PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº    0000884-40.2017.5.11.0151 (RO)

 

RECORRENTE:  AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

                            Advogados: Dr. Décio Freire e outros

 

RECORRIDO:     FERNANDO DE OLIVEIRA LAMARÃO JÚNIOR

                            Advogados: Dra. Mayra Cristina Almeida da Silva e outros

 

RELATORA:       FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

EMENTA

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DIFERENÇA DE ATIVIDADES DE RECLAMANTE E PARADIGMA. IMPROCEDÊNCIA.

        Descabem as diferenças salariais resultantes de equiparação quando provado que reclamante e paradigma não exerciam as mesmas atividades, como exige o art. 461 da CLT. O modelo desempenhava função de auxiliar de serviços gerais, como consta da ficha de registro, tendo por atribuição apenas o atendimento ao cliente, ao passo que o equiparando, além de atuar como atendente de público, era responsável pela parte financeira da agência, certamente porque era auxiliar de administração. Assim, sem o preenchimento dos requisitos legais do art. 461 da CLT, não há falar em isonomia salarial.

JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. CONCESSÃO. AÇÃO PROPOSTA ANTERIOR À REFORMA TRABALHISTA.

        Tendo o obreiro declarado nos autos não possuir condições de arcar com os custos do processo sem comprometer o sustento próprio e de sua família, e sem elementos que demonstrem a falsidade da declaração, impõe-se deferir a gratuidade da justiça. Tal entendimento coaduna-se com as regras vigentes à época da propositura da ação (art. 14 da Lei nº 5.584/1970, § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/1950 e art. 790, § 3º, da CLT).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEI Nº 13.467/2017. INCIDÊNCIA NAS AÇÕES PROTOCOLIZADAS APÓS 11 DE NOVEMBRO DE 2017. IN Nº 41/2018, EDITADA PELA RESOLUÇÃO Nº 221/2018 DO TST.

         Segundo a IN nº 41/2018, editada pela Resolução nº 221/2018 do TST, na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida. Como a presente ação foi protocolizada em 11.10.2017, deve tramitar pelas regras antigas da CLT. Recurso da reclamada a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. Vara do Trabalho de Itacoatiara - AM, em que são partes, como recorrente, AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., e como recorrido, FERNANDO DE OLIVEIRA LAMARÃO JÚNIOR.

O autor ingressou com reclamação trabalhista postulando diferença de salário decorrente de equiparação salarial em parcelas vencidas e vincendas, com reflexos em 13º salário, férias + 1/3, FGTS (8%), adicionais de periculosidade e penosidade, gratificação por tempo de serviço, produtividade DC 50-88, horas extras, integração das horas extras em DSR, participação em lucros e resultados (PLR). Requereu ainda, juros, correção monetária, honorários advocatícios, retenção dos contratados e justiça gratuita.

Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho declarou prescritos os pleitos anteriores a 11.10.2012, extinguindo-os com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. II, do CPC. No mérito, condenou a reclamada ao pagamento da quantia a ser apurada em regular liquidação de sentença, a título de diferenças salariais com reflexos em 13º salário, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%), horas extras pagas com a integração destas em DSR, adicionais de periculosidade, penosidade e noturno, gratificação por tempo de serviço, produtividade DC 50-88, participação em lucros e resultados (PLR), limitada ao período imprescrito até a efetiva implementação da equiparação salarial. Deferiu, por fim, a gratuidade da justiça e retenção dos honorários contratados.

Inconformada, a empresa interpôs recurso ordinário.

Houve contrarrazões.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Equiparação salarial

Insurge-se a recorrente contra a sentença que reconheceu a equiparação salarial do reclamante com o paradigma Euriberto Caetano Paulino. Afirma que a Reforma Trabalhista alterou substancialmente as regras contidas no art. 461 da CLT e na Súmula nº 6 do TST, especialmente no que diz respeito à isonomia de salário ser restrita a empregados do mesmo estabelecimento devendo ser respeitado o tempo na função de até dois anos e a diferença de serviço inferior a quatro anos. Destaca que o paradigma possui vínculo empregatício com a reclamada desde 1.12.1990, enquanto o autor ingressou apenas em 1.2.2000 deixando de preencher o requisito do art. 461, § 1º, da CLT. Sustenta que a pretensão improcede porque possui Plano de Carreira e Remuneração devidamente homologado pelo sindicato de classe, o que atrai a aplicação do art. 461, § 2º, da CLT.  Pugna pela reforma do julgado.

O deferimento da equiparação salarial implica a observância concomitante dos requisitos previstos no art. 461 da CLT (redação vigente à época do contrato), quais sejam: trabalho em idêntica função, com a mesma produtividade e perfeição técnica, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, diferença de tempo de serviço na função entre equiparando e paradigma não superior a dois anos e ausência de quadro de pessoal organizado em carreira.

A priori, convém esclarecer que a Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, alterou o art. 461, caput e parágrafos, da CLT e a Súmula nº 6 do TST. Porém, como a ação foi manejada em 11.10.2017 e a novel legislação só passou a viger em 11.11.2017, aplicam-se às regras anteriores.

Sob essas perspectivas, passa-se à analise do apelo.

Alegou o obreiro, na inicial, que foi contratado pela reclamada em 15.2.2000, para exercer a função de auxiliar administrativo, mediante salário base de R$2.905,45 (Ficha de registro atualizada até 1.5.2017 - ID. a157e8b, p. 4). Destacou que no desempenho da referida função controlava os recebimentos e remessas de correspondências e documentos, coordenava as atividades administrativas financeiras e de logística da unidade, além de organizar os arquivos e gerenciar informações. Aduz que essas tarefas também eram desempenhadas pelo paradigma Euriberto Caetano Paulino, porém, em decorrência de sentença judicial que o equiparou a outro empregado, o mesmo passou a receber salário superior ao seu, na quantia de R$5.372,65.

O depoimento das partes foi dispensado.

A testemunha arrolada pelo reclamante declarou:

que trabalha para a reclamada desde 1.3.1994, exercendo a função de auxiliar administrativo; que na parte administrativa da agência de Itacoatiara trabalham 7 pessoas, no caso, a depoente, a sra. Maria Oleon e os srs. Pedro Paulo, Euriberto Caetano, Aldemir Carvalho, Valderlei França, Fernando Lamarão, além do líder Francisco Paulo; que a sra Maria Oleon e os srs. Pedro Paulo e Francisco Paulo não fazem atendimento aos clientes, ao passo que os demais tem como atividade principal na reclamada esse atendimento no horário das 7h30 às 12h e das 14h às 17h, de segunda à sexta-feira; que o obreiro, além de fazer atendimento ao público, também cuida da parte financeira da agência, preparando cheques, ofícios e cartas; que ela, o paradigma e os srs. Aldemir e Valderlei fazem apenas atendimento ao público onde são resolvidos assuntos como solicitação de ligação nova, mudança de ramal, transferência de titularidade, reclamação por falta de energia, mudança de tipo de ligação, dentre outros; que até 2010 o modelo era auxiliar de serviços gerais, quando passou a fazer atendimento ao público; que o reclamante e o paradigma desenvolvem as mesmas atividades mas não saberia precisar quem começou primeiro na função de atendente ao público na agência de Itacoatiara; que o sr. Fernando quando veio para Itacoatiara já foi trabalhar no atendimento ao cliente.

De acordo com a testemunha, o reclamante, além de realizar atendimento aos clientes, era responsável pela parte financeira da agência como a preparação de cheques, ofícios e cartas. O paradigma, em contrapartida, atuava tão somente no atendimento ao público resolvendo assuntos relativos à solicitação de ligação nova, transferência de titularidade, mudança de ramal, dentre outros. Logo, verifica-se que a única atribuição em comum era o atendimento ao público que surgiu a partir de 2010 quando o sr. Euriberto passou a desempenhá-la. Quanto às demais tarefas apontadas na vestibular aptas a acarretar a isonomia salarial. não receberam endosso probatório.

As fichas de registro dos empregados (IDs. a157e8b e 64a72df) revelam que desde 3.12.2010 o reclamante aufere salário superior ao do paradigma, esquecendo providencialmente de apontar este fato. A título de exemplo, em 1.8.2013, o empregado recebia R$1.999,31, enquanto o modelo R$1.321,87. Na data de 2.5.2014, o salário do primeiro era de R$2.139,75,e do sr. Euriberto, de R$1.414,71. O autor inclusive foi agraciado com três promoções por mérito em 1.6.2014, 2.8.2015 e 2.10.2016, auferindo R$2.203,97, R$2.292,75 e R$2.791,55, respectivamente. A contraprestação superior perdurou até 1.8.2017, quando o paradigma obteve majoração de salário em decorrência de sentença judicial passando a receber R$5.733,80, enquanto o obreiro ganhava R$2.905,45.

Levando em conta que a distorção se deu a partir de 1.8.2017 (decisão judicial que aumentou o salário do modelo) e o ajuizamento da reclamatória em 11.10.2017, tem-se que não havia identidade funcional pois a prova oral revelou que enquanto o obreiro desempenhava atividades de atendimento ao cliente e pertinentes ao setor financeiro, o paradigma atuava apenas como atendente ao público na agência e recebia salário inferior.

Se analisada a questão sob o ângulo da prova documental, tem-se que não havia identidade de função, uma vez que o autor ocupa o cargo de auxiliar de administração, e o paradigma, auxiliar de serviços gerais, segundo as fichas de registro. Certamente que a diferença de denominação dos cargos não se mostra relevante para obstar a equiparação salarial (item III da Súmula nº 6 do TST), todavia, urge que seja concretamente demonstrado a igualdade de trabalho, o que não ocorreu no presente caso.

 Assim, improcede a pretensão porque não caracterizada a equiparação salarial em seu pressuposto fundamental do exercício das mesmas atividades, como exige o art. 461 da CLT.

Relativamente à distribuição do ônus da prova, compete ao empregado quanto ao fato constitutivo do seu direito, ou seja, a identidade de função, segundo Súmula nº 6, item VIII, da CLT e arts. 818 da CLT e 373, inc. I, do CPC. No presente caso, observa-se que o recorrente não se desincumbiu desse encargo, sendo inviável reconhecer o pleito de equiparação nessas circunstâncias.

A jurisprudência da Corte Superior trabalhista é neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014... EQUIPARAÇÃO SALARIAL. AUSÊNCIA DA PROVA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES. ÔNUS DA PROVA.

       O Tribunal Regional registrou que o reclamante não comprovou a existência de identidade entre as funções que desempenhava e as funções exercidas pelo empregado paradigma. Cabe ao reclamante a prova dos fatos constitutivos do seu direito. Não tendo se desincumbido do ônus que lhe recaia, não há como reconhecer como idênticas as funções do reclamante e paradigma, tornando inviável a adoção da tese de equiparação salarial. Não há ofensa aos artigos tidos por violados, especialmente os 818 da CLT e 333 do CPC/73, uma vez que o julgador observou corretamente a distribuição do ônus da prova. Os arestos transcritos são inespecíficos, na forma da Súmula 296/TST, pois não versam a respeito do ônus de comprovar a identidade de função para fins de configuração da equiparação salarial... Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 11994-66.2013.5.03.0032. Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues. 7ª Turma. Data de julgamento: 23.8.2017. Data de publicação: DEJT 25.8.2017).

Com relação ao PCR, a questão tornou-se secundária. Imperioso lembrar que a jurisprudência consolidara o entendimento de que era necessário submetê-lo à homologação do Ministério do Trabalho e Emprego (item I da Súmula nº 6 do TST) por ser órgão público melhor habilitado para bem examinar a estrutura e critérios operativos do quadro. Diante das críticas a este entendimento, resumidamente por não constar da lei (art. 461, § 2º, da CLT) e representar excesso de burocracia e de intervencionismo meramente administrativo nas empresas publicas, o Tribunal Superior do Trabalho atenuou a exigência ao admitir a validade do quadro de carreira, para fins de elisão de medida equiparatória, quando o mesmo for sufragado por negociação coletiva trabalhista (CCT ou ACT) e também possuir critério alternativo de progressão por antiguidade e merecimento. E na hipótese dos autos é público e notório que o PCR da empresa foi chancelado por diplomas coletivos junto ao sindicato da categoria. Atualmente, porém, com a reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/2017, a matéria perdeu relevância diante da dispensa de qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.

Assim, por qualquer ângulo que se análise a questão, a pretensão não vinga, devendo ser reformada a sentença que deferiu as diferenças salariais com as repercussões de direito.

Justiça gratuita

A gratuidade da justiça, era concedida ao trabalhador que percebesse salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo mais, declarasse, sob pena de responsabilidade, não possuir, em razão de encargos próprios e familiares, condições econômicas de prover a demanda, nos termos do art. 14 da Lei nº 5.584/70, c/c o § 1º do art. 4º da Lei nº 1.060/50, art. 1º da Lei nº 7.115/83 e art. 790, § 3º, da CLT.

Com a reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467, de 12.7.2017, o § 3º do art. 790 da CLT passou a ter a seguinte redação: "É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social".

De acordo com a Súmula nº 463 do TST, a declaração de hipossuficiência econômica da pessoa natural pode ser firmada pela própria parte ou por seu advogado com procuração que contenha poderes específicos para esse fim. Em complemento, a OJ nº 269 da SDI-1 do TST dispõe que o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso.

No caso em tela, o autor declarou na inicial seu estado de insuficiência econômica, requerendo a gratuidade da justiça (ID. 4e69b0f - pag. 5). Como não houve prova em contrário a elidi-la, impõe-se aceitá-la e deferir o pedido.

Adite-se que a presente ação foi ajuizada em 11.10.2017, anteriormente à reforma trabalhista promovida pela Lei nº 13.467/2017, que entrou em vigor em 11.11.2017, devendo seguir as normas de regência da época do seu ajuizamento. Impossível a parte ser surpreendida a arcar com um ônus que tinha tratamento diferenciado a beneficiá-lo por ocasião da propositura da reclamatória. Aplicável o art. 4º da IN nº 41/2018 do TST. Por igual, o fato de estar empregado, não o impede de obter o benefício, nem demonstra que goza de situação financeira que lhe permite suportar o ônus do processo.

Colhe-se jurisprudência do TST neste sentido:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA POR PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO.

       1. O deferimento da gratuidade da justiça depende de simples declaração de pobreza, a teor do art. 790, § 3º, da CLT e nos moldes da OJ 304/SDI-I/TST ("Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)"). 2. E a referida declaração, apresentada pelo reclamante, goza de presunção relativa de veracidade, não restando elidida, no caso, por prova em sentido contrário. 3. Com efeito, a percepção de remuneração superior a R$40.000,00 (quarenta mil reais) não é suficiente a demonstrar que o reclamante está em situação econômica que lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ARR-464-35.2015.5.03.0181. SBDI-I. Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann. 8.2.2018).

Assim, mantém-se a decisão que concedeu o benefício ao reclamante. 

Honorários advocatícios

Dispõe a Instrução Normativa nº 41/2018, editada pela Resolução nº 221/2018 do TST:

     Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Embora a Lei nº 13.467/2017 tenha acrescentado o art. 791-A à CLT, tornando possível a condenação em honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho, inaplicável neste caso, cuja ação (protocolizada em 11.10.2017) deu-se sob o amparo da lei de regência à época. A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida.

Assim, improcede a verba honorária.

No tocante à retenção dos honorários contratados, também não prosperam pois além além da reforma da sentença, os mesmos podem ser postulados de forma autônoma pelo advogado.

DISPOSITIVO

Conheço do recurso e dou-lhe provimento para julgar improcedentes as diferenças de salário decorrentes de equiparação e seus reflexos e excluir a retenção dos honorários contratados, conforme os fundamentos. Custas pelo reclamante calculadas sobre o valor da causa de R$249.440,38, no importe de R$4.988,80, do que fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras   SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS Presidente, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Relatora,  Excelentíssima Juíza Convocada  YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, MARCIUS CRUZ DA PONTE SOUZA.

ISTO POSTO                

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para julgar improcedentes as diferenças de salário decorrentes de equiparação e seus reflexos e excluir a retenção dos honorários contratados, conforme os fundamentos. Custas pelo reclamante calculadas sobre o valor da causa de R$249.440,38, no importe de R$4.988,80, do que fica isento por ser beneficiário da justiça gratuita.

Sessão de Julgamento realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinado em 13 de setembro de 2019.

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora