PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Seção Especializada I

PROCESSO nº 0000459-10.2019.5.11.0000 (AR)

 

AUTOR:            PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS

                          Advogados: Dr. Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outros

 

RÉU:                 ALBERTO RODRIGUES LOPES

                          Advogado: Dr. Eduardo Karam dos Santos de Moraes

 

RELATORA:     FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

EMENTA

AÇÃO RESCISÓRIA. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS ADICIONAIS DA LEI Nº 5.211/72. NÃO CABIMENTO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 172 DO TST. 

      Para os petroleiros, as folgas adicionais previstas na Lei nº 5.811/1972 decorrem do regime especial de trabalho com caráter compensatório, não se confundindo com o repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605/1949, pelo que inaplicável a Súmula nº 172 do TST. Assim, inexiste o direito aos reflexos das horas extras nas folgas da Lei nº 5.811/1972. Ação rescisória que se julga procedente.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória, em que são partes, como autor, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS, e como réu, ALBERTO RODRIGUES LOPES.

O autor ingressa com a presente ação rescisória com fundamento no art. 966, incs. V e VIII, do CPC (violação manifesta de norma jurídica e erro de fato), visando à desconstituição do acórdão nos autos do processo nº 0001880-37.2016.5.11.0001, que deferiu os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados de que trata a Lei nº 5.811/1972, afim de que seja proferido novo julgamento pela improcedência da demanda original.

Alega, em essência, que não se insurge contra o reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados nem pretende conceder folgas a menor das previstas em lei ou normas coletivas; que o cerne da questão reside no entendimento equivocado do réu e do acórdão rescindendo de que todos os dias de folga compensatória assumem a natureza de descanso semanal para fins de cálculo de repercussão das horas extras; que para os regimes especiais de trabalho previstos na Lei nº 5.811/1972, as folgas decorrentes do turno de revezamento não se equiparam ao repouso semanal dos trabalhadores celetistas a que se refere a Lei nº 605/1949 (art. 7º). Aduz que não pode o empregador conceder maior número de folgas, ser obrigado, sem amparo legal, a equiparar as folgas da Lei nº 5.811/1972 ao repouso semanal remunerado para qualquer fim; que folgas e repousos remunerados são institutos distintos, devendo ser feita a aplicação analógica com o sábado dos bancários que é considerado dia útil não trabalhado, descabendo o reflexo das horas extras na remuneração (Súmula nº 113 do TST). Sustenta que o caso não se enquadra na Súmula nº 343 do STF, que dispõe sobre o não cabimento de ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais. Isso porque a Constituição recepcionou a Lei nº 5.811/1972, cujo art. 7º não equiparou as folgas compensatórias do regime de turno ao repouso semanal remunerado, o que significa dizer que todas as folgas não constituem essa modalidade de repouso prevista no art. 1º da Lei nº 605/1949. Ressalta que, entendimento em contrário, levaria os reflexos das horas extras a serem superiores às próprias horas extras pagas, caso em que o acessório seria superior ao principal. Exemplifica com cálculo a respeito.

Relativamente ao erro de fato, reside na premissa de que as folgas do regime de turnos ininterruptos de revezamento equivalem ao descanso hebdomadário; que o estabelecimento de um número maior de descansos semanais remunerados altera matematicamente o total de horas mensais fixadas como jornada mensal, alterando o denominador a ser considerado nesta fixação. Destaca que para o cálculo dos reflexos das horas extras no DSR, o acórdão rescindendo determinou que se utilizasse a proporção entre dias trabalhados x folgas próprias dos regimes, sem observar que referida proporção deve ser utilizada também para calcular o salário-hora dos empregados, assim como o valor das demais parcelas que o utilizam como referência. Também apresentou demonstrativo de cálculo relacionado à questão. Cita diversos julgados desta Egrégia Corte,  bem como a Ação Rescisória nº 0005222-70.2013.5.00.0000 ajuizada no TST que adotaram a mesma tese defendida no presente feito. Trouxe à colação várias decisões e parecer jurídico em abono de seus fundamentos.

Requereu, assim, a concessão de tutela de urgência, in limine, para suspender a execução do acórdão rescindendo, nos termos do art. 300 do CPC. No mérito, postulou a desconstituição do julgado, de modo que outro seja proferido com vistas à improcedência do pedido de reflexos das horas extras nas folgas de que trata a Lei nº 5.811/1972. Pugnou ainda pela restituição do depósito prévio e que seja a parte adversa condenada ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da causa.

Prejudicada a análise da medida liminar considerando que a ação principal foi arquivada em 24.5.2018, após a quitação do crédito trabalhista (ID. 0abecd8).

O réu formulou contestação suscitando a preliminar de extinção da rescisória sem resolução do mérito por ausência de prequestionamento dos arts. 5º, incs. II e XXXVI, e 7º, inc. XXVI, da CR e por não se adequar às hipóteses estabelecidas no art. 966, incs.  V e VIII, do CPC. No mérito, defende a manutenção do acórdão rescindendo, uma vez que as folgas previstas no regime de turnos de revezamento são consideradas repousos remunerados, entendendo que essa incidência não está limitada. Ressaltou que este Tribunal possui súmula a respeito assim como vários julgados, como ocorre em outros tribunais (transcreve várias decisões). Pugnou pela improcedência da ação a fim de ser mantido integralmente o acórdão rescindendo, condenando a autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, nos termos dos arts. 79, 80, incs. II e III, e 81 do CPC e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação (ID. 67895c4).

O autor apresentou razões finais reiterando os argumentos da inicial (ID. 40bed1e).

O Ministério Público do Trabalho deixou de emitir parecer, reservando-se no direito à futura manifestação, caso entenda necessário, nos termos do art. 83, incs. II, VI, VII e XII, da Lei Complementar nº 75/1993 (ID. 3902775).

ADMISSIBILIDADE

Admito a ação rescisória porque atendidos os pressupostos legais.

PRELIMINAR

Ausência de prequestionamento. Não cabimento da rescisão. Extinção do processo sem resolução do mérito.

Alega o réu a inadmissibilidade da ação rescisória em virtude da ausência de prequestionamento dos arts. 5º, incs. II e XXXVI, e 7º, inc. XXVI, da CR e por não se adequar a hipótese estabelecida no art. 966, inc. VIII, do CPC, devendo ser extinta sem resolução do mérito. Entende que não houve erro de fato, pois o acórdão que se pretende rescindir atendeu ao expressamente previsto nas disposições legais e jurisprudenciais que tratam da matéria. Invoca a aplicação das Súmulas nos 343 do STF e 83 do TST, no sentindo de que é incabível ação rescisória quando a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.

Quanto ao primeiro ponto, o autor centra-se primordialmente na tese da violação do art. 7º da 5.811/1972 e da Lei nº 605/1949, tratados na ação principal, e não nos dispositivos constitucionais citados. Logo, impertinente a preliminar de ausência de prequestionamento.

No tocante à questão de a rescisória não se enquadrar no art. 966, inc. VIII, do CPC, o erro de fato é apontado como um dos fundamentos para o corte rescisório, a desafiar o exame do mérito.

Preliminares rejeitadas.

MÉRITO

Compulsando-se os autos da reclamatória trabalhista originária de nº 0001880-37.2016.5.11.0001, verifica-se que o autor postulou o pagamento das repercussões das horas extras nos repousos remunerados, relativos ao período imprescrito, bem como a correção da forma de cálculo da parcela em folha de pagamento, a fim de que seja observado o disposto na Lei nº 5.811/1972. Requereu ainda os reflexos das diferenças em 13º salário, férias e FGTS, bem como honorários advocatícios, juros, correção monetária e justiça gratuita (ID. 882e890). O juiz indeferiu a pretensão (ID. 6a3cbf5) e no julgamento do recurso ordinário do reclamante foi reformada a sentença para deferir os pedidos em parcelas vencidas e vincendas, conforme cálculo apurado em regular liquidação, observado o período imprescrito (ID. 36faa1c). Em 14.11.2017, deu-se o trânsito em julgado sendo iniciada a fase de execução e já quitado o processo.

Eis o contexto processual que envolve o presente feito.

A ação rescisória, nas palavras de José Frederico Marques, é o remédio por excelência para a anulação dos efeitos de sentença passada em julgado, tendo natureza constitutiva. No caso dos autos, o autor busca desconstituir a coisa julgada, em indicium rescindens, e obter um novo julgamento, em indicium rescissorium.

O art. 966, inc. VIII, do CPC estabelece que a decisão de mérito pode ser rescindida quando fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

Segundo a lição de Liebman, o erro de fato não é erro de julgamento e sim de percepção do juiz, consistente em uma falha que lhe escapou à vista, no momento de compulsar os autos do processo, falha essa relativa a um ponto decisivo de controvérsia. De um modo geral, são apontados como erro de fato: quando não é alegado por nenhuma das partes, mas invocado pelo juiz; quando é confessado pelo adversário, mas aceito pelo julgador; quando a alegação não é contestada. O § 1º do art. 966 do CPC dispõe que há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. 

Por aí já se percebe que no caso presente não houve erro de fato, uma vez que a decisão rescindenda manifestou-se precisamente sobre a matéria em discussão, que não envolvia fato, tratando-se de questão de interpretação das normas de regência, como sejam, o art. 7º da Lei nº 5.811/1972, a Súmula nº 172 do TST e a Súmula nº 19 deste Tribunal.

Logo, o erro de fato não ocorreu, sendo incabível a rescisão do acórdão.

Quanto à violação manifesta de norma jurídica, o art. 7º da Lei nº 5.811/1972 dispõe:

     A concessão de repouso na forma dos itens V do art.3º, II do art. IV e I do art. 6º quita a obrigação patronal relativa ao repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949.

Daí não resulta que todas as folgas dos petroleiros previstas nos arts. 3º, inc. V, 4º, inc. II e 6º, inc. I (de 24 horas consecutivas) devam ser tidas como repousos remunerados, pelo contrário, estabelece apenas que os repousos semanais remunerados da Lei nº 605/1949 (um por semana e nos feriados) estão por ela abrangidos. Também a Súmula nº 172 do TST não determina a repercussão das horas extras habituais sobre todas as folgas do aludido diploma legal, fazendo referência somente ao repouso remunerado.

Registre-se que a matéria ensejou várias divergências nos órgãos jurisdicionais trabalhistas, inclusive entre as Turmas do TST. Entretanto, levada à apreciação da Seção de Dissídios Individuais II, em decisão datada de 26.9.2017, foi assentado o entendimento de que viola o art. 7º, inc. XV, da CR a condenação da empresa (Petrobras) ao pagamento de diferenças de reflexos em horas extras nas folgas previstas na Lei nº 5.811/1972, por aplicação da Súmula nº 172 do TST.

Em nenhuma das hipóteses a lei e a jurisprudência cogitaram de majorar o quantitativo de repouso semanal. E diga-se que a Constituição República recepcionou a Lei nº 5.811/1972 que se refere à duração da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. Logo, impossível alterar-lhe o significado e alcance. É princípio hermenêutico que onde a lei não amplia, vedado ao intérprete fazê-lo.

Na verdade, o que a Lei nº 5.811/1972 estabelece é o elastecimento dos períodos de repouso adicional como forma de compensar as jornadas mais longas de serviço, e não de instituir mais de um repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605/1949. Mesmo porque implicaria no cálculo do divisor a ser aplicado (arts. 64 e 65 da CLT).

A jurisprudência da Corte Superior Trabalhista vem assim se posicionando:

RECURSO DE REVISTA. PETROLEIRO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NAS FOLGAS COMPENSATÓRIAS.

       A conclusão do acórdão regional não se coaduna com a jurisprudência sedimentada no âmbito deste Tribunal Superior, de que as folgas compensatórias devidas ao petroleiro por força do regime especial de trabalho previsto na Lei nº 5.811/72 não se confundem com o repouso semanal remunerado, razão pela qual não há incidência de reflexos das horas extras habituais sobre as referidas folgas, sendo inaplicável ao caso a diretriz da Súmula nº 172 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 10153-25.2014.5.01.0204. Relatora Ministra Dora Maria da Costa. 8ª Turma. Data de julgamento: 22/4/2020. Data de publicação: DEJT 27/4/2020).

...........................................................................................................................................................................................................................

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ART. 966, V, CPC/2015. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, XV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PETROLEIROS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. FOLGAS COMPENSATÓRIAS. SITUAÇÃO DIVERSA DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INDEVIDOS OS REFLEXOS DAS FOLGAS COMPENSATÓRIAS NAS HORAS EXTRAS.

       A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que, tratando-se da jornada dos petroleiros que atuam em regime de turnos de revezamento, são indevidos reflexos de horas extraordinárias nas folgas compensatórias previstas na Lei nº 5.811/72, uma vez que não guardam identidade com o repouso semanal remunerado previsto na Lei nº 605/1949, ante as diferentes peculiaridades que norteiam ambos os institutos. Portanto, a sentença rescindenda, ao considerar como repouso semanal remunerado as folgas previstas na lei dos petroleiros, incluindo-as no cálculo dos reflexos das horas extras, incorreu em violação literal do artigo 7º, XV, da Constituição Federal. Ressalva de entendimento da Relatora. Precedentes. Recurso ordinário conhecido e provido. (TST - RO: 101144-09.2016.5.01.0000. Relatora Ministra Maria Helena Mallmann. Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Data de julgamento: 12.11.2019. Data de publicação: DEJT 22.11.2019).

...........................................................................................................................................................................................................................

AÇÃO RESCISÓRIA. PETROLEIROS. FOLGAS COMPENSATÓRIAS PREVISTAS NO ARTIGO 3º DA LEI Nº 5.811/1972. INCIDÊNCIA DE REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE RESCINDIBILIDADE DO ARTIGO 485, INCISO V, DO CPC DE 1973. PRECEDENTE DA SBDI-2 DO TST.

       O Tribunal Superior do Trabalho consolidou entendimento no sentido de que as "folgas compensatórias" do artigo 3º da Lei nº 5.811/72 não guardam similitude com o repouso semanal remunerado referido na Lei nº 605/49, em razão das peculiaridades que singularizam estes períodos de descanso. Desse modo, os empregados regidos pela Lei dos Petroleiros fazem jus apenas a um repouso semanal remunerado para efeito da repercussão das horas extras habitualmente prestadas, não se considerando para tal propósito a totalidade das aludidas "folgas compensatórias", em relação às quais é imprópria a aplicação da Súmula nº 172 do TST. Assim, verifica-se que a condenação perpetrada no acórdão rescindendo, de pagamento dos reflexos das horas extras habituais nas folgas do artigo 3º da Lei nº 5.811/72, consubstancia interpretação distorcida do artigo 7º, inc. XV, da CF/88, violando, por isso mesmo, a literalidade do dispositivo constitucional. Recentemente, em 26/9/2017, a SBDI-2 teve oportunidade de se manifestar sobre a matéria nos autos do RO 10465-40.2015.5.03.0000. Após afastar a alegação de ilegitimidade ativa do Sindicato, lançada com o mesmo argumento dos presentes autos - feição heterogênea do direito - esta douta Subseção houve por bem dar provimento ao recurso ordinário para julgar procedente a ação rescisória, com fundamento no artigo 485, inciso V, do CPC de 73. Asseverou no sentido da violação à literalidade do artigo 7º, inc. XV, da Constituição, o que afasta, em definitivo, a aplicação do teor restritivo da Súmula nº  83, item I, do TST. Procedência do pedido deduzido na ação rescisória com a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais. (TST - AR: 522270.2013.5.00.0000. Relator Ministro Breno Medeiros. Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Data de julgamento: 20/2/2018. Data de publicação: DEJT 23/2/2018).

...........................................................................................................................................................................................................................

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 5.869/1973. ART. 485, V, DO CPC/73. PETROLEIROS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. FOLGAS COMPENSATÓRIAS. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS . AFRONTA AOS ARTS. 7º, XV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1º E 7º DA LEI Nº 5.811/72 E 1º DA LEI Nº 605/49. CONFIGURAÇÃO.

    (...) 2.1. Para a categoria dos petroleiros, o labor em turnos de revezamento, bem como as folgas compensatórias usufruídas, decorrem do regime especial de trabalho, previsto na Lei nº 5.811/72, não se confundindo com o repouso de que trata a Lei nº 605/49, razão pela qual possuem consequências diversas. 2.2. Assim, considerando que os repousos previstos nos arts. 3º e 4º da Lei nº 5.811/72 não são considerados como "descanso semanal remunerado", mas "folga compensatória", inexiste reflexo nas horas extras habitualmente prestadas. Nessa esteira, prospera o pedido de corte rescisório com fulcro no inciso V do art. 485 do CPC/73, por violação do art. 7º, inc. XV, da Constituição Federal. Recurso ordinário conhecido e provido, para julgar procedente a ação rescisória. (TST - RO: 1046540.2015.5.03.0000. Subseção II Especializada em Dissídios Individuais. Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Data de julgamento: 26.9.2017. Data de publicação: DEJT 13.10.2017).

Assim, considerando que os repousos adicionais da Lei nº 5.811/1972 não se confundem com o repouso semanal remunerado a que se refere à Lei nº 605/1949, inaplicável o entendimento contido na Súmula nº 172 do TST, conforme precedentes.

Procedente a rescisória, indefere-se o pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé porque a autora venceu a ação.

Restitua-se à demandante o depósito prévio.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, rejeito a preliminar de ausência de pré-questionamento e, com respaldo no art. 966, inc. V, do CPC, julgo procedente a presente ação rescisória por violação do art. 7º da Lei nº 5.811/1972, rescindindo o acórdão proferido nos autos da reclamação trabalhista nº 0001880-37.2016.5.11.0001; e em juízo rescisório, profiro nova decisão para julgar improcedentes os pedidos da ação principal. Honorários advocatícios em favor do patrono da autora arbitrados em 15% sobre o valor dado à causa (R$78.400,33). Custas processuais pelo réu, calculadas sobre a mesma quantia, no montante de R$1.568,00. Restitua-se à autora o depósito prévio.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente: JOSÉ DANTAS DE GÓES; Relatora:FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; ORMY DA  CONCEIÇÃO DIAS BENTES,   AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA, MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA

Procurador Regional: Exmo. Dr. ROSIVALDO DA CUNHA OLIVEIRA, Procurador da PRT da 11ª Região.

OBS: Desembargador JORGE ALVARO MARQUES GUEDES, ausente por se encontrar de folga compensatória no período 9 a 11-12-2020.

ISSO CONSTA,

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEÇÃO ESPECIALIZADA I do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de ausência de pré-questionamento e, por maioria, com respaldo no art. 966, inc. V, do CPC, julgar procedente a presente ação rescisória por violação do art. 7º da Lei nº 5.811/1972, rescindindo o acórdão proferido nos autos da reclamação trabalhista nº 0001880-37.2016.5.11.0001; e em juízo rescisório, proferir nova decisão para julgar improcedentes os pedidos da ação principal. Honorários advocatícios em favor do patrono da autora arbitrados em 15% sobre o valor dado à causa (R$78.400,33). Custas processuais pelo réu, calculadas sobre a mesma quantia, no montante de R$1.568,00. Restitua-se à autora o depósito prévio. Voto divergente da Desembargadora Ormy da Conceição Dias Bentes, que julgava improcedente a ação.

Sessão virtual realizada em Manaus/AM, no período de  3 a 9 de dezembro de 2020.

Assinado em 11 de dezembro de 2020.

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora

Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA / Gabinete do Desembargador Audaliphal Hildebrando da Silva

acompanho a Exma Relatora

Voto do(a) Des(a). ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES / Gabinete da Desembargadora Ormy da Conceicao Dias Bentes

Divirjo, data venia, da eminente Relatora, para o fim de julgar improcedente a ação rescisória, trilhando o entendimento consubstanciado na Súmula 19 do e. TRT da 11ª Região, a seguir transcrita, in verbis:

SÚMULA Nº 19. LEI Nº 5.811/72. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS HABITUALMENTE PRESTADAS. INCIDÊNCIA. Os descansos previstos na Lei nº 5.811/72 equiparam-se, para todos os efeitos, conforme o art. 7º do mencionado diploma legal, ao repouso semanal remunerado de que trata a Lei nº 605/49, inclusive no tocante à incidência dos reflexos das horas extras habitualmente prestadas.