PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
ROT 0002338-21.2016.5.11.0012
RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS
RECORRIDO: ELIZABETH DA CRUZ E SILVA, TOTAL SAUDE SERVICOS MEDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP

 RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Recorrente(s):
1.  ESTADO DO AMAZONAS
Advogado(a)(s):
1.  MARIA HOSANA DE SOUZA MONTEIRO
Recorrido(a)(s):
1.  ELIZABETH DA CRUZ E SILVA
2.  TOTAL SAÚDE SERVICOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA - EPP
Advogado(a)(s):
1.  ROSA GABRIELA GAZEL SANTANA (AM - 11103)

 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisão publicada em 31/01/2020 - id. c529e78; recurso apresentado em 14/02/2020 - id. e09366e).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

 

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária/Tomador de Serviços / Terceirização/Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas/Ônus da Prova.

Alegação(ões):

- violação da (o)§1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993;inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho;inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de prova cabal (culpa presumida), mediante a indevida inversão do ônus da prova que, no que concerne à fiscalização do contrato administrativo, é do reclamante. Afirma que adotar posicionamento contrário é ignorar a interpretação atualizada do TST sobre os arts. 71, §1º, da Lei 8.666/93, art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC.

Consta no v. acórdão (id. afe0a68):

'(...)

 Responsabilidade subsidiária

O Decisum a quo condenou o litisconsorte recorrente de forma subsidiária ao pagamento dos direitos e valores descritos no Relatório desta Decisão.

O recorrente alega que nunca foi empregador da reclamante, sendo esta empregada da reclamada principal, contratada pelo litisconsorte mediante licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93. Por este motivo, sustenta a inocorrência da responsabilidade subsidiária.

Tais alegações, no entanto, não podem prosperar.

Embora a relação jurídica tenha se concretizado entre a reclamante e a reclamada, o litisconsorte foi beneficiário do trabalho da trabalhadora, não podendo ficar alheio ao descumprimento dos direitos que lhe são conferidos por lei. A Decisão de Primeiro Grau não reconheceu o vínculo de emprego com o recorrente, apenas atribuiu-lhe responsabilidade subsidiária pela quitação dos direitos trabalhistas, com base na Súmula 331, IV e V, do C. TST onde, inclusive é mencionada a Lei 8.666/93, verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O art. 71 da Lei 8.666/93 invocado pelo recorrente não é um 'cheque em branco' passado à Administração. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento do contrato, cabendo-lhe a culpa pela negligência em tal acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão de obra terceirizada que lhe prestou serviços. A norma será aplicável em caso de fraude evidente, em defesa do Erário, jamais em sacrifício do direito de terceiros, especialmente os trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

Quanto à responsabilidade subsidiária, in casu, não restou demonstrada sua efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação à reclamante. É para a Administração possível verificar se o empregador direto cumpre com as obrigações trabalhistas, tais como pagamentos de salários, férias, com seu terço, 13os. salários e FGTS (depósitos regulares), dentre outros. Basta cobrar recibos de quitação de tais verbas antes do repasse do pagamento pelos serviços prestados. Afinal, em tal contraprestação o patrão direto já incluiu em seu preço todas estas verbas. Se as recebe e não as repassa aos seus trabalhadores se locupleta indevidamente. Sem este cuidado da Administração, não demonstrado nos autos, é evidente a culpa in vigilando.

O Estado recorrente não fiscaliza seus contratos administrativos e o direitos dos empregados terceirizados, que fazem tocar seus serviços essenciais ao público. Se a questão é de prova, vamos então aos fatos 'notórios'[1].

[1] Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios...

Jornal Diário do Amazonas, em Manaus, 9 de fevereiro de 2019

Terceirizados da Saúde voltam a manifestar por salários

Com cartazes e faixas, os profissionais terceirizados de saúde do Amazonas protestaram, na manhã de ontem, alegando estarem há cinco meses com salários atrasados. O saldo negativo nas contas, registrado pelos profissionais, ocorre mesmo após a Leitura da Mensagem Governamental feita pelo governador do Estado, Wilson Lima, na última segunda-feira (4), quando afirmou que os pagamentos seriam regularizados.

Além dos salários atrasados e da sobrecarga de trabalho, faltam materiais básicos essenciais para o atendimento de pacientes, como disse a técnica de enfermagem Cleide Souza. 'Tem dias que falta materiais'. Não temos máscaras, nem luvas e algodão. O rapaz da farmácia ainda fala que precisamos ficar o plantão todo com um par de luvas. Tudo isso é desesperador e caótico', afirmou.

Está na mídia, o Governador admite o atraso. Não se alegue que o fato acima é atual e o fato processual é passado, pois as demandas judiciais frequentes, com assento em provas testemunhais, documentais e etc, demonstram que o descaso com os direitos dos terceirizados atravessa a décadas as administrações da Coisa Pública em nosso Estado.

Greves, passeatas e protestos no setor da saúde pública deixam a descoberto o não pagamento de salários e demais direitos trabalhistas aos terceirizados, contemplados pelo olhar inerte do litisconsorte. É a culpa pela omissão.

Havendo a culpa do apelante, em razão in vigilando da não quitação dos direitos trabalhistas da reclamante, conforme dispõe o inciso IV, da Súmula 331, do C. TST, impõe-se sua responsabilização subsidiária.

Não há que se falar em inobservância da Constituição Federal, argumento que considero totalmente despropositado para o caso em questão. Caracterizando-se como orientação jurisprudencial consolidada, a Súmula 331 do Colendo TST, e a Resolução 96/00 que a alterou, somente podem ser avaliadas em sua constitucionalidade por um Órgão jurisdicional que lhe seja superior. In casu, o Supremo Tribunal Federal, também guardião da Carta Magna da República. Por tal razão, registro a alegação do recorrente neste sentido e a considero prejudicada no presente nível jurisdicional, apesar de não aceitar seus argumentos, reiterando o entendimento de que a defesa do erário público que o art.71, da Lei das Licitações pretende resguardar não pode servir de escudo para violação de direitos trabalhistas inalienáveis. A violação de preceitos legais e constitucionais, como argumenta o recorrente deve ser afastada, com base no livre convencimento do julgador, o qual deverá, contudo, fundamentar seu convencimento. O que ocorre no caso concreto.

(...)'.

 

No que se refere à responsabilidade subsidiária com base em culpa presumida, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Portanto, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância com o item V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível ao dispositivo mencionado.

Quanto à indevida inversão do ônus da prova, não se vislumbra possível violação aos dispositivos mencionados porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas.

Todavia, a parte recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, transcrita à pág. 25 do apelo, de seguinte teor:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DOS SERVIÇOS. CULPA. ADC 16. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. TESE JURÍDICA NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931). NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DA RESPONSABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OU DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA . CULPA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante do julgamento do RE 760.931 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de Repercussão Geral no tema 246, estando ausente a prova taxativa de nexo de causalidade entre eventual conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo empregado, não há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, pois 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'.

(Recurso Ordinário. Data da publicação: 11/09/2017. N. do acórdão: 20170549369. Relator: Maria de Lourdes Antonio. Data do julgamento: 31/08/2017. N. do Processo: 00008346420145020023. 17ª Turma. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região).

Fonte: http://www.trtsp.jus.br/  - destaquei

Portanto, ante a demonstração de divergência jurisprudencial, determino o processamento do recurso de revista, em atendimento ao artigo 896, alínea 'a' da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

Intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso.

Após, remetam-se os autos ao Colendo TST.

Manaus, 19 de fevereiro de 2020.

                    Lairto José Veloso

Desembargador do Trabalho, Presidente do TRT da 11ª Região

aas

MANAUS, 21 de Fevereiro de 2020.


LAIRTO JOSE VELOSO
Desembargador(a) do Trabalho - Presidente do TRT11