PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO nº 0001009-86.2016.5.11.0201 (ROT)

RECORRENTE: JANCER FREITAS DA COSTA, AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A

RECORRIDO: AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A , JANCER FREITAS DA COSTA

RELATORA: MARCIA NUNES DA SILVA BESSA

nml

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CAUSA DE PEDIR DISTINTA. PERÍCIA ESPECÍFICA COMPROVANDO O CONTATO DO OBREIRO TAMBÉM COM AGENTES INSALUBRES. CUMULAÇÃO RECONHECIDA. Ao autor cabe demonstrar os fatos constitutivos do direito pretendido, no caso, a existência de fatos geradores distintos. A perícia técnica atestou a presença de agentes físicos (ruídos) acima dos limites de tolerância e manuseio de agentes químicos sem a devida proteção, circunstâncias que autorizam a concessão do adicional de insalubridade. Para desconstituir a pretensão autoral, cabia à reclamada demonstrar que os adicionais pretendidos provêm do mesmo fato gerador, o que não ocorreu. Mantém-se a sentença de origem que deferiu o pedido. Recurso da reclamada conhecido e não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTRATUAIS. REQUISITOS SÚMULA Nº 219, DO TST. IMPROCEDÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA EM 23/12/2016. O processo do trabalho tem regras próprias (artigo 14 da Lei nº 5.584/70 - lei especial) para deferimento dos honorários advocatícios, em razão de suas especificidades, como a concessão do "jus postulandi" às partes. Por essa razão, não podem ser aplicadas as regras dos artigos 389 e 404 do Código Civil, nem do artigo 85 do Código de Processo Civil (legislação supletiva). Com efeito, inexistindo comprovação da assistência pelo Sindicato da categoria profissional, é indevido o pagamento de honorários advocatícios ao reclamante. Recurso conhecido e provido em parte.

RECURSO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Tendo as partes firmado através do Acordo Coletivo, e comprovado nos autos, que o adicional de insalubridade terá como base de cálculo o menor salário da matriz salarial da Eletrobrás, este deverá ser o valor a ser adotado, caso contrário deverá ficar o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade (Súmula Vinculante n. 04). Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, oriundos da Vara de Manacapuru, com sentença prolatada pela Juíza do Trabalho YONE SILVA GURGEL CARDOSO em que são partes, como recorrentes, JANCER FREITAS DA COSTA e AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, e, como recorridos os mesmos.

O Reclamante ajuizou reclamação trabalhista (id dc3094a), alegando que foi admitido na reclamada em 15/2/2000, mediante concurso público, para exercer a função de operador de usina, tendo recebido como último salário base o valor de R$2.722,45.

Narrou que labora em atividades insalubres, pois mantém contato permanente com agentes físicos e químicos nocivos à saúde, tais como óleo, graxa e soda cáustica. Afirmou que, embora já receba o adicional de periculosidade, também é devido o adicional de insalubridade, de acordo com entendimento do C. TST.

Em assim sendo, pleiteou o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e seus reflexos, bem como honorários advocatícios e os benefícios da justiça gratuita.

A Reclamada apresentou contestação escrita (id a18a004 - Pág. 72), por meio da qual arguiu como preliminar a impossibilidade jurídica do pedido, suscitou como prejudicial a prescrição quinquenal e, no mérito, impugnou todos os pleitos da inicial e pediu a improcedência da ação.

Em audiência (id 623b60a - Pág. 108), o Juízo dispensou o depoimento das partes, que não arrolaram testemunhas. Considerando a matéria tratada nos autos, foi determinada realização de perícia no local de trabalho do autor. Considerando ainda, a perícia realizada nos autos do processo 0000605-69.2015.5.11.0201, que tratava da mesma matéria e local de trabalho, ora em discussão, por determinação judicial, o laudo pericial foi aproveitado como prova nos presentes autos (id 623b60a - Pág. 108).

Laudo Pericial juntados aos autos sob o id fce605d - Pág. 120, concluiu que as atividades exercidas na empresa eram insalubres por exposição aos agentes químicos.

Não havendo mais provas a serem produzidas foi encerrada a instrução processual (id ec02dd3 - Pág. 139).

Em sentença (id 1b6bf22 - Pág. 140), a Magistrada a quo julgou procedente a ação condenando a reclamada no pagamento do adicional insalubridade e seus reflexos, bem como concedeu os benefícios da justiça gratuita ao autor.

Inconformada, a reclamada interpôs recurso ordinário (id 8778d22 - Pág. 165), pugnando, no mérito, a reforma da sentença de origem, primeiro porque o Juízo acatou o pedido autoral com base em prova emprestada e segundo por ser incabível o acúmulo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, por isso requereu pela improcedência da ação. Por fim, requer o afastamento da condenação em honorários advocatícios.

O reclamante interpôs recurso (id fbba882 - Pág. 214) pugnando reforma na decisão primária no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade.

O reclamante apresentou contrarrazões (id 9345c3c - Pág. 288).

É o relatório.

VOTO:

 

I. ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários interpostos pelas partes.

 

 

II. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 0000092-54.2017.5.11.0000

Entende a reclamada que apesar da matéria dos presentes autos está afetada pelo Incidente de Uniformização Jurisprudencial nº 0000678-94.2015.5.11.0151, o qual discute a possibilidade de percepção cumulativa de adicionais de insalubridade e periculosidade, a decisão final deve necessariamente passar pelo crivo do C. TST, motivo pelo qual os autos deverão ficar suspensos.

Analiso.

Trata-se em verdade do IUJ nº 0000092-54.2017.5.11.0000.

A matéria tratada nos autos está afetada pelo Incidente de Uniformização Jurisprudencial nº 0000678-94.2015.5.11.0151 o qual discute a possibilidade de percepção cumulativa de adicionais de insalubridade e periculosidade. Trata-se em verdade do IUJ nº 0000092-54.2017.5.11.0000 que já foi apreciado por esta Corte Regional e que o julgamento resultou em tese prevalecente apenas no caso concreto em apreciação, não sendo, pois, vinculante. Apesar disso, transcrevo a ementa do julgado para fins de elucidação da matéria em discussão no caso vertente:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. FATORES DE RISCO DIVERSOS. POSSIBILIDADE.A previsão constante no art. 193, §2º, da CLT, segundo o qual caberia ao empregado optar pelo recebimento de apenas um dos adicionais, deve ser interpretada à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho, que ostentam, inclusive, a condição de fundamentos da República (art. 1º, III e IV, CF). Dessa forma, sob pena de esvaziar-se a finalidade das normas constitucionais de proteção à saúde e à segurança do trabalhador, deve-se considerar que a proibição de acumulação dos adicionais incide apenas nas hipóteses em que o mesmo fato caracteriza, simultaneamente, situação de insalubridade e de periculosidade, não se aplicando aos casos em que o empregado está sujeito a fatores de risco provenientes de causas diversas e independentes, ocasião em que será devida a percepção cumulativa dos adicionais pelo trabalhador. (TRT11 - IUJ - 0000092-54.2017.5.11.0000, Tribunal Pleno, Relatora: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES, Publicação DEJT: 07/07/2017).

Da mesma forma, revendo o despacho no processo nº 0000239-55.2011.5.02.0319 (Tema 17) sobre a possibilidade de cumulação entre adicionais de periculosidade e de insalubridade amparados em fatos geradores distintos e autônomos, verifico que a suspensão se refere tão somente aos processos que se encontram com agravos de instrumento, recursos de revista e recursos de embargos em tramitação no C. TST, motivo pelo qual foi revogado o sobrestamento dos processos que versem sobre a matéria afetada.

 

 

III. MÉRITO

1. Recurso Ordinário da Reclamada

 

a) Cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade

A reclamada não concorda com o entendimento do Juízo de origem que, ao acolher a conclusão do laudo pericial dos autos do processo 0000605-69.2015.5.11.0201, como prova emprestada, deferiu o pagamento de adicional de insalubridade ao autor.

Afirmou que não foi observado pela magistrada que a empresa sempre concedeu totais condições de labor para o autor, visto que tomou todas as medidas necessárias para a proteção da saúde do trabalhador, inclusive com o fornecimento de todos os equipamentos de proteção individual - EPI's necessários para a realização de suas tarefas diárias. Afirmou ainda, que pela legislação vigente não é possível cumular os dois adicionais.

Por fim, apontou outras violações cometida pela sentença, desta feita com relação ao art. 193, §2º, CLT, ao argumento de que a reclamada utilizou de sua liberdade de escolha pelo adicional de periculosidade, e assim, não há que se falar em pagamento do adicional de insalubridade de forma cumulativa, bem como com relação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, por ausência de comprovação da tese apresentada.

Alega que o Juízo a quo baseou sua decisão pelo laudo pericial, cuja conclusão não se coaduna com os fatos demonstrados nos autos de que sempre foi concedido amplas condições favoráveis de trabalho ao autor, devendo ser afastada a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

Todavia, melhor sorte não lhe assiste.

Analiso.

Cinge-se o presente apelo sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, haja vista o obreiro já perceber o de periculosidade.

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, destaco os fatos que levaram à formação da minha convicção acerca da possibilidade de cumulação dos referidos adicionais.

A Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho, internalizada no ordenamento jurídico por meio de procedimento de ratificação previsto na Constituição Federal, com vigência a partir de 18/05/1993, passou a integrar o ordenamento jurídico pátrio como norma supralegal.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a matéria, conferiu às convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, entre a promulgação da Carta Magna e a vigência da emenda constitucional 45/2004, o status de norma supralegal. Portanto, hierarquicamente superior às normas infraconstitucionais.

Vale citar a decisão proferida pelo Pretório Excelso no tema:

"(...) desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002). [RE 466.343, rel. min. Cezar Peluso, voto do min. Gilmar Mendes, j. 3-12-2008, P, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral.] = RE 349.703, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, j. 3-12-2008, P, DJE de 5-6-2009 Vide AI 601.832 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 17-3-2009, 2ª T, DJE de 3-4-2009 Vide HC 91.361, rel. min. Celso de Mello, j. 23-9-2008, 2ª T, DJE de 6-2-2009 Vide HC 72.131, rel. p/ o ac. min. Moreira Alves, j. 23-11-1995, P, DJ de 1º-8-200. (GN)"

Importante destacar o voto prevalecente do Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário nº 466.343-1-SP, o qual firmou a aplicação de "efeito paralisante de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional" conflitante com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, em face do procedimento de ratificação previsto na Carta Magna.

Assim sendo, o advento das convenções firmadas pelo Brasil, incorporadas ao direito interno, provocaria a derrogação daquelas que se, com elas, se mostrassem incompatíveis, o que gerou profundas discussões no âmbito desta Especializada acerca da incompatibilidade do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, com as Convenções nºs 148 e 155 da OIT, as quais versam, respectivamente, sobre Meio Ambiente do Trabalho (Ruído e Vibrações) e Segurança e Saúde dos Trabalhadores.

De todo o exposto, entendo que não mais subsiste vedação, em nosso sistema de direito positivo interno, à acumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, desde que decorrentes de fatos geradores diversos.

A atual jurisprudência do C. TST, norteada pelo princípio da primazia da realidade, pautou seu entendimento no fato de, presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese haveria direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

Neste sentido também foi o resultado do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000092-54.2017.5.11.0000 por esta Corte Regional, cuja ementa foi transcrita acima, o qual embora não seja vinculante reflete o posicionamento desta magistrada sobre o tema.

Superada a questão, analiso se no presente caso concreto foi evidenciado o labor do reclamante em local insalubre.

Nos termos dos arts. 818, da CLT e 373, do CPC, o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito pretendido cabe à parte autora das alegações e, dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos, à parte contrária.

Neste caso, ao alegar que laborava em local insalubre, manuseando produtos físicos e químicos, o reclamante atraiu para si o ônus de comprovar suas alegações, ônus do qual se desincumbiu a contento.

O Magistrado de origem acolheu como prova emprestada o laudo pericial juntado nos autos do processo n. 0000605-69.2015.5.11.0201, que não foi impugnado pela parte reclamada (id 623b60a - Pág. 108). No próprio laudo o perito informa que a perícia foi realizada na Vila de Tuiué, em Manacapuru e que para análise da vistoria foi utilizado o conceito de grupos homogêneos de exposição, onde foi considerado grupos de funções que tenham exposições ocupacionais similares ao do reclamante, no mesmo local de trabalho, logo servível como meio de prova.

O laudo pericial apresentou o seguinte resultado:

"CONCLUSÃO

Em função do exposto no presente laudo técnico pericial e de conformidade com a legislação vigente, é de nosso parecer que as atividades exercidas pelo Requerente, durante o período laboral, caracterizam-se como INSALUBRES, por exposição aos AGENTES QUÍMICOS: Óleo Diesel, Óleo Lubrificante e Óleo Queimado - Hidrocarbonetos e outros compostos de Carbono, fazendo jus ao adicional de insalubridade de 40% sobre o salário minímo vigente (NR 15 - Anexo 13 - Grau Máximo)."

Em sendo assim, em que pese a reclamada afirmar que a conclusão do laudo pericial não se coaduna com as provas colacionadas ao processo, todavia, não aponta quais seriam essas provas.

Outrossim, a documentação juntada aos autos não têm o condão de afastar a conclusão a que chegou o expert. Não foram arroladas testemunhas no feito.

Friso que mesmo o fornecimento de EPI´s ao trabalhador, não foram capazes de neutralizar os agentes insalubres aos quais estava exposto o autor, visto que não eram fornecidas máscara para proteção respiratória e luvas apropriadas e creme protetor para proteção contra produtos químicos (id fce605d - Pág. 128), nos termos do disposto na Súmula nº 289 do TST, in verbis:

"INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado."

Competia à reclamada comprovar a presença de causa de pedir similar para efeito de afastar a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, o que não fez.

Nesse sentido a seguinte decisão do C. TST:

"ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE 1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. 2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT). 3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional. 4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções nos 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT. 5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir. 6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais - arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais. 7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta. 8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. ( E-ARR - 1081-60.2012.5.03.0064 , Redator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 28/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)"

Os argumentos trazidos pela reclamada são insuficientes para rebater a conclusão do laudo pericial, razão pela qual rejeito suas razões recursais para manter a sentença de origem.

b) Honorários advocatícios

A reclamada sustenta, em síntese, que o reclamante não preenche os requisitos legais para a concessão de honorários advocatícios, conforme entendimento fixado na súmula nº 219, do TST.

Eis a fundamentação da decisão recorrida:

"Defiro o pedido do autor no sentido de que, por ocasião do pagamento, sejam retidos os honorários advocatícios devidos ao seu Patrono, que, no caso, não são honorários da sucumbência, mas os devidos pelo autor ao seu causídico por força de contrato. O pedido de honorários da sucumbência restam indevidos, diante do que dispõe a Súmula 219 do C. TST."

Pois bem.

De início, esclareço ser inaplicável ao presente caso as alterações legislativas promovidas pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), tendo em vista que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 23/12/2016, portanto, em momento anterior à vigência da aludida Lei.

Aplicar a novel legislação na análise do pedido formulado antes de sua vigência é afrontar diretamente a segurança jurídica preconizada na Constituição Federal.

Dito isto, passo a apreciar a matéria sob a ótica da legislação vigente à época do ajuizamento.

Como é cediço, o processo do trabalho tem regras próprias (artigo 14 da Lei nº 5.584/70 - lei especial) para deferimento dos honorários advocatícios, em razão de suas especificidades, como a concessão do "jus postulandi"às partes.

Por essa razão, não podem ser aplicadas as regras dos artigos 389 e 404 do Código Civil, nem do artigo 85 do Código de Processo Civil (legislação supletiva).

Ilustra o entendimento o seguinte julgado:

"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS.A SBDI -1 desta Corte, quanto à indenização por perdas e danos relativa ao ressarcimento dos honorários contratuais, orienta-se no sentido de que em razão da existência de dispositivo legal específico quanto à matéria (art. 14 da Lei n.º 5.584/70), não há que se aplicar, de forma subsidiária, o disposto do art. 404 do Código Civil . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 2070820105020312, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 15/04/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/04/2015)"

Em razão de regras de hermenêutica, a legislação supletiva não pode prevalecer sobre a lei especial. No processo do trabalho, os honorários advocatícios somente são devidos quando o autor estiver assistido pelo Sindicato da categoria profissional, provar que recebe salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo, ou que a situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do próprio sustento ou da família, consoante se extrai do artigo 14 da Lei nº 5.584/70, e Súmula 219 do Colendo TST.

Ademais, a reclamada não pode ser responsabilizada por aquilo que não deu causa. A contratação de advogado foi escolha do próprio trabalhador, o qual poderia demandar na Justiça do Trabalho por meio do "jus postulandi"ou, até mesmo, assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Essa matéria não comporta mais divergências porque foi decidida, de forma integral, quando o Excelso Supremo Tribunal Federal manifestou seu entendimento sobre a manutenção do princípio do "jus postulandi"no processo do trabalho. Sem qualquer alteração legislativa a considerar, prevalece sempre o entendimento da Excelsa Corte.

O entendimento também já está pacificado no âmbito deste E. TRT, conforme se depreende no enunciado nº 13 desta Corte:

"SÚMULA Nº 13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO.O deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho está condicionado ao preenchimento concomitante dos requisitos da insuficiência econômica e da assistência sindical, conforme art. 14, § 1o, da Lei n° 5584/1970."

Nesse sentido, não havendo comprovação da assistência pelo Sindicato da categoria profissional, é indevido o pagamento de honorários advocatícios.

Por esse motivo, acolho as razões da reclamada para reforma a decisão primária e afastar a condenação relativa ao pagamento de honorários advocatícios contratuais.

 

2. Recurso Ordinário do Reclamante

 

Adicional de Insalubridade - Base de cálculo

No caso em exame, o reclamante pugna reforma da sentença primária para que a base de cálculo a ser utilizada em todo o período da condenação, deva ser o valor do salário pago ao autor (salário normativo), conforme previsto em Convenção Coletiva. Entende que não cabe o pagamento do salário mínimo nos demais períodos.

A Magistrada de origem assim fundamentou sua decisão:

"A Súmula Vinculante n. 04 do Supremo Tribunal Federal proibiu a utilização do salário mínimo como fonte de indexação para a base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado. Todavia, na ausência de lei regulando o parâmetro a ser adotado, o salário mínimo deve permanecer como base para a apuração de parcelas, uma vez que o Judiciário não pode definir outra base de referência, de modo que a norma celetista continua em vigor até que sobrevenha norma legal ou convencional.

In casu, as partes firmaram, através do Acordo Coletivo, homologado pelo C. TST, definindo, em sua cláusula 31ª, que o adicional de insalubridade terá como base de cálculo o menor salário da matriz salarial da Eletrobrás, o que, portanto, será adotado, todavia, no preciso tempo de vigência do referido Acordo, vale dizer de maio de 2013 a abril de 2015, ficando o salário mínimo como base de cálculo para os demais períodos.

No que pertine especificamente ao menor salário da matriz salarial, deve a ré juntar a tabela salarial da Eletrobrás, do respectivo período, em fase de liquidação, para que se apanhe o valor do salário consoante descrito no Acordo."

Compartilho deste entendimento.

Assim, mantenho a decisão primária inalterada neste tópico, para manter o menor salário da matriz salarial no período de maio de 2013 a abril de 2015 e nos demais período permanece o salário mínimo como base de cálculo (Súmula vinculante nº 4) para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e seus reflexos.

 

IV. DISPOSITIVO

Ante todo o exposto, decido conhecer dos recursos ordinários das partes, e, no mérito, negar-lhe provimento ao recurso do reclamante e dar-lhe parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada no sentido de reforma a decisão primária para afastar a condenação relativa ao pagamento de honorários advocatícios contratuais. Mantenho os demais termos da sentença inalterados, na forma da fundamentação.

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: ELEONORA DE SOUZA SAUNIER; Relatora: MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA; AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor MARCOS GOMES CUTRIM, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos ordinários das partes e, no mérito, negar provimento ao recurso do reclamante e dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada, no sentido de reforma a decisão primária, para afastar a condenação relativa ao pagamento de honorários advocatícios contratuais. Mantido os demais termos da sentença inalterados, na forma da fundamentação.

Sessão realizada em 2 de setembro de 2019.

 

Márcia Nunes da Silva Bessa

Relatora

VOTOS

Voto do(a) Des(a). AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA / Gabinete do Desembargador Audaliphal Hildebrando da Silva

Acompanho a Exma Relatora