PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
ROT 0002148-21.2017.5.11.0013
RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS
RECORRIDO: SONIA DA CONCEICAO DOS SANTOS, TAPAJOS SERVICOS HOSPITALARES EIRELI - EPP, G DE A AGUIAR EIRELI - EPP, FUNDACAO CENTRO DE CONTROLE DE ONCOLOGIA

 RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014
Lei 13.467/2017

Recorrente(s):
1.  ESTADO DO AMAZONAS
Advogado(a)(s):
1.  LUIS CARLOS DE PAULA E SOUSA
Recorrido(a)(s):
1.  SÔNIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS
2.  TAPAJÓS SERVIÇOS HOSPITALARES EIRELI - EPP
3.  G DE A AGUIAR EIRELI - EPP
4.  FUNDACAO CENTRO DE CONTROLE DE ONCOLOGIA
Advogado(a)(s):
1.  CLAUDEVAN DE SOUZA PEREIRA (AM - 7800)
1.  FABRÍCIO CABRAL DOS ANJOS MARINHO (AM - 7665)
4.  ALLAN CARLOS DE AZEVEDO VIANA LIMA (AM - 8850)

 

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisão publicada em 16/12/2019 - id. a5aa94d; recurso apresentado em 20/12/2019 - id. f33410c).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).

 

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária / Subsidiária/Tomador de Serviços / Terceirização/Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas.

Alegação(ões):

- violação do(s) inciso XXVII do artigo 22; §6º do artigo 37 da Constituição Federal.

- violação à legislação infraconstitucional:  §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que o Estado foi condenado com base no mero inadimplemento (culpa presumida), à míngua de qualquer prova cabal de falha de fiscalização (ausência de prova taxativa), entendimento que diverge da interpretação conferida ao art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no RE. 760.931.

Noutro ponto, defende não haver amparo normativo para responsabilização do recorrente, pelo que aponta violação ao art. 37, §6º, da CF. Acrescenta que, caso se entenda pela existência de culpa presumida, estar-se-ia a inovar no campo normativo sobre regras de contrato administrativo, em flagrante violação ao art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

 

Consta no v. acórdão (id. 444dc40):

'(...)

Responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando.

O recorrente celebrou com a reclamada contrato de prestação de serviços, no entanto, não o juntou aos autos de modo a demonstrar o seu objeto, período de vigência e cláusulas com os deveres e obrigações das partes. Consta dos autos apenas o contrato nº 07/2014 e aditivo (ID. 1e93047) firmado entre a reclamada A. G. de Aguiar Eireli - EPP (a qual foi excluída da lide) e Fundação Centro de Controle de Oncologia - FCECON para a prestação de serviços técnicos de enfermagem.

Por conta da avença, a autora foi admitida pela reclamada Tapajós Serviços Hospitalares Eireli - EPP em 20.10.2015 para exercer a função de auxiliar de enfermagem, com rescisão em 21.10.2016, conforme vínculo de emprego reconhecido em juízo. Em depoimento pessoal, disse que trabalhava como técnica de enfermagem, sendo que no CECOM laborava na urgência e emergência, e no Platão Araújo na urgência, emergência e nas enfermarias, destacando que o seu FGTS não foi depositado e nunca recebeu adicional de insalubridade. O preposto do Estado do Amazonas não soube informar se a reclamante trabalhou no Platão Araújo e nem sobre o depósito de FGTS, adicional de insalubridade e quem fiscalizava o contrato da reclamante. No entanto, ressaltou a existência de um contrato de prestação de serviços com a reclamada. A testemunha obreira Lucilene Ferreira Nery, disse que laborou no período de outubro de 2015 a 1.4.2016 na Fundação, período declinado também como de labor da reclamante; que como a empresa perdeu o contrato, a reclamante passou a trabalhar no Hospital Dr. Platão Araújo; que a autora teve 3 a 4 meses de salários atrasados. A testemunha Jacqueline Elizabeth e Oliveira Araújo declarou haver trabalhado para a reclamada no Hospital Platão Araújo, juntamente com a autora, na mesma função de técnica de enfermagem.

Assim, conquanto a relação jurídica tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, os litisconsortes foram os beneficiários da força de trabalho e, como tal, não devem ficar alheios aos direitos trabalhistas que assistem à laborante. Inadmissível relegá-la ao desamparo jurídico.

Como tomadores de serviço, o Estado e a Fundação integraram a relação processual na condição de coobrigados, habilitando-se a responderem subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixaram de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente têm legitimidade para ocuparem o polo passivo da ação.

In casu, a corresponsabilidade dos contratantes deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceram sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhes impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever dos entes públicos de zelarem pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas, de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC).

É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando.

Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra.

A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço.

O Estado e a Fundação tinham o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizarem não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, as obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram em seus serviços.

Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de n 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente os procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, mas não foram implementadas pelo recorrente. No âmbito do Estado, o Decreto nº 37.334, de 17.10,2016, dispõe no mesmo sentido.

In casu, os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado e da Fundação no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. A ausência de pagamento de salários, de verbas trabalhistas legítimas e de recolhimento dos depósitos do FGTS são provas concretas dessa negligência, não havendo falar em culpa in vigilando presumida. Patente, pois, a responsabilidade subsidiária do recorrente, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF.

(...)'

 

A parte recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, transcrita às págs. 17/18 do apelo, de seguinte teor:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DOS SERVIÇOS. CULPA. ADC 16. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. TESE JURÍDICA NO TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 760.931). NECESSIDADE DE PROVA TAXATIVA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CONDUTA COMISSIVA OU OMISSIVA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. ÔNUS PROBATÓRIO DO EMPREGADO DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DA RESPONSABILIDADE. INAPLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OU DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. CULPA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Diante do julgamento do RE 760.931 pelo E. Supremo Tribunal Federal, que fixou a tese de Repercussão Geral no tema 246, estando ausente a prova taxativa de nexo de causalidade entre eventual conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo empregado, não há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, pois 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. (Recurso Ordinário. Data da publicação: 11/09/2017. N. do acórdão: 20170549369. Relator: Maria de Lourdes Antonio. Data do julgamento: 31/08/2017. N. do Processo: 00008346420145020023. 17ª Turma. Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região). - destaque no apelo

Assim, ante a demonstração de divergência jurisprudencial, e por vislumbrar possível afronta à literalidade do§1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993, determino o processamento do recurso de revista, em atendimento ao artigo 896, alíneas 'a' e 'c', da Consolidação das Leis do Trabalho.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista.

Intime-se a parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões ao recurso.

Após, remetam-se os autos ao Colendo TST.

 

aas

MANAUS, 21 de Fevereiro de 2020.


LAIRTO JOSE VELOSO
Desembargador(a) do Trabalho - Presidente do TRT11