PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

PROCESSO nº    0000490-74.2017.5.11.0008 (RO)

 

RECORRENTE:  COMPANHIA DE SANEAMENTO DO AMAZONAS

                             Advogado: Dr. Alberto Pedrini Júnior

 

RECORRIDO:     EDINALDO RODRIGUES MELO

                            Advogados: Dr. Ademário do Rosário Azevedo e outros

 

RELATORA:       FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

EMENTA

ACÚMULO DE FUNÇÃO PROVADO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS.

       Os elementos dos autos demonstram que no exercício da função de operador de tanque de dosagem, o reclamante também operava a empilhadeira, em revezamento com outro colega, para o carregamento e descarregamento de material e retirada dos resíduos de tratamento de esgoto e lodo das caçambas coletores, o que ocorria diariamente, sem a percepção de qualquer aditivo pecuniário. Tal ocorrência infringe o caráter comutativo e sinalagmático do contrato de trabalho, impondo-se o reconhecimento do acúmulo de função, com direito a um adicional de 20% sobre o salário básico e suas repercussões de direito. 

INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. FRUIÇÃO PARCIAL. ÔNUS DA PROVA.

       Tratando-se a pré-marcação do intervalo intrajornada nos controles de frequência de uma obrigação legal do empregador, imposta no § 2º do art. 74 da CLT, e não tendo a empresa assim procedido, o ônus da prova da concessão passa a ser seu. In casu, dos cartões de ponto não constam os registros prévios da pausa para alimentação e repouso e não houve prova testemunhal a respeito da concessão, o que atrai as disposições da Súmula nº 437, itens III e IV, do TST, sendo devida a integralidade da hora.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. 8ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, COMPANHIA DE SANEAMENTO DO AMAZONAS, e como recorrido, EDINALDO RODRIGUES MELO.

O autor ingressou com reclamação trabalhista postulando plus salarial de 50% decorrente de acúmulo de função no período de 31 meses, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS (8% + 40%), horas extras a 50% e 100%; adicional noturno; 170 horas extras a 50% e 85 horas a 100% pela não concessão do intervalo intrajornada com as repercussões legais; indenização por dano moral decorrente de assédio (R$52.136,40), todos acrescidos de juros e correção monetária. Requereu ainda a retificação da data de saída na CTPS para 26.5.2016, desconsideração da personalidade jurídica da empresa, honorários advocatícios e justiça gratuita.

Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho rejeitou a preliminar de impugnação dos cálculos; no mérito, julgou parcialmente procedente a ação, deferindo 1 hora intervalar por dia trabalhado com o adicional de 50%, no período de 1.10.2013 a fevereiro/2015, com reflexos em DSR, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% +40%); plus salarial de 20% em virtude de acúmulo funcional, a partir de janeiro/2014  (após o 3º mês de trabalho) até o final do contrato, além das repercussões em aviso prévio, férias + 1/3 e 13º salário. Determinou a retificação da CTPS para constar a data da dispensa em 26.5.2016, no prazo de cinco dias após intimação, sob pena de multa de R$50,00 por dia, limitada a R$1.000,00. Em caso de omissão, que a secretaria da Vara proceda ao registro sem prejuízo da penalidade culminada à empresa pelo descumprimento. Por fim, concedeu a gratuidade da justiça.

Irresignada, a empresa recorreu da decisão.

Houve contrarrazões.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

Acúmulo de função

Alega a recorrente que o obreiro não logrou êxito em demonstrar o acúmulo das funções de operador de tanque de dosagem e de empilhadeira cujo reconhecimento pressupõe o exercício simultâneo de atividades inerentes a outros cargos existentes na estrutura funcional da empresa, o que não é o caso dos autos, já que havia empregados para desempenhar referida atribuição. Sustenta que a testemunha arrolada pelo reclamante foi enfática em mencionar que existia apenas uma empilhadeira no período noturno que era operada de forma revezada por ela e pelo empregado a cada três horas, o que por si só já desconfigura o acúmulo diante da ausência de exclusividade no empenho da função. Destaca que o autor não provou que o exercício de outras atribuições lhe exigissem um dispêndio maior de energia ou conhecimentos técnicos diversos do exigido na contratação incidindo na regra do art. 456 da CLT. Pugna pela reforma do julgado. 

Analisa-se.

Doutrinariamente, o acúmulo de função gerador de diferenças remuneratórias é o que provoca desequilíbrio entre os serviços exigidos do empregado e a contraprestação salarial inicialmente pactuada, levando ao enriquecimento sem causa do empregador. Neste passo, se os afazeres considerados estranhos à função do trabalhador são incapazes de proporcionar desequilíbrio quantitativo ou qualitativo em relação aos serviços originariamente prestados, é indevido o pagamento de diferença salarial.

Para este fim pecuniário, não basta apenas a prova da prestação simultânea e habitual de serviços distintos, mas precipuamente a demonstração de que as atividades exercidas não se coadunam com a função para a qual o laborante foi contratado.

Segundo a vestibular, o obreiro foi admitido pela reclamada em 1.10.2013, para exercer a função de operador de tanque de dosagem, sendo dispensado sem justa causa em 26.5.2016 (reconhecido em juízo), mediante última remuneração de R$3.559,89 (TRCT - ID. 2119d97, p. 1); que era responsável pela mistura de produtos químicos, onde tinha que despejá-los em tanques, acionar o misturador elétrico e alinhá-lo, abrir e fechar o registro de água, depurar, purificar, desodorizar e distribuir o produto no sistema de tratamento de água, tornando-a adequada ao uso doméstico e industrial. Relata que após alguns dias, por determinação da empresa, passou a desempenhar cumulativamente as tarefas de operador de empilhadeira realizando o processo de carga e descarga de carretas e caminhões, abastecimento e armazenamento de produtos nos depósitos, bem como nas máquinas, plataformas e casa de química, além do descarte do lodo de dentro das caçambas coletoras. Diante da ausência de qualquer pagamento extra, requereu o deferimento de plus salarial de 50%.

Em depoimento pessoal, disse o autor: "que trabalhou na reclamada como operador de tanque de dosagem; que as atribuições de tal função eram manter os tanques abastecidos que continham produtos químicos como cloro, sulfato e cal; que no seu turno, havia mais um ajudante na mesma função; que dois/três meses após a admissão, o coordenador da reclamada, sr Hamilton Lucena, determinou que acumulasse as tarefas de empilhador; que como trabalhava no período noturno não havia empilhador nesse turno; que permaneceu realizando a função de abastecimento de tanque e empilhador durante o mesmo turno de trabalho; que o outro operador de tanque também acumulava as atribuições de empilhador; que só havia uma empilhadeira que era revezada com seu companheiro de turno de hora em hora no período noturno".

O preposto, por sua vez, informou que não havia empilhador no período noturno porque era desnecessário operar o equipamento nessa escala. Mencionou que o reclamante somente enchia o tanque de dosagem no turno da noite e neste existia em média três funcionários laborando juntamente com o empregado.

A testemunha do autor declarou haver prestado serviço para a reclamada no período de 2.12.2013 a 6.6.2016, como operador de tanque de dosagem; que inicialmente trabalhou no período diurno (30 dias seguidos) e em seguida no noturno (19h às 7h), na escala 12x36; que trabalhou em todo o período noturno com o reclamante e era encarregado do abastecimento do tanque de sulfato, manter a rede funcionando, fazer reparos nas redes de tubulação de produto químico, manter funcionando o maquinário da casa de química, abastecer cal, suflato, cloro; que além das tarefas mencionadas, operava a empilhadeira para retirar os resíduos que sobravam do tratamento de esgoto; que só havia uma máquina e era operada de forma revezada com o obreiro; que de 3 em 3 horas era necessário manusear a empilhadeira.

Dos relatos colhidos, percebe que ficou provado o exercício das funções contratadas de operador de tanque de dosagem com a de operador de empilhadeira, que a executava em revezamento com outro colega, para a retirada dos resíduos do tratamento de esgoto e lodo das caçambas coletoras e carga e descarga de produtos químicos, já que no turno da noite não havia operador de empilhadeira.

Como se tratava de de uma outra função, o acúmulo ficou caracterizado, impondo-se uma contraprestação pecuniária em atendimento ao caráter comutativo e sinalagmático do contrato de trabalho, evitando o enriquecimento sem causa do empregador. Como o serviço era prestado em revezamento com outro trabalhador e em espaço de tempo relativamente curto, entendo que o percentual deferido (20%) está coerente com os trabalhos e responsabilidades assumidas pelo obreiro em face do acúmulo funcional.

Intervalo intrajornada

Afirma a reclamada que a partir de março/2015, passou a remunerar 1 hora extra a 50% referente à pausa intervalar não usufruída sob a rubrica "H.EXT. ART 71 (TRAB INTRA 50%)", código "017", segundo comprovam as fichas financeiras apresentadas ao feito.

Consta da inicial que o autor trabalhava das 19h às 7h, em escala de 12h x 36h, usufruindo apenas de 15 minutos de intervalo intrajornada. Requereu então as horas intervalares a 50% e 100% e os reflexos legais. Em declarações pessoais, disse que que havia refeitório na reclamada, porém não era liberado na parte noturna, sendo assim comia no próprio local de trabalho, gastando de 15 a 20 minutos. Acrescentou que o outro operador de tanque também tirava o mesmo intervalo.

O preposto, a seu turno, confirmou que o refeitório não era aberto no período noturno e que a partir de março/2015, a reclamada passou a pagar hora extra em razão da supressão do intervalo intrajornada.

A testemunha do reclamante confirmou que o refeitório ficava fechado pela noite, em razão do que o lanche era realizado no próprio local de trabalho dispondo de 10 a 20 minutos.

Dos relatos, tem-se que o empregado não dispunha da integralidade da hora intervalar e apesar de desconhecida a razão da fruição parcial, a empresa era ciente da situação, tanto que passou a remunerar o período a partir de março/2015 até a dispensa, consoante admitiu o preposto e o que demonstram as fichas financeiras (IDs. b594ffe e d827ed8).

A empresa alega que os cartões de ponto contêm o registro da pausa intervalo. tal como permite o art. 74, § 2º, in fine, da CLT. Todavia, em exame às folhas, verifica-se a pré-assinalação do período de repouso apenas em outubro e novembro/2013 (ID. e56b614, p. 1 e 2), sendo que nos demais meses, dezembro/2013 a fevereiro/2015 (ID. e56b614, p. 3, 370fdc5 e 92115f9, p. 2), não há registro de intervalo.

Com efeito, a pré-marcação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto gera a presunção relativa de gozo da referida pausa. A ausência inverte o ônus da prova, passando à empresa o dever de comprovar a fruição do intervalo. No caso dos autos a reclamada não se desincumbiu de tal ônus, pois além de inexistir a pré-assinalação do intervalo nos cartões de ponto, não arrolou testemunhas para provar que o empregado desfrutava do intervalo.

Neste sentido é a jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

       O Regional indeferiu o pleito do reclamante de pagamento das horas correspondentes ao intervalo intrajornada, por entender que a ausência de pré-anotação caracteriza-se como mera infração administrativa, sendo indispensável que o trabalhador produza prova acerca do trabalho ininterrupto durante a jornada. Contudo, o artigo 74, § 2º, da CLT estabelece como obrigatória aos estabelecimentos de mais de dez trabalhadores a pré-assinalação do período de repouso e alimentação. Por outro lado, a jurisprudência desta Corte superior, quanto ao intervalo intrajornada, pacificou-se no sentido de que o ônus da prova quanto à sua concessão é do empregador nos casos em que não se procede à pré-assinalação dos cartões de ponto. Nessa senda, a ausência de pré-assinalação do período de repouso imputa à parte reclamada o dever de provar que os empregados gozaram, efetivamente, desse intervalo, sob pena de lhes serem deferidas como extras as horas relativas a esse período. Assim, na hipótese dos autos, como a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, é devido o pagamento das horas correspondentes ao intervalo intrajornada na forma do item I da Súmula nº 437 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1000400-87.2016.5.02.0411. Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta. 2ª Turma. Data de julgamento: 4.12.2018. Data de publicação: DEJT 7.12.2018).

Assim, considerando o contexto probatório, confirma-se a sentença que deferiu o pagamento das horas de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e repercussões.  

Incabível a alegação da empresa de que apenas o adicional das horas intrajornada é devido, pois nos termos da Súmula nº 437 do TST, havendo a supressão da pausa para alimentação e repouso ou sua fruição parcial, a integralidade da hora deve ser indenizada, acrescida do respectivo adicional.

DISPOSITIVO

Conheço do recurso e nego-lhe provimento.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras   SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS Presidente, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Relatora,  Excelentíssima Juíza Convocada  YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, MARCIUS CRUZ DA PONTE SOUZA.

Sustentação oral: Dr. Ademário do Rosário Azevedo.

ISTO POSTO                

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Sessão de Julgamento realizada em 10 de setembro de 2019.

Assinado em 13 de setembro de 2019.

FCA RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora