PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO: 0002396-46.2015.5.11.0016 (ED ROT)

EMBARGANTE: DENILSON FERREIRA LIBÓRIO

ADVOGADO: THIAGO JORGE MARQUES MALCHER PEREIRA E OUTRO

EMBARGADA: SEMP AMAZONAS S.A.

ADVOGADA: DRA. EVANDRA D´NICE PALHETA DE SOUZA

PROLATORA: DESEMBARGADORA SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

scm

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os argumentos deduzidos pelo embargante conduzem ao revolvimento do mérito da demanda, revelando-se como pretensão afrontosa ao art. 836, da CLT, e não prevista como matéria inerente aos Embargos de Declaração, regulados pelo art. 897-A, da CLT. Embargos de Declaração conhecidos e não providos.

RELATÓRIO

O embargante, DENILSON FERREIRA LIBÓRIO, insurgiu-se contra o v. Acórdão de Recurso Ordinário (ID. 340dc8a), com o objetivo de prequestionamento. Afirmou que a decisão colegiada excedeu os limites da lide, pois a embargada não recorreu das horas extras relativas ao período de julho/2010 a junho/2011, ocorrendo, assim, o trânsito em julgado desta matéria. Requereu, ainda, o saneamento dos vícios apontados e a inclusão das razões do voto vencido da Excelentíssima Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, a fim de que possa apresentar o tema às instâncias superiores.

Considerando a oposição de Embargos de Declaração com possibilidade de efeito modificativo do decisum, a embargada SEMP AMAZONAS S.A. foi notificada para, querendo, manifestar-se, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF, e para fins estabelecidos no art. 900, da CLT, c/c art. 1.023, CPC. A embargada apresentou contraminuta ao recurso (ID. bb2b744), pugnando pela rejeição dos argumentos do embargante e, por conseguinte, pela manutenção integral do v. Acórdão.

Regularmente processados, vieram-me conclusos os autos para relatar.

FUNDAMENTAÇÃO

DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Impõe-se o conhecimento dos presentes Embargos de Declaração, posto que satisfeitos os seus pressupostos de admissibilidade.

O Acórdão prolatado pela 1ª Turma deste Regional foi divulgado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho do dia 21/09/2020, com publicação no dia 22/09/2020, conforme certidão respectiva (ID. 00f8820).

Os Embargos de Declaração foram opostos em 29/09/2020, portanto, em condições de conhecimento.

DO MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Do prequestionamento

Os Embargos de Declaração são cabíveis para suprir eventuais omissões do órgão jurisdicional, quando apreciada determinada questão, que já foi suscitada ou é de ordem pública, consoante estabelecido nos arts. 897-A, da CLT e 1.022, incisos I a III, do CPC.

Caso a omissão não seja suprida, não haverá prequestionamento, segundo o que nos ensina DIDIER JR, Fredie, in "Curso de Direito Processual Civil", v.3, Salvador: Juspodvm, 2013).

Ao exame, verifica-se que não merecem prosperar as razões recursais apresentadas. O v. Acórdão embargado trouxe o registro dos fundamentos fáticos e jurídicos que embasaram o convencimento do órgão julgador de 2ª Instância, onde foram abordadas todas as questões recursais relevantes para o deslinde da controvérsia, com ampla análise das provas documentais e testemunhais.

Ao contrário do alegado pelo embargante, a Douta 1ª Turma não apreciou nenhum pleito fora dos limites da lide e não violou nenhuma matéria transitada em julgado.

O pedido de horas extras foi objeto do Recurso Ordinário interposto pela embargada (ID 54d0cc2) e o julgamento deste pleito ocorreu em total harmonia com o conjunto probatório dos autos, inclusive, com a apreciação minuciosa do período imprescrito (12/2010 a 07/2011), conforme se demonstra no trecho a seguir:

"No caso dos autos, verifica-se que o reclamante, enquanto desempenhou a função de Supervisor, possuía controle de jornada, o que ocorreu no período não prescrito, de dezembro/2010 a 14/07/2011, conforme os espelhos do ponto eletrônico constantes dos autos (ID. c759b8f). Os registros de jornada são variados, encontrando-se início de jornada às 6h01min e até 19h30min, mas também com a maioria das saídas, por volta das 17h30min, tendo, inclusive, saída às 10h36min e, ainda, sempre com dispensa do trabalho aos sábados. Desse modo, em relação ao período anterior a julho/2011, havia compensação de jornada, devidamente demonstrada nos espelhos de controle eletrônico citados. Ademais, conforme registrado pela sentença de mérito, houve pagamento de horas extras, nos meses de março/2011 e abril/2011, tratando-se de comprovação de fatos extintivos do direito alegado pelo autor.".

Quanto aos argumentos de que são devidas as horas extras relativas a 07/2010 a 04/12/2010, insta esclarecer que não merecem acolhida, pois a prescrição dos pleitos anteriores a 04/12/2010 foi declarada pela r. Sentença (ID. a596072):

"DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Acolho para declarar prescritos eventuais pleitos anteriores a 04/12/2010, nos termos do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal.".

O embargante apontou, ainda, omissão e/ou obscuridade na decisão colegiada, quanto ao indeferimento das horas extras no período em que o autor foi Supervisor Administrativo (de julho/2010 a junho/2011), pois supostamente houve confissão da embargada. Entretanto, os fatos estão devidamente esclarecidos na contraminuta da empresa (ID bb2b744):

"Logicamente, tais documentos não devem ser considerados prova de extrapolação de jornada, pois o embargante, a teor do que vem argumentando a reclamada desde a fase contestatória, exercia cargo de confiança e não estava sujeito ao regime de horas extras. Portanto, os cálculos nem de longe configuram confissão por parte da empresa, mas impugnação dos cálculos elaborados pelo embargante, na eventualidade de acolhimento pelo Juízo.".

Ademais, o posicionamento pacífico da jurisprudência, é no sentido de que o julgador não está obrigado a rebater, expressa e especificamente, a todos os aspectos, ângulos e incisos legais, sendo suficiente a motivação ampla do convencimento, o que afasta tudo em contrário.

Ressalta-se, ainda, que a rediscussão do mérito da decisão embargada é possível, mas por via de impugnação própria (art. 836, da CLT), não sendo a hipótese prevista no art. 897-A, da CLT, razão pela qual rejeito os presentes Embargos de Declaração.

Não obstante, para fins de cumprimento do art. 941, §3º, do Código de Processo Civil, defiro o pedido do embargante quanto à inclusão das razões do voto vencido da lavra da Excelentíssima Desembargadora FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, que seguem transcritas, in verbis:

"MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

Intervalo intrajornada

Alega o reclamante que, no período imprescrito de julho/2010 a março/2015, não conseguia usufruir de uma hora de intervalo para descanso e refeição, gozando de, no máximo, 30 minutos por dia, com jornada de trabalho diária muito superior a seis horas; que ante a ausência de anotação do intervalo intrajornada nos controles de frequência, caberia à reclamada o ônus da prova de que o mesmo era usufruído; que a preposta confessou que no horário de almoço havia possibilidade de utilizar as ferramentas de trabalho (computador, etc) para desenvolvimento das atividades, pois inexistia sistemas de bloqueio. Pede o deferimento da parcela e seus reflexos legais.

Em depoimento pessoal, o reclamante nada acrescentou. O preposto, por sua vez, informou que durante o almoço existe demanda no departamento de pessoal para atender os empregados, porém havia revezamento, a fim de que todos almoçassem e não fossem interrompidos os atendimentos aos trabalhadores, sendo que esse atendimento não era efetuado pelos chefes, mas sim, pelos analistas e subordinados.

As testemunhas do reclamante nada mencionaram sobre a questão. Já a testemunha da empresa declarou ter trabalhado no horário comercial das 7h às 17h com intervalo de 1h20, e que o reclamante gozava do mesmo intervalo para alimentação;

Como visto, a prova oral não favoreceu o obreiro.

Quanto aos documentos, nas folhas de frequência até junho de 2011, período em que o reclamante registrava o ponto, percebe-se que havia a pré-assinalação da pausa para alimentação e repouso, nos termos exigidos pelo §2º do art. 74 da CLT (ID. c759b8f). Com efeito, a pré-marcação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto presunção relativa de gozo da referida pausa. Cabia ao reclamante a produção de prova em contrário, o que não ocorreu.

Assim, ante a ausência de elementos a demonstrar o descumprimento da obrigação legal pelo empregador, mantém-se sentença que indeferiu a parcela.

Hora em sobreaviso

Sustenta o obreiro que no período imprescrito de julho/2010 a março/2015, quando anotado em sua CTPS os cargos de supervisor administrativo de pessoal e chefe de RH, teve prejudicada a possibilidade de deslocamento na cidade de Manaus, pois ficava de sobreaviso duas vezes por final de semana (sábados e domingos) para atender qualquer infortúnio na sede do empregador, mantendo seu telefone celular particular e corporativo ligados vinte e quatro horas, aguardando algum chamado de seu superior hierárquico; que até mesmo a testemunha da recorrida confirmou que em média, uma vez ao mês, era acionado em qualquer intercorrência, nos finais de semana, sendo devidas as horas postuladas.

Em audiência, acrescentou que a necessidade de ficar de sobreaviso era em razão de precisar dar sequência aos serviços, já que a empresa possuía diversos turnos, caso houvesse alguma necessidade; que até a sua saída a reclamada ainda trabalhava em regime de turnos; que caso não fosse encontrado, quem era chamado para resolver o problema era o sr. Sérgio Pessoa; que nunca foi punido por não ter sido localizado ou por não ter respondido ao chamado.

Como visto, o próprio reclamante admitiu que nenhuma punição sofreu em razão de não responder aos chamados da empresa, o que por si já demonstra a inexistência de trabalho em sobreaviso de natureza compulsória.

Por sua vez, o preposto declarou que no caso de intercorrências fora do expediente normal, quem era acionado era o sr. Sérgio Pessoa e, somente na ausência deste, o reclamante era chamado, o que demonstra eventualidade da prestação.

A testemunha da empresa mencionou que havia um técnico de segurança que ficava de sobreaviso no horário da noite e aos sábados, sendo que na ocorrência de problemas emergenciais nesses períodos, o próprio técnico de segurança resolvia; que somente no caso de não conseguir resolver os problemas, acionava o reclamante, todavia em casos extremos, como um acidente de rota que machucasse bastante pessoas, quem era acionado era o gerente; que o reclamante era chamado cerca de 1 vez por mês em média.

A menção a esta frequência foi aleatória, pois foge a razoabilidade que mensalmente houvesse um problema emergencial que não podia ser resolvido pelo técnico de segurança sempre em sábados e domingos. É evidente que esse tipo de atendimento ocorreu, mas de forma esporádica, pois nem sempre o reclamante era acionado e sim o sr. Sérgio Pessoa.

A Súmula 428 do TST dispõe sobre a matéria:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Conforme a moldura fática exposta, não havia regularidade nesse tipo de serviço, pois outras eram as pessoas chamadas e, se ocorreu, foi de forma pontual, episódico.

Logo, mantém-se a sentença que indeferiu a parcela.

RECURSO DA RECLAMADA

Horas Extras

Alega a recorrente que, após junho/2011 e até seu desligamento, o reclamante desempenhou função de confiança, dispensado do registro de ponto, pois abrangido pelo art. 62, inc. II, da CLT, o que o exclui do regime comum de cumprimento de jornada de trabalho extraordinária; que o mesmo tinha poderes expressivos de gestão, inclusive com superioridade hierárquica sobre vários empregados do RH, podendo, inclusive, admitir, demitir, transferir e punir os que estavam sob a sua hierarquia; que enquanto chefe de RH, estava explicitamente equiparado aos chefes de departamento ou filial, recebendo para tanto salário em valor superior a 40% dos pagos aos seus subordinados, o que afasta o direito ao recebimento de horas extras; que se mantida a condenação deve ser excluída a repercussão em férias.

De início, deve ser destacado que o recurso rebate tão somente as horas extras do período em que o reclamante passou a exercer o cargo de chefe de RH (julho/2011 até a dispensa), deixando de impugná-las no período de 12/2010 a junho/2011, quando desempenhava a função de supervisor administrativo de pessoal. Ressalte-se ainda que o obreiro deixou de registrar o ponto a partir de julho/2011 e não de junho/2011, como apontado no recurso. Feitos tais esclarecimentos, passa-se à análise do pleito.

Emerge da inicial que o reclamante foi contratado pela reclamada em 18.2.1987, no cargo de auxiliar de pessoal, sendo dispensado em 30.3.2015, recebendo como última remuneração R$9.650,49 (Ficha de Registro de emprego e TRCT); que no período imprescrito de julho/2010 a junho/2011, quando sua CTPS registrava o cargo de supervisor administrativo de pessoal, laborava em média de 6h às 20h, de segunda a sexta, com 30 minutos de intervalo intrajornada, e mesmo registrando o ponto, as horas extras não eram pagas; que a partir de julho/2011, passou a ocupar o cargo de chefe de RH, mantendo, todavia, as mesmas atividades e jornada, e os aumentos salariais ocorridos foram decorrentes de dissídio da categoria e não pela ocupação do novo cargo; que em verdade houve tão somente a alteração da nomenclatura da função, o que ocorreu como forma da empresa se ver livre do pagamento de horas extras, sob o argumento de que era detentor de cargo de confiança; que não possuía poder de gestão, tendo como superior hierárquico direto o gerente de RH.

A reclamada contestou a parcela aduzindo que a partir de julho/2011, quando o reclamante passou à função de chefe de RH, foi dispensado do registro de ponto e passou a cumprir jornada de forma flexibilizada, em completo atendimento à condição de empregado de confiança e de forma proporcional às responsabilidades do cargo exercido, enquadrando-se nas disposições do inciso II do art. 62 da CLT.

Exame da prova oral:

- Depoimento pessoal do obreiro:

que o senhor Sérgio Pessoa era o superior hierárquico imediato do depoente, sendo que era gerente de rh, lotado em Manaus;que a respeito do saldo do banco de horas, o depoente tentou negociar com a diretoria para receber o pagamento, mas as tratativas restaram infrutíferas; (...) que de 2012 até a saída do depoente, este não possuía nenhum subordinado; que no setor do depoente existiam cargos inferiores ao do depoente, mas não eram subordinados ao mesmo; (...) que o depoente não chegou a aplicar punição no período de 2012 em diante, pois não tinha poderes para isso; que as atribuições do chefe de rh, assim como do supervisor são: coordenar as atividades do quadro funcional da empresa, folha de pagamento, recolhimento de encargos sociais, bem como, prestar apoio às áreas de refeitório, segurança patrimonial, conservação e limpeza; que o depoente fazia sozinho a coordenação das atividades mas a execução era efetuada pelos analistas, que recebiam do depoente informações e orientações sobre o serviço, que o depoente chegou a prestar atividade de apoio à segurança e medicina do trabalho da empresa; (...) que o acesso à empresa por visitantes e empregados é registrado; (...).

- Depoimento do preposto:

que de 2011 até a saída, o reclamante esteve lotado no setor de rh da reclamada; que no referido período, o reclamante executou as seguintes atribuições: coordenar os subordinados, dar suporte às áreas direcionadas ao reclamante, como SESMT, SETOR DE SERVIÇOS, CONSERVAÇÃO E LIMPEZA E REFEITÓRIO, bem como coordenar o rh nas atividades em gerais; que todas as áreas da reclamada possui gerência e chefia; que de 2011 em diante o reclamante estava subordinado ao gerente Sérgio Pessoa e ao diretor Paulo Sandrini; (...) que não sabe informar se o reclamante tinha saldo de horas como supervisor administrativo; que como supervisor o reclamante fazia registro biométrico da jornada; que na portaria da reclamada é anotado o nome da pessoa, a placa do carro e o horário que ingressou e saiu da empresa, valendo isto para qualquer pessoa, inclusive para o reclamante, o qual ingressava na empresa com seu veículo porque os chefes têm direito a estacionar dentro; (...) que com a saída do sr. Sérgio Pessoa, foi extinto o cargo de gerente e atualmente só existe o cargo de chefe de RH.

- Depoimento da 1ª testemunha do reclamante:

que o reclamante guardava o seu veículo no interior da empresa; que toda vez que o reclamante ingressava pela portaria era anotado o horário que ingressava, e também o horário que saía, mas não era anotada a placa. (...) que a placa que era anotada era de visitantes e fornecedores< pois a placa dos empregados já estava no papel onde eram feitas as anotações. (...) que o reclamante costumava chegar na empresa por volta das seis horas da manhã e saía por volta das vinte horas. (...) que o contato do depoente com o reclamante era na entrada e na saída.

- Depoimento da 2ª testemunha obreira:

que trabalhou para a reclamada em novembro de 2011 à novembro de 2015, inicialmente como analista de rh e após 2014, passou a ser advogado júnior, sempre com CTPS assinada; que os três primeiros anos laborados pelo depoente foram no setor de rh, e o restante no setor fiscal vinculado ao setor jurídico; que quando o depoente trabalhou junto com o reclamante, o depoente era subordinado ao gerente Sérgio Pessoa, e não ao reclamante; que o reclamante tinha uma equipe de quatro pessoas que eram por si coordenadas, entendendo o depoente que essas pessoas da equipe não eram subordinadas ao reclamante, mas sim ao gerente. (...) que o gerente Sérgio Pessoa trabalhava no mesmo espaço físico do reclamante, do depoente e dos demais empregados do setor; (...) que o depoente sempre registrou jornada de trabalho mecânica, pois até a saída do depoente, não era biométrica; que o depoente encerrava a sua própria jornada às 17h e iniciava às 7h; que o reclamante já se encontrava trabalhando quando o depoente chegava e permanecia trabalhando quando o depoente ia embora; que trabalhando na área jurídica, o depoente tomou conhecimento que o reclamante pleiteou administrativamente um saldo de horas, referente ao banco de horas, que não tinham sido compensadas ou pagas, e estava tratando sobre este assunto diretamente com o gerente Sèrgio Pessoa, desconhecendo o depoente qual o resultado dessa negociação, pois ao sair o problema ainda não estava solucionado.(...) Que na ausência o gerente quem respondia era o chefe, que era o reclamante, inclusive pela área do depoente; (...) que o reclamante não decidia sobre punição; que as decisões sobre punições eram exclusivas do gerente ou diretor, assim como admissões, demissões e afins; Que o reclamante chegava a aplicar punições entregando ao empregado punido o documento de punição, salientando que o reclamante era apenas o mensageiro e não quem decidia pela punição.

- Depoimento da testemunha da reclamada:

Que no setor de RH a depoente se reportava ao gerente, Sr. Sérgio Pessoa e ao Chefe, o reclamante, dependendo de quem estivesse disponível naquele momento; Que a depoente recebia ordens diretas tanto do gerente quanto do chefe; (...) Que quando chegava para trabalhar às 07:00h o reclamante já estava trabalhando; Que quando saía às 17:00h, o reclamante saía junto com os demais empregados que saíam às 17:00h, porém eventualmente por necessidade do serviço, o reclamante prorrogada a jornada; que enquanto supervisor o reclamante tinha registro de ponto mas como chefe não; Que o reclamante gozava o mesmo intervalo para alimentação que a depoente; Que além da depoente faziam parte do RH 3 ou 4 analistas, 2 pessoas do setor de treinamento, 4 técnicos de segurança, dois médicos, 2 pessoas no setor de serviços, 2 pessoas no setor jurídico e 2 pessoas no setor de sistema de gestão integrada; Que o chefe imediato da maioria de tais empregados do setor de RH era o reclamante, porém alguns respondiam diretamente ao gerente Sérgio Pessoa; (...) que o cargo máximo no departamento pessoal é o gerente, que possui salário superior ao do chefe;(...) que em relação às demais atribuições, o reclamante sempre fez as mesmas coisas durante o contrato de trabalho; (...) Que o gerente trabalhava no mesmo espaço físico que o reclamante, cada um possuindo uma salinha com divisória de vidro; Que tomou conhecimento que o reclamante estava pleiteando saldo do banco de horas para gozar ou serem remuneradas, internamente.

Dos relatos colhidos, percebe-se que, como supervisor administrativo, o reclamante tinha jornada controlada e não exercia função de confiança diferenciada, fazendo jus às horas extras extraídas dos cartões de ponto do período de 04/12/2010 (imprescrito) a junho/2011. A partir de julho/2011 passou ao cargo de chefe de RH, não mais tendo jornada controlada, porém não detinha poderes de mando e gestão, apenas geria um setor, subordinado ao gerente de RH, fato confirmado por sua segunda testemunha, ao declarar que o mesmo não decidia sobre punições, sendo tal decisão exclusiva do gerente ou diretor, assim como admissões, demissões e afins, o que afasta o seu enquadramento na excepcionalidade do art. 62, inc. II, da CLT.

É inegável que o presente texto do art. 62 da CLT, dado pela Lei nº 8.966/1994, ampliou sua abrangência para alcançar outras categorias funcionais que não só os gerentes, mas os diretores e chefes de departamento e/ou filial com diferenciada condição de mando e direção. A situação do obreiro aí não se enquadra, tanto mais quando a lei exigiu um componente pecuniário de diferenciação, justamente para compensar um possível excesso de jornada, ou seja, gratificação do cargo, se houver, deve ser superior a 40% do valor do respectivo salário; ou não recebendo gratificação, o salário deverá ser consideravelmente superior a 40%, ao que recebem os demais empregados (parágrafo único do art. 62 da CLT). Mas isto também não se verificou.

Dos contracheques e fichas financeiras verifica-se ainda que o reclamante em junho/2011, recebia o salário de R$6.460,81, passando a partir de julho/2011, quando promovido a chefe de RH, a receber R$6.497,70, diferença ínfima, nada sendo consignado a título de comissão ou gratificação de função. Em agosto/2011, passou a receber R$7.114,99, também a título de salário, o que se deu em razão de acordo coletivo, conforme anotado em CTPS (ID. 3553e7d - Pág. 7), e não pela promoção.

Ficou provado ainda que o reclamante laborou em horário extraordinário, conforme se infere dos depoimentos de todas as testemunhas, sem a devida comprovação de pagamento.

Assim, correta a sentença que determinou a apuração das horas extraordinárias pelo controle de entrada e saída do empregado isento de ponto.

DISPOSITIVO

Conheço dos recursos e nego-lhes provimento.

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora"

 

Conclusão do Recurso

Em conclusão, conheço dos Embargos de Declaração e os rejeito; mantenho inalterado o v. Acórdão embargado, na forma da fundamentação.

 

DISPOSITIVO

Acórdão

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR - Presidente, SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Relatora, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE e o Excelentíssimo Procurador Regional do Trabalho da PRT da 11ª Região, ROSIVALDO DA CUNHA OLIVEIRA.

Sessão de Julgamento Virtual realizada no dia 07 de dezembro de 2020

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos; conhecer dos Embargos de Declaração e os rejeitá-los, mantendo inalterado o v. Acórdão embargado, na forma da fundamentação.

SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS

Relatora

VOTOS