PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
ROT 0001277-72.2018.5.11.0007
RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS
RECORRIDO: NAIAME DE SOUSA VIEIRA, RCA CONSTRUCOES, CONSERVACAO E SERVICOS DE LIMPEZAS LTDA

 RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014
Lei 13.467/2017

Recorrente(s):
1.  ESTADO DO AMAZONAS
Advogado(a)(s):
1.  THIAGO OLIVEIRA COSTA
Recorrido(a)(s):
1.  NAIAME DE SOUSA VIEIRA
2.  RCA CONSTRUÇÕES, CONSERVAÇÃO E SERVIÇOS DE LIMPEZAS LTDA
Advogado(a)(s):
1.  DIEGO RAMON DE MENEZES LUCAS (AM - 11863)
1.  ANDRÉ FELIPE DE OLIVEIRA CAVALCANTE(AM - 11381)
2.  RAIMUNDO DE AMORIM FRANCISCO SOARES e OUTROS (AM - 1137)

 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisão publicada em 03/02/2020 - id. 44a6559; recurso apresentado em 05/02/2020 - id. ac2d67e).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

 

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária/Tomador de Serviços / Terceirização/Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas.

Alegação(ões):

- violação do(s) inciso II do artigo 5º; caput do artigo 37; §2º do artigo 102 da Constituição Federal.

- violação da (o)§1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

- divergência jurisprudencial.

O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de prova cabal (culpa presumida). Afirma que adotar posicionamento contrário é ignorar a interpretação atualizada do STF e demais Tribunais Regionais sobre o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.

Consta no v. acórdão (id. a8278e7):

'(...)

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Constitucionalidade do art. 71, da Lei n. 8.666/93.

Alega a recorrente que o art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 afastou a possibilidade de transferir aos entes públicos a responsabilidade pela inadimplência do contratado quanto ao pagamento de encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Aponta ser ilegal a responsabilização do Estado com base no entendimento contido no Enunciado 331, item V, do TST, pois contraria expressamente a norma legal.

Sem razão.

Ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, o STF reconheceu, de fato, que a inadimplência do contratado pelo poder público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere, de forma imediata, à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. Por outro lado, o Supremo ponderou que isso não impede que a Justiça do Trabalho reconheça a responsabilidade do poder público com base nos fatos de cada causa.

Assim, o que restou consignado no julgamento da ADC n. 16 foi a inexistência de responsabilidade imediata da Administração Pública nos casos de inadimplemento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada por culpa in eligendo, devendo ser perquirido, no exame de cada caso concreto, se a inadimplência teve como causa a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que poderá ensejar sua responsabilização.

Nesse sentido a jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Em face da possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos da Lei 8.666/1993 e dos arts. 186 e 927 do CC, para que a responsabilidade subsidiária seja aplicada à Administração Pública, é necessária a comprovação da sua conduta omissiva no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato entre tomador e prestador de serviços quanto às verbas trabalhistas. Esse é o entendimento que se extrai da decisão (ADC 16 - 24/11/2010) do STF ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, acentuando que, uma vez constatada a culpa in vigilando, gera-se a responsabilidade do ente público. Além disso, é esse o entendimento atualmente consolidado na jurisprudência desta Corte Superior por meio da Súmula nº 331, V. No presente caso, entretanto, extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços cumpriu adequadamente essa obrigação. Por conseguinte, não ficou configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula em comento. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo RR 21482920145030181; Órgão Julgador 8ª Turma; Publicação DEJT 16/10/2015; Julgamento 14 de Outubro de 2015; Relatora Dora Maria da Costa).

Portanto, a declaração de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não isenta, de per si, a Administração Pública de responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador terceirizado, devendo ser investigada, em cada caso, sua conduta no que pertine à fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços terceirizados.

Responsabilidade Subsidiária do Estado. Constitucionalidade da Súmula 331 do TST e da Resolução 174/2011 do TST. Alegada violação aos arts. 5º, II, LV, e 37, II e §6º, ambos da CF/88.

Pretendendo afastar a condenação subsidiária que lhe foi imposta, o recorrente alega que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade estrita e, portanto, submete-se aos preceitos da Lei de Licitações, que o exime do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e fiscais relacionadas com a execução do contrato de pessoa jurídica precedida de regular licitação.

Não lhe assiste razão.

O recorrente, na condição de tomador dos serviços, integra a lide como corresponsável, adequando-se aos requisitos legais para sofrer condenação subsidiária.

O instituto da terceirização visa a gerar aumento de qualidade, eficiência, especialização, eficácia e produtividade, de inegável efeito positivo, mormente nas atividades-meio do serviço público. Entretanto, seu implemento demanda redobrada atenção do tomador dos serviços, visto que não se pode admitir a irresponsável e impensada contratação de empresas intermediadoras sem fiscalização e perscrutação acerca de sua capacidade econômica ou regular cumprimento de obrigações trabalhistas e fiscais.

A inexistência de expressa obrigação de fiscalizar o cumprimento do contrato não afasta o poder-dever do tomador de serviços de preservar os direitos dos obreiros que despenderam força de trabalho, sem, entretanto, perceber a digna contraprestação.

Como bem asseverado na peça recursal, a Administração está rigorosamente adstrita à legalidade, entretanto, olvida o Ente Público recorrente que a gestão pública circunscreve-se não apenas às regras, mas também, e principalmente, aos princípios do Direito Administrativo.

À Administração Pública cabe concretizar as políticas públicas, procedendo à escorreita prestação dos serviços públicos. Impõe-se, ainda, dar plena validade à força normativa da Constituição, que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho, dentre outros postulados normativos. Trata-se de interesse público primário.

E desse interesse, de primordial importância, emana o dever de utilizar-se de suas prerrogativas no intento de preservar os direitos dos trabalhadores. De regular uso pela Administração são as chamadas cláusulas exorbitantes, inscritas na Lei Geral de Licitações, dentre as quais vale trazer a baila a seguinte:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução.

Evidente que essa prerrogativa não se atribui à Administração tão somente para resguardar seus interesses secundários e egoísticos. A concreção do interesse não se limita a prestar o serviço público, mas a prestá-lo cumprindo e fazendo cumprir os ditames legais e constitucionais.

Uniformizando a matéria, no âmbito deste Regional, foi editada a súmula regional nº 16, que não deixa dúvidas quanto à responsabilidade estatal de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, como se nota:

SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

No caso em tela, é incontroverso que o Estado do Amazonas não procedeu à devida fiscalização do contrato com a reclamada, até porque não fez qualquer prova do cumprimento do dever fiscalizatório, seja cobrando ou advertindo a reclamada acerca da mora salarial de seu empregado ou promovendo a devida retenção de valores, decorrendo de sua negligência o total desamparo vivido pela reclamante.

Impor à parte reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização constituiria grave violação do sistema, por ser prova diabólica e de fato negativo, flagrantemente impossível para o trabalhador terceirizado. Isso porque a fiscalização se comprova documentalmente e é fato impeditivo da subsidiariedade, cabendo ao ente público.

Outrossim, foi invertido o ônus da prova antes mesmo da audiência inaugural, mas, ainda assim, a reclamada não juntou aos autos qualquer documentos, o que revela que a questão do ônus da prova é mero subterfúgio jurídico para ocultar a completa ausência de fiscalização do contrato administrativo.

Ademais, é fato público e notório que os contratos de terceirização não foram fiscalizados pelo Estado do Amazonas, pois, apesar de ser um dos maiores litigantes neste TRT da 11ª Região e já ter sofrido inversão do ônus da prova em múltiplos processos, não há notícia de que tenha sido juntado em quaisquer autos sequer um documento que demonstre a mínima existência de fiscalização.

Pelo contrário, estão em curso investigações realizadas pela Polícia Federal para apurar a conduta de agentes públicos e políticos (inclusive secretários de governo e governadores) que teriam utilizado de contratos de terceirização para desvio e lavagem de dinheiro público, a exemplo da Operação Maus Caminhos.

Por esses fundamentos, desnecessária a prova da conduta omissiva, nos termos do art. 374, I, do CPC, e impõe a responsabilização subsidiária do Estado do Amazonas.

Não se trata de reconhecer qualquer direito do reclamante em face do recorrente, mas sim de resguardar a obreira contra eventual inidoneidade financeira da reclamada, o que corroboraria a culpa in vigilando da recorrente.

Não há falar, em consequência, em descaracterização da culpa in vigilando tão somente por originar-se o liame contratual de processo licitatório baseado na Lei n. 8.666/93 e de eventual culpa in eligendo decorrente da escolha equivocada da empresa prestadora de serviços.

Como anteriormente sopesado, o pronunciamento da responsabilidade subsidiária do ente público não restou inviabilizado após a declaração de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 pelo STF, desde que constatada a negligência na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

A responsabilização do recorrente exsurge não apenas de sua culpa, mas principalmente em decorrência da aplicação dos princípios erigidos na Constituição Federal, desde a basilar dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado de Direito, até os circundantes do direito laboral, tais como a proteção ao trabalho e ao mínimo direito do obreiro.

Apesar da extensa argumentação do recorrente com o objetivo de apontar violação a diversos dispositivos constitucionais, a jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal Federal é cristalina, entendendo que a matéria alusiva à responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não tem contornos constitucionais, não empolgando, inclusive, recurso extraordinário àquela Corte. É o que assevera o julgado da lavra do eminente Ministro Ricardo Lewandowski:

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 5º, XXXV, LIV E LV, DA CF. OFENSA REFLEXA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. ENUNCIADO 331, IV, DO TST. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que a alegada violação ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, quando muito, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária.

II - A jurisprudência da Corte é no sentido de que o debate acerca da responsabilidade subsidiária do ente público pelos débitos trabalhistas de empresa contratada para prestação de serviços torna inviável o recurso extraordinário, por envolver questões de caráter infraconstitucional.

III - Agravo regimental improvido.

(STF - AI: 680111 RJ, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/09/2008, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-13 PP-02555).

Logo, na vertente do entendimento da Suprema Corte, não há que se falar em violação aos artigos 5º, II e LV, e 37, II e XXI, e § 6º, da Constituição Federal.

É certo que o entendimento da Corte Superior do Trabalho não é consentâneo com o art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/1993. Porém, não por tratar-se de norma inconstitucional, mas por exigir interpretação conforme a Constituição e, por essa razão, também não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade das Resoluções 96/2000 e 174/2011 do TST, que alteraram a Súmula nº 331 TST.

A não transferência da responsabilidade alinhada naquele dispositivo restringe-se aos contratos nos quais o Estado perfez a devida prevenção e proteção do obreiro, conforme os princípios constitucionais e art. 58 da Lei n.º 8.666/1993. Tal interpretação, como cediço, não exige observância da cláusula de reserva de plenário, porquanto não declarada inconstitucionalidade da lei, nem por via obliqua, mas procedida à devida interpretação conforme a constituição. Nesse sentido o aresto do Pretório Excelso:

'Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97).' 'Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.' (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). (cf. RE 460971, Sepúlveda Pertence, DJ 30.03.2007).

Não há que falar-se em responsabilidade objetiva do Estado, em afronta ao art. 37, II e §6º, da CF/88, porque, como já demonstrado, a responsabilidade estatal se dá em razão de sua negligência na fiscalização do cumprimento do contrato de trabalho pela empresa terceirizada, razão pela qual não pode beneficiar-se pela sua omissão.

(...)'.

 

A parte recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, transcrita às págs. 18/19 do apelo, de seguinte teor:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DOS SERVIÇOS. CULPA. ADC 16. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. TESE JURÍDICA NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931). NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DA RESPONSABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OU DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. CULPA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante do julgamento do RE 760.931 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de Repercussão Geral no tema 246, estando ausente a prova taxativa de nexo de causalidade entre eventual conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo empregado, não há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, pois 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'.

(Recurso Ordinário. Data da publicação: 11/09/2017. N. do acórdão: 20170549369. Relator: Maria de Lourdes Antonio. Data do julgamento: 31/08/2017. N. do Processo: 00008346420145020023. 17ª Turma. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região).

Fonte: http://www.trtsp.jus.br/

Portanto, ante a demonstração de divergência jurisprudencial, e por vislumbrar possível afronta à literalidade do§1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993, determino o processamento do recurso de revista, em atendimento ao artigo 896, alíneas 'a' e 'c', da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

Intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso.

Após, remetam-se os autos ao Colendo TST.

 

aas

 

MANAUS, 21 de Fevereiro de 2020.


LAIRTO JOSE VELOSO
Desembargador(a) do Trabalho - Presidente do TRT11