PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
RemNecTrab 0001155-14.2017.5.11.0001
RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS
RECORRIDO: A. DO N. ROCHA - EPP, IVANETE DOS SANTOS LEITE


RECURSO DE REVISTA
Lei 13.015/2014

Recorrente(s):
1.  ESTADO DO AMAZONAS
Advogado(a)(s):
1.  THIAGO OLIVEIRA COSTA
Recorrido(a)(s):
1.  A. DO N. ROCHA - EPP
2.  IVANETE DOS SANTOS LEITE
Advogado(a)(s):
1.  MARIA DE JESUS DE SOUZA LIMA (AM - 3076)
2.  JOSE LUIZ LEITE (AM - 622-A)

 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisão publicada em 23/04/2019 - id. 50b5bed; recurso apresentado em 26/04/2019 - id. 254fb72).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

 

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária/Tomador de Serviços / Terceirização/Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas/Ônus da Prova.

Alegação(ões):

- violação do(s) inciso XXVII do artigo 22; §6º do artigo 37 da Constituição Federal.

- violação da (o)§1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993;inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho;inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de prova cabal (culpa presumida), mediante a indevida inversão do ônus da prova que, no que concerne à fiscalização do contrato administrativo, é do reclamante.

Consta no v. acórdão (id. 3fe496c):

'(...)

Responsabilidade subsidiária

O Decisum a quo condenou o litisconsorte recorrente de forma subsidiária ao pagamento dos direitos e valores descritos no Relatório desta Decisão.

O recorrente alega que nunca foi empregador da reclamante, sendo esta empregada da reclamada principal, contratada pelo litisconsorte mediante licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93. Por este motivo, sustenta a inocorrência da responsabilidade subsidiária.

Tais alegações, no entanto, não podem prosperar.

Embora a relação jurídica tenha se concretizado entre a reclamante e a reclamada, o litisconsorte foi beneficiário do trabalho da obreira, não podendo ficar alheio ao descumprimento dos direitos que lhe são conferidos por lei. A Decisão de Primeiro Grau não reconheceu o vínculo de emprego com o recorrente, apenas atribuiu-lhe responsabilidade subsidiária pela quitação dos direitos trabalhistas, com base na Súmula 331, IV e V, do C. TST onde, inclusive é mencionada a Lei 8.666/93, verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O art. 71 da Lei 8.666/93 invocado pelo recorrente não é um 'cheque em branco' passado à Administração. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento do contrato, cabendo-lhe a culpa pela negligência em tal acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão de obra terceirizada que lhe prestou serviços. A norma será aplicável em caso de fraude evidente, em defesa do Erário, jamais em sacrifício do direito de terceiros, especialmente os trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

Quanto à responsabilidade subsidiária, in casu, não restou demonstrada sua efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação à reclamante. É para a Administração possível verificar se o empregador direto cumpre com as obrigações trabalhistas, tais como pagamentos de salários, férias, com seu terço, 13os. salários e FGTS (depósitos regulares), dentre outros. Basta cobrar recibos de quitação de tais verbas antes do repasse do pagamento pelos serviços prestados. Afinal, em tal contraprestação o patrão direto já incluiu em seu preço todas estas verbas. Se as recebe e não as repassa aos seus trabalhadores se locupleta indevidamente. Sem este cuidado da Administração, não demonstrado nos autos, é evidente a culpa in vigilando. O Estado recorrente não apresentou tais documentos os quais deveria exigir mensalmente para resguardar sua responsabilidade, além do mais não se precaveu na regular dispensa da trabalhadora. Sequer compareceu a Juízo para defender-se.

Está demonstrado que o ente público não acompanhou, nem fiscalizou a contento o cumprimento do pactuado, não juntando documentos que comprovassem a efetiva fiscalização do contrato, não comparecendo sequer na Audiência de instrução.

Havendo a culpa in vigilando do apelante, em razão da não quitação dos direitos trabalhistas da reclamante, conforme dispõe o inciso IV, da Súmula 331, do C. TST, impõe-se sua responsabilização subsidiária.

Não há que se falar em inobservância da Constituição Federal, argumento que considero totalmente despropositado para o caso em questão. Caracterizando-se como orientação jurisprudencial consolidada, a Súmula 331 do Colendo TST, e a Resolução 96/00 que a alterou, somente podem ser avaliadas em sua constitucionalidade por um Órgão jurisdicional que lhe seja superior. In casu, o Supremo Tribunal Federal, também guardião da Carta Magna da República. Por tal razão, registro a alegação do recorrente neste sentido e a considero prejudicada no presente nível jurisdicional, apesar de não aceitar seus argumentos, reiterando o entendimento de que a defesa do erário público que o art.71, da Lei das Licitações pretende resguardar não pode servir de escudo para violação de direitos trabalhistas inalienáveis. A violação de preceitos legais e constitucionais, como argumenta o recorrente deve ser afastada, com base no livre convencimento do julgador, o qual deverá, contudo, fundamentar seu convencimento. O que ocorre no caso concreto.

Por consequência, a Sentença recorrida merece confirmação parcial, naquilo que deferiu verbas ínsitas e indeclináveis ao contrato de trabalho, cuja quitação não foi comprovada nos autos. Aplica-se ao caso o art. 1013, § 1º., do CPC/2015, repercutido na Súmula 393/TST, com base no 'efeito devolutivo em profundidade'. Consequentemente exclui-se da condenação: a indenização por danos morais, por verificar a ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana, concernente em ação ou omissão de forma culposa ou dolosa por parte do empregador; a ocorrência do dano ou prejuízo; e o nexo de causalidade entre a conduta empresarial e o prejuízo supostamente sofrido pelo reclamante, na forma do art. 186, art. 187 e art. 927, todos do Código Civil, bem como do art. 5º. V da Constituição Federal.

(...)'

 

No concernente à culpa presumida, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o C. Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com ao item V da Súmula nº 331 do TST, não havendo que se falar em violação ao dispositivo mencionado.

Com relação ao ônus da prova, verifico que a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, vejamos:

'(...) B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO AMAZONAS). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público. 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. In casu, conforme se verifica do acórdão regional, a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, pois não produziu prova do cumprimento do dever de fiscalizar a empresa contratada, encargo probatório que lhe competia. Recurso de revista não conhecido.' (TST - ARR: 4498820185110003, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 29/04/2020, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2020)

'RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931/DF), fixou a tese jurídica segundo a qual 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.' 2. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada. 3. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. 4. Considerando que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, na esteira do entendimento da SBDI-1 do TST, o recurso de revista não alcança conhecimento. Recurso de revista não conhecido' (RR-2530-60.2016.5.11.0009, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 17/04/2020).

Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

 

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Publique-se e intime-se.

dcm

MANAUS, 20 de Outubro de 2020.


LAIRTO JOSE VELOSO
Desembargador(a) do Trabalho - Presidente do TRT11