PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
18ª Vara do Trabalho de Manaus
ATOrd 0000328-44.2020.5.11.0018
AUTOR: ROSENILDA NUNES SANTOS
RÉU: MARIA DO LIVRAMENTO LIMA DA CUNHA - ME, ESTADO DO AMAZONAS

SENTENÇA

RELATÓRIO

ROSENILDA NUNES DOS SANTOS, em 03.04.2020, propõe ação trabalhista contra MARIA DO LIVRAMENTO LIMA DA CUNHA – ME e ESTADO DO AMAZONAS; com base nas alegações da petição inicial, formula os pedidos relacionados às verbas rescisórias e indenização por danos morais; atribui à causa o valor de R$ 12.686,13 (doze mil, seiscentos e oitenta e seis reais e treze centavos); e anexa documentos. 

A parte ré apresenta defesa escrita (ID nº 5ec81ee) acompanhada de documentos, onde contesta os argumentos da petição inicial e pede a improcedência da ação.

A litisconsorte também apresenta contestação (ID nº df3fa38) alegando a ausência de prova da prestação de serviços, bem como a impossibilidade de responsabilização subsidiária.

As partes comparecem à audiência; a conciliação é rejeitada. A parte autora manifesta-se sobre os documentos que acompanham a defesa.

Em prosseguimento, dispensado o depoimento da autora, são ouvidos os prepostos da reclamada e da litisconsorte. Dispensada a oitiva da testemunha da autora. Encerra-se a instrução sem outras provas. As razões finais são remissivas. A nova tentativa de conciliação não tem resultado positivo. A publicação da sentença é adiada.

 

FUNDAMENTAÇÃO

1. VERBAS RESCISÓRIAS

Incontroverso o vínculo de emprego entre a Reclamante e a Reclamada, bem como a prestação de serviço a favor da Litisconsorte, como demonstram os interrogatórios colhidos e documentos acostados aos autos eletrônicos.

Diante dos termos da defesa escrita, documentos juntados aos autos pela Autora e demais elementos de prova, tenho como devidamente ocorridas as preterições ventiladas na inicial, valendo destacar ainda, no particular, que não há qualquer elemento nos autos que aponte no sentido contrário das alegações iniciais, sendo ainda que a ré não produziu provas de que teria adimplido tais valores. 

O preposto da ré confessa em depoimento que os salários de julho e agosto de 2019 estão pendentes. 

Quanto á data de extinção do contrato, consta nos autos o comunicado de aviso prévio (ID n° ef95090) que corrobora a tese de defesa de que o aviso se deu na modalidade trabalhada. Embora não haja o preenchimento da opção de redução de jornada ou gozo de 7 dias corridos de folga ao final do aviso, a reclamada também carreou aos autos a folha de ponto da autora, cujo registro de último dia de trabalho é 20.08.2019, coadunando-se assim com o aviso prévio trabalhado com usufruto de folgas ao final.

Por todo o exposto, defiro à autora o pagamento das seguintes parcelas: 

  1. salário integral de julho de 2019;
  2. saldo de salário de agosto de 2019 (27 dias);
  3. 13º salário proporcional de 2019 (4/12);
  4. férias proporcionais + 1/3 de 2019/2020 (4/12);
  5. multa do art. 477, §8° da CLT, no valor de um salário da reclamante.

A multa contida no item "e" é devida porque se reconhece relação jurídica preexistente, ou seja, a extinção do contrato de trabalho sem o repasse das parcelas rescisórias. Adota-se, no aspecto, o entendimento expresso na Súmula 462 do TST.

Para o cálculo das parcelas, devem ser observados os parâmetros acima descritos, o salário indicado na inicial e os limites impostos pela petição inicial.

 

2. FGTS

Defiro o pagamento das incidências de FGTS (8%) sobre as parcelas salariais reconhecidas nesta decisão, quais sejam, salários de julho e agosto e 13° salário proporcional.

A reclamada não comprova o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS, ônus que lhe incumbia. Assim, considerando que a dispensa foi sem justa causa, defiro o pagamento da multa de 40% sobre o FGTS depositado na conta vinculada da reclamante, bem como sobre as incidências de FGTS deferidas nesta decisão.

 

3. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 467 DA CLT

Em contestação a reclamada afirma que pagou todas as verbas rescisórias, bem como multa de 40% sobre o FGTS.

Malgrado seus argumentos genéricos, a reclamada nada adimpliu quando da realização da audiência. Ante o exposto, defiro o pagamento de um acréscimo de 50% sobre o devido a título de saldo de salário de agosto de 2019, 13° salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e multa de 40% do FGTS, pela incidência do artigo 467 da CLT. 

 

4. DANO MORAL

Para configuração do dano moral sofrido pelo empregado a justificar o pagamento de uma indenização, deve-se averiguar se os atos imputados ao empregador importaram em lesão à honra, à boa fama e à integridade física e emocional da pessoa.

No caso em tela, não há elementos suficientes para caracterização do abalo moral da reclamante. Ainda que o inadimplemento das verbas rescisórias constituam faltas graves, não há agressão ao patrimônio imaterial do empregado. Trata-se de abalo material, cuja reparação está contemplada na sentença. 

Rejeito.

 

5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O preposto da reclamada declara em depoimento que “a reclamante prestava serviços no Hospital João Lúcio”. 

Considero comprovado, portanto, que a autora laborou em favor da segunda reclamada, atuando essa como tomadora do serviço.

No tocante à responsabilidade subsidiária, cabe ressaltar, primeiramente, que em maio de 2011, a Súmula 331 do TST foi revisada, com alteração do conteúdo do inciso IV, e acréscimo dos incisos V e VI. Desta forma, pacificou-se o entendimento de que a Administração Pública direta e indireta terá responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666/93, em especial na fiscalização do contrato. Afastou-se, portanto, a controvérsia acerca da aplicação ou não da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, inclusive, conforme o entendimento do STF. Recentemente, em abril de 2017, o STF voltou a apreciar a questão acerca da responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas de empregados terceirizados. A corte entendeu que a responsabilidade não é automática, o que em nada altera os entendimentos expressos na já referida Súmula n. 331 do TST, que igualmente afasta a responsabilização automática.

O fato de a segunda reclamada ser apenas tomadora de serviço não a isenta de responsabilidade subsidiária. A responsabilidade subsidiária surge pelo fato de ter se beneficiado dos serviços prestados pelo autor e não diligenciado no sentido de averiguar amplamente as condições de trabalho em observância à legislação trabalhista. A obrigação de fiscalização imposta ao ente público abrange o devido cumprimento das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, e a omissão neste aspecto configura a culpa ensejadora da responsabilização subsidiária. Tal entendimento está de acordo com os princípios da dignidade de pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, previstos no artigo 1º, III e IV, da CF/88.

Assim, ainda que o tomador de serviços não aja com culpa in eligendo, age com culpa in vigilando, pois a empresa por ele contratada, quando não cumpre com suas obrigações trabalhistas em relação ao aos seus empregados, obriga estes a pleiteá-las por meio de ação trabalhista. Ademais, a contratação de empresa prestadora de serviço, por meio de processo licitatório, por si só, não afasta a responsabilidade do tomador de mão de obra. A adoção do processo licitatório demonstra apenas que no momento em que firmado o contrato de prestação de serviços a empresa contratada atendia aos requisitos previstos no edital licitatório.

A propósito do expresso na Súmula Vinculante n.10 do STF, cabe esclarecer que a adoção do entendimento expresso na Súmula n. 331 do TST tem fundamentada motivação na presença de culpa, ou seja, a responsabilidade imposta tem claro amparo legal na legislação civil aplicável ao caso.

Destaque-se que o julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, em que o STF declarou que é constitucional o artigo 71 da Lei n. 8.666/93, não afasta o dever de o judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade.

Quanto ao ônus de prova acerca da fiscalização do contrato, adoto o entendimento expresso na Súmula n. 16 deste E, TRT, que enuncia o seguinte: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços” (destaquei).

Não se trata de inversão do ônus da prova, na medida em que cabe ao tomador integrante da Administração Pública o cumprimento da lei 8.666/93, que impõe a fiscalização adequada do contrato de prestação de serviços. Nesse sentido a recente decisão da SDI-1 do TST, que considerou ser da Administração Pública o ônus de comprovar que diligenciou e tomou as cautelas devidas na fiscalização do contrato (E-RR 925-07.2016.5.05.0281).

O litisconsorte não juntou qualquer documentação para fins de prova da fiscalização. Além disso, o preposto não soube informar a pessoa que fiscalizava o contrato de prestação de serviços. 

Portanto, apurando-se no caso concreto que não ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços cabe a aplicação do entendimento contido na Súmula n.331 do TST.

Dessa forma, o litisconsorte responde de forma subsidiária pelos créditos decorrentes do contrato de trabalho e, por consequência, pelos valores da presente condenação, inclusive quanto às parcelas rescisórias e multas decorrentes.

 

6. JUSTIÇA GRATUITA

Com fundamento nos artigos 790, §§ 3º e 4º, da CLT e 99, § 3°, do CPC, e considerando a declaração de pobreza juntada com a petição inicial, concedo à parte autora o Benefício da Justiça Gratuita.

Ressalte-se que a declaração de pobreza faz prova de tal condição, nos termos do artigo 1° da lei 7.115/83. Deve-se interpretar o artigo 790, §§ 3° e 4°, da CLT, conforme a CF/88, ou seja, em observância ao artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Magna.

 

7. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Com fundamento no artigo 791-A, caput, da CLT, defiro honorários de sucumbência ao procurador da reclamante, no importe de 10% sobre o valor bruto apurado em liquidação de sentença.

Com fundamento no artigo 86, parágrafo único, do CPC/2015, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários, uma vez que a sucumbência é mínima.

 

8. COMPENSAÇÃO

Não há compensação ou abatimento a serem autorizados, pois as parcelas reconhecidas não foram pagas sequer em parte.

 

9. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Os juros de mora correspondem a indenização a ser paga pelo atraso no cumprimento da obrigação, sendo, portanto, uma forma de recompor perdas e danos. Assim, para o cálculo dos juros de mora deve ser observada a data do ajuizamento da ação trabalhista e também, como termo final, a data do efetivo pagamento, conforme teor da Súmula nº 200 do TST.

Aos créditos trabalhistas incidem juros de mora desde a data do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT. O percentual a ser aplicado é o de 1% (um por cento) ao mês, nos termos da Lei 8.177/91, ressalvadas as execuções contra a Fazenda Pública.

O art. 879, §7º, da CLT, com a redação dada pela Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, determina que, para os créditos exigíveis a partir de 11.11.2019, o índice de juros a incidir é o equivalente ao aplicado à caderneta de poupança. Ressalte-se que o STF decidiu pela impossibilidade de modulação de efeitos quanto a juros e correção monetária (RE 870.947 – decisão de outubro de 2019).

No entanto, revendo posição anterior, este Juízo, em análise detida do conteúdo da referida MP, afasta a aplicação do índice da caderneta de poupança, por considerar inconstitucional, tanto material, quanto formal, o conteúdo específico da MP 905/2019. Há violação ao artigo 62, caput, da CRFB, pois evidente a ausência dos requisitos de relevância e urgência. Há também inconstitucionalidade formal, uma vez que MP não pode tratar de matéria processual – art. 62, § 1°, I, b, da CRFB. Além disso, evidente que os juros da poupança não remuneram o capital de qualquer credor, não podendo o crédito trabalhista ser tratado de modo mais prejudicial. Há, aqui, afronta ao direito fundamental de propriedade – art. 5°, XXII, da CRFB, bem como à isonomia dos credores. Os credores civil e tributário estão sujeitos aos juros de 1%.

Assim, o percentual a ser aplicado é o de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do Código Civil e 161, § 1°, do CTN.

Quanto à atualização monetária dos débitos trabalhistas, em sede de medida cautelar de Ação Declaratória de Constitucionalidade 58, o STF determinou a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a discussão acerca do índice de correção monetária a ser utilizado.

Assim, não obstante este Juízo considere aplicável o índice IPCA-E para os débitos trabalhistas (desde março de 2009), inviabilizada a adoção deste índice no momento, ante o efeito vinculante da decisão ora mencionada. 

Não obstante, como explana o ministro Gilmar Mendes no julgamento de Medida Cautelar em Agravo Regimental interposto contra a decisão monocrática que deferiu a medida cautelar: “a suspensão nacional determinada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.”

Assim, as condenações deverão ser calculadas, neste momento, para fins de publicação de sentença de conhecimento líquida e/ou para fins de dar andamento ao processo, com a aplicação do índice menos gravoso ao devedor, ou seja, a TR.

Na fase de liquidação de sentença, havendo posicionamento definitivo do C. STF, deverão as partes suscitarem a questão, para eventual cálculo e condenação da diferença resultante da aplicação do índice IPCA.

Ressalte-se que a aplicação da TR servirá exclusivamente para que o processo não permaneça parado, sem possibilidade de andamento da liquidação e execução. Posterga-se, assim, a definição do efetivo índice de correção monetária para o momento em que o C. STF se posicionar sobre o tema. 

 

10. ARTIGO 489, § 1°, DO CPC/2015

Nos termos do artigo 489, § 1°, do CPC, aplicável, de forma subsidiária, ao processo do trabalho, o juízo deve enfrentar os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a decisão por ele prolatada.

Conforme entendimento já firmado pelo C. STJ (ED MS 21.315-DF, de 15.06.2016), o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. É dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada.

Por isso, embargos de declaração fundados exclusivamente na não observância do artigo 489, § 1°, do CPC, sem fundamentação específica, serão considerados protelatórios.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, julgo PROCEDENTES EM PARTE as pretensões de ROSENILDA NUNES DOS SANTOS para condenar MARIA DO LIVRAMENTO LIMA DA CUNHA – ME e, de forma subsidiária, ESTADO DO AMAZONAS, ao pagamento de:

a) salário integral de julho de 2019; 

b) saldo de salário de agosto de 2019 (27 dias); 

c) 13º salário proporcional de 2019 (4/12);

d) férias proporcionais + 1/3 de 2019/2020 (4/12);

e) multa do art. 477, §8° da CLT, no valor de um salário da reclamante;

f) incidências de FGTS (8%) sobre as parcelas salariais reconhecidas nesta decisão, quais sejam, salários de julho e agosto e 13° salário proporcional;

g) multa de 40% sobre o FGTS depositado na conta vinculada da reclamante, bem como sobre as incidências de FGTS deferidas nesta decisão;

h) acréscimo de 50% sobre o devido a título de saldo de salário de agosto de 2019, 13° salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e multa de 40% do FGTS, pela incidência do artigo 467 da CLT;

i) honorários de sucumbência ao procurador da reclamante, no importe de 10% sobre o valor bruto da condenação.

Custas de R$ 128,44, a serem suportadas pela reclamada, fixadas sobre o valor de R$ 6.421,98, atribuído à condenação, conforme cálculos em anexo (ID. 86dea59), os quais integram a presente decisão, para todos os fins.

Concede-se à parte autora o Benefício da Justiça Gratuita.

Autoriza-se a retenção das contribuições fiscais, observado o entendimento contido na Súmula 368 do TST.

As contribuições sociais incidirão sobre as parcelas deferidas nas alíneas "a", "b", e "c" deste dispositivo; cada parte arcará com sua cota nos termos da legislação previdenciária, autorizando-se a retenção, pela ré, dos valores devidos pela parte autora; a ré deverá comprovar nos autos o recolhimento em trinta dias, observando o prazo legal (Súmula 368, item II, TST). 

Atualização monetária e juros de mora na forma de Lei e conforme critérios estabelecidos na fundamentação.

Cientes as partes.

Cumpra-se no prazo legal.

Nada mais.

MANAUS/AM, 27 de novembro de 2020.


CRISTIANO FRAGA
Juiz(a) do Trabalho Substituto