PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000230-34.2016.5.11.0007 (ED-RO)

EMBARGANTES: IVAN MARTINS DA SILVA, CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA.

EMBARGADOS: IVAN MARTINS DA SILVA, CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE MANAUS

RELATORA: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES

EMENTA

EMBARGOS DO RECLAMANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. EFEITO MODIFICATIVO. Constatada a existência de contradição no acórdão embargado, quanto à definição do divisor a ser adotado para o cálculo das horas extras deferidas ao reclamante, dá-se parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos modificativos, a fim de excluir a aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras devidas, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas, nos termos da súmula 340 do C. TST. EMBARGOS DA LITISCONSORTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A admissibilidade dos embargos declaratórios depende da existência de obscuridade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, erro material e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos dos pronunciamentos judiciais, nos termos do art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC/2015. Ausentes, in casu, quaisquer destas hipóteses, impossível o provimento do apelo. Embargos do reclamante conhecidos e parcialmente providos. Embargos da litisconsorte conhecidos e não providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração, opostos ao acórdão de Id f1aad7a, em que figuram, como embargantes e embargados, IVAN MARTINS DA SILVA e CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., e, apenas como embargados, SUPER TERMINAIS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA., ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO DE MANAUS.

O reclamante opôs embargos de declaração (Id d10a671), argumentando que o acórdão foi contraditório ao aplicar a OJ 235 da SDI-I do C. TST, enquadrando-o como trabalhador remunerado por produção, e, em seguida, determinar a utilização do divisor de 180 horas para o cálculo das horas extras devidas, tendo em vista que tal determinação é própria de trabalhadores que recebe remuneração mensal, e não por produção, como é o caso do autor. Ademais, requereu seja suprida omissão para expressa referência ao deferimento dos reflexos de horas extras sobre todas as verbas mencionadas na inicial.

A litisconsorte CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., igualmente, opôs embargos de declaração (Id 7d8e7a5), aduzindo que o acórdão foi omisso quanto à análise dos turnos de trabalho do reclamante. Alegou que o acórdão deixou de se manifestar sobre a existência de labor extraordinário nos dias em que não houve ativação com alternância de turnos. Requereu, ainda, o prequestionamento dos textos legais e dissensos jurisprudenciais indicados, nos termos da súmula nº 297, II, do C. TST.

Despacho da Exma. Desembargadora Relatora (Id 167a05d) determinando a notificação da parte contrária para manifestação sobre os embargos.

A litisconsorte CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. apresentou manifestação (Id fd7bfd4) pugnando pelo não provimento dos embargos do reclamante.

As demais partes não se manifestaram, conforme certidão de Id c8cd970.

Conclusos, vieram os autos a julgamento.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos embargos declaratórios, pois tempestivos, satisfazendo os requisitos legais aplicáveis à espécie.

MÉRITO

EMBARGOS DO RECLAMANTE

Da contradição.

O reclamante argumenta que o acórdão foi contraditório ao aplicar a OJ 235 da SDI-I do C. TST, enquadrando-o como trabalhador remunerado por produção, e, em seguida, determinar a utilização do divisor de 180 horas para o cálculo das horas extras devidas, tendo em vista que tal determinação é própria de trabalhadores que recebe remuneração mensal, e não por produção, como é o caso do autor.

Analiso.

Os embargos declaratórios visam, nos estritos termos do art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC/2015, ao saneamento de obscuridade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, corrigir erro material e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos dos pronunciamentos judiciais, tendo, ainda, aplicabilidade numas outras e especialíssimas hipóteses consagradas pela jurisprudência, incluindo-se, dentre estas últimas, o prequestionamento. Este, entretanto, consiste, tão somente, em meio de satisfação da necessidade da parte que pretende valer-se de recurso de natureza especial ou extraordinária de obter pronunciamento expresso do órgão judicante acerca da tese jurídica a este submetida.

No presente caso, assiste razão ao reclamante quanto à contradição suscitada, relativamente ao divisor de horas extras, uma vez que o acórdão embargado adotou o regime de salário por produção, na forma da OJ 235 da SDI-1 do C. TST, nos seguintes termos:

Dessa forma, tem-se que a remuneração do trabalhador avulso estabelecida em norma coletiva, em consonância com a Lei nº 12.815/2013, é fixada com base exclusivamente na produção alcançada, sendo devido, portanto, apenas o adicional sobre as horas extras prestadas, uma vez que o trabalhador já tem remuneradas, de forma simples, as horas prestadas além de sua jornada normal, na medida em que percebe o respectivo pagamento pela produção realizada. (Id f1aad7a - pág. 11)

Assim sendo, mostra contraditório o comando para aplicação do divisor 180 no cálculo das horas extras, tendo em vista que este decorre da multiplicação da jornada de 6h diárias pelos 30 dias do mês, nos termos do art. 64 da CLT, destinando-se expressamente aos empregados mensalistas, situação em que não se enquadra o reclamante, pois remunerado por unidade de produção, conforme estabelecido no acórdão.

Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração. (n.n)

Na hipótese dos autos, para o cálculo das horas extras devidas ao reclamante, faz-se adequada a adoção do critério fixado pela súmula 340 do C. TST, que versa sobre as horas extras do comissionista, trabalhador que, assim como o reclamante, é remunerado de acordo com a quantidade de trabalho realizada:

340 - Comissionista. Horas extras (Revisão da Súmula nº 56 - Res. 40/1995, DJ 17.02.1995. Nova redação - Res. nº 121/2003, DJ 19.11.2003)

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas. (n.n)

Sendo assim, merecem provimento os embargos para, mediante a concessão de efeitos modificativos, alterar o julgado embargado, a fim de excluir a aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras devidas ao reclamante, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas, nos termos da súmula 340 do C. TST.

Da omissão.

O reclamante ainda argumenta que o acórdão se faz omisso, pois não se manifestou sobre os reflexos das horas extras deferidas, postulados na inicial.

Analiso.

Conforme consta do acórdão embargado, foi determinada a reforma da sentença, para que o pagamento das horas extras ocorresse apenas quanto ao respectivo adicional de 50%, após a 6ª hora diária de trabalho, não sendo consignada alteração quanto à matéria dos reflexos de horas extras, que foram deferidos pela sentença (Id 32131b8). Assim, uma vez que o acórdão consigna expressamente, em seu dispositivo, que "Mantida a sentença em seus demais termos" (Id f1aad7a - pág. 15), não há que considerá-lo omisso, motivo pelo qual, quanto a esta matéria, nego provimento aos embargos de declaração do reclamante.

EMBARGOS DA LITISCONSORTE

Da omissão.

Busca a litisconsorte, por sua vez, o provimento dos embargos de declaração, afirmando que o acórdão foi omisso ao deixar de se manifestar sobre a existência de labor extraordinário nos dias em que não houve ativação com alternância de turnos.

Analiso.

Quanto aos embargos da litisconsorte, não se vislumbra a existência de qualquer omissão, uma vez que o acórdão embargado contém os fundamentos de fato e de direito que embasaram a reforma da sentença.

A litisconsorte aduz que o acórdão incorre em omissão, pois deferiu ao reclamante as horas extras excedentes à 6ª hora diária de trabalho, considerando a ocorrência de labor em turnos ininterruptos de revezamento, contudo, a decisão teria deixado de observar que, por vezes, o reclamante não trabalhou em período diurno e noturno na mesma jornada, conforme as listas de engajamento juntadas aos autos.

Analisando os autos, é possível observar que, embora o reclamante não laborasse todos os dias em horário diurno e noturno, existiu a efetiva prestação de serviços em horários variáveis, seja pela manhã, tarde, noite ou madrugada, no curso do período laboral, conforme lista de engajamento (Id 275d174). Assim, fez-se devida a aplicação da jornada diária com 6h de duração, nos termos do art. 7º, XIV, CF, em decorrência da natureza da atividade, que exige o labor em horários variados, conforme comprovado documentalmente nos autos, não havendo que se falar em aplicação da jornada com 6h de duração exclusivamente nos dias em que houve a efetiva prestação de labor em horário diurno e noturno, conforme sugere a litisconsorte.

Como consequência, não se mostra omisso o acórdão, tendo em vista que a jornada de trabalho aplicável ao reclamante será aquela prevista no art. 7º, XIV, CF, conforme os termos do próprio julgado, e a quantidade de labor prestado em cada ativação deverá ser levada em conta para a aferição da quantidade de horas extras prestadas, sempre levando em consideração a jornada constitucionalmente fixada em 6h, para a atividade desenvolvida em turnos ininterruptos.

Dessa maneira, resta claro que a litisconsorte persegue, "in casu", a modificação do teor do acórdão embargado, quando inexiste omissão, ou seja, pretende, na verdade, o reexame de matéria já decidida, sendo o presente instrumento processual impróprio para essa finalidade.

Pelo exposto, os embargos da litisconsorte CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. não prosperam.

Por fim, em consonância com a Súmula nº 297 do TST e art. 1.025 do CPC/2015, desde já, consideram-se incluídas no acórdão todas as matérias que os embargantes suscitaram para fins de prequestionamento.

Em conclusão, conheço dos embargos declaratórios opostos, dou parcial provimento aos embargos do reclamante para, imprimindo efeito modificativo ao julgado, nos termos do artigo 897-A, da CLT e da Súmula nº 278, do TST, excluir a aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras devidas, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas, nos termos da súmula 340 do C. TST; e nego provimento aos embargos opostos pela litisconsorte CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. Mantido o acórdão em seus demais termos. Tudo conforme fundamentação./lpf

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 12 de setembro de 2019)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, ANA LUIZA NORONHA LIMA.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer dos embargos declaratórios opostos, dar parcial provimento aos embargos do reclamante para, imprimindo efeito modificativo ao julgado, nos termos do artigo 897-A, da CLT e da Súmula nº 278, do TST, excluir a aplicação do divisor 180 para o cálculo das horas extras devidas, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas, nos termos da súmula 340 do C. TST; e negar provimento aos embargos opostos pela litisconsorte CHIBATÃO NAVEGAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. Mantido o acórdão em seus demais termos. Tudo conforme fundamentação.

Maria de Fátima Neves Lopes

relatora

VOTOS