deixar de ressaltar que a gratuidade da Justiça apresenta-se como um pressuposto para o exercício do direito fundamental ao acesso à Justiça. Nas clássicas lições de Mauro Cappelletti: 

 

O movimento para acesso à Justiça é um movimento para a efetividade dos direitos sociais, ou seja, para a efetividade da igualdade. Nesta análise comparativa do movimento de acesso à Justiça, a investigação nos mostra três formas principais, três ramos principais que invadem número crescente de Estados contemporâneos. (…) (CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 9)

(...)

Além da Constituição da República, o direito fundamental de acesso à Justiça também é protegido por normas internacionais, notadamente pelo artigo 8º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica (destaquei), que assim dispõe:

 

Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal

contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

(...)

Assim sendo, o pedido da presente ação direta de inconstitucionalidade deve ser julgado procedente.

 

III – D I S P O S I T I V O

Ante o exposto, afasto as preliminares ventiladas pela reclamada em sua contestação, EXTINGO O PROCESSO COM A RESOLUÇÃO DO MÉRITO quanto às parcelas com causa anterior à 28/7/2012 para, no mérito, julgar TOTALMENTE IMPROCEDENTES os demais pedidos formulados na Reclamatória Trabalhista manejada por ALDO ALVES DE BRITTO FILHO contra BANCO DO BRASIL SA, nos termos da fundamentação supramencionada que este dispositivo integra para todos os fins de direito.

Defiro o requerimento de justiça gratuita à parte reclamante.

Dispensada a notificação da União Federal, nos termos da Portaria nº 582/2013, do Ministro da Fazenda.

Custas, pela parte reclamante, no importe de R$ 840,00, calculadas sobre o valor da causa de R$ 42.000,00, nos termos do art. 789 da CLT, dispensadas na forma da fundamentação.

Determino à Secretaria da Vara a expedição de ofício para o Ministério Público do Trabalho, a fim de instaurar-se notícia de fato para fins de apuração acerca dos indícios verificados no presente feito.

Notifiquem-se as partes.

Nada mais. / MFLC


 

[1] Disponíveis em: https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-372

[2] https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/08/acoes-pendentes-na-justica-do-trabalho-caem-abaixo-de-1-milhao-pela-primeira-desde-2007.shtml

[3] RE 249.003 ED, rel. Min. Edson Fachin, voto do min. Roberto Barroso, P, j. 9-12-2015, DJE 93 de 10-5-2016; RE 514.451.AgR, rel. min, Eros Grau, 2ª T, j. 11-12-2007, DJE 31 de 22-2-2008 e HC 95.058, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 4-9-2012, DJE 245 de 14-12-2012. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=3117

COARI/AM, 31 de dezembro de 2020.


SAMARA CHRISTINA SOUZA NOGUEIRA
Juiz(a) do Trabalho Titular