PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001613-95.2017.5.11.0012 (AIRO)

AGRAVANTE/RECORRENTE: JOSÉ ROBERTO CORREA DE FREITAS

AGRAVADO/RECORRIDO: AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

RELATORA: RUTH BARBOSA SAMPAIO

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. As mudanças trazidas pela nova legislação trabalhista se aplicam a contratos em vigor, mas não podem gerar efeitos nos processos em curso que foram iniciados antes do advento da reforma, uma vez que tal conduta configuraria decisão surpresa e manifesta violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal. Em razão disso, considerando que o ajuizamento da ação se deu em data anterior à vigência da Lei 13.467/2017 e o autor declarou seu estado de insuficiência econômica, satisfez as exigências legais para o deferimento da justiça gratuita. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO ORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS DE SOBREAVISO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Durante as horas de sobreaviso, inexiste exposição a risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade no salário para remuneração do tempo de duração do regime. Aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 132, II, do C. TST. Recurso ordinário conhecido e não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso Ordinário, oriundos da MM. 12ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como agravante/recorrente, JOSÉ ROBERTO CORREA DE FREITAS e como agravada/recorrida, AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A.

O reclamante ingressou com reclamação trabalhista em face de AMAZONAS DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, aduzindo que foi admitido em 21/06/1989, para exercer a função de assistente administrativo e a função de assistente de processamento de dados, percebendo salário atual de R$8.174,83. Afirma que executa as suas atividades em todas as unidades descentralizadas da empresa como subestações de potência elétrica e usinas termoelétricas, adentrando diretamente nas áreas de risco elétrico, estando exposto à periculosidade por eletricidade e explosão, razão pela qual teve reconhecido judicialmente o direito a percepção do recebimento do adicional de periculosidade na ordem de 30% calculado sobre a totalidade das verbas de natureza salarial. Assevera que desde agosto de 2016 percebe horas de sobreaviso calculadas na razão de 1/3 da hora normal, tendo como base de cálculo a soma do salário base e gratificação por tempo de serviço. Contudo, afirma que a Súmula 229 do TST estabelece que as horas de sobreaviso devidas aos trabalhadores da categoria dos eletricitários deve ser calculada sobre a soma de todas as verbas de natureza salarial, logo entende, que a periculosidade deve integrar a base de cálculo das horas de sobreaviso. Pleiteia assim, a integração da periculosidade na base de cálculo das horas de sobreaviso, acrescidas de reflexos em férias, 13º salário, DSR e FGTS, bem como pagamento das diferenças apuradas pela não integração da rubrica de periculosidade nas horas de sobreaviso a partir de agosto de 2016, e parcelas que se vencerem no curso do processo. Requer a condenação da reclamada em honorários advocatícios e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A reclamada apresentou contestação às fls. 161/175. Defende que o adicional de periculosidade é devidamente pago, bem como as horas de sobreaviso. Defende que durante as horas de sobreaviso, o trabalhador apenas aguarda a chamada da empresa para efetuar serviços, enquanto isso, permanece em casa, à disposição, logo, não é devida a integração do adicional de periculosidade no cálculo de sobreaviso, consoante entendimento da Súmula 132 do TST.

Ao decidir, às fls. 300/301, o MM. Juízo a quo, Exmo. Juiz do Trabalho Audari Matos Lopes, julgou IMPROCEDENTE os pedidos da inicial e indeferiu os benefícios da justiça gratuita, condenando o reclamante em custas no valor de R$112,91, calculadas sobre o valor atribuído à causa.

O reclamante interpôs recurso ordinário às fls. 304/310. Preliminarmente, pugna pela concessão dos benefícios da justiça gratuita. No mérito, destaca que desde agosto de 2016 percebe horas de sobreaviso, sendo que a empresa calcula a hora de sobreaviso na razão de 1/3 da hora normal, tendo como base de cálculo a soma do salário base e gratificação por tempo de serviço. Contudo, destaca que a Súmula 229 do TST deixa claro que as horas de sobreaviso devidas aos trabalhadores da categoria dos eletricitários é devida sobre a soma de todas as verbas de natureza salarial, logo a periculosidade deve integrar a base de cálculo das horas de sobreaviso. Pugna pela total reforma da sentença.

À fl. 311, decisão denegando seguimento ao recurso em face do não preenchimento do requisito objetivo do preparo.

O reclamante interpôs agravo de instrumento às fls. 313/320. Entende que o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita viola o seu direito de acesso à jurisdição, bem como os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXXV, LV e LXXIV, da CF/88). Entende que basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica. Entende preenchidos os requisitos legais para ter concedido a gratuidade da Justiça, nos termos da Orientação jurisprudencial 304 da SBDI-1 do C. TST.

A reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e ao recurso ordinário conjuntamente às fls. 323/331.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do Agravo de Instrumento, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, quais sejam, os pressupostos intrínsecos (a legitimidade e o interesse foram atendidos, pois o recorrente é titular de interesses jurídicos afetados pela decisão agravada) e extrínsecos (a decisão é atacável por meio do agravo de instrumento - artigo 897, alínea "b", da CLT, o recurso é tempestivo (decisão denegatória de seguimento ao recurso ordinário em 25/07/2018, com ciência da parte em 26/07/2018 (via Pje), ocorrendo a interposição do agravo em 07/08/2018; representação regular à fl. 10.

 

MÉRITO

O reclamante entende que o indeferimento dos benefícios da justiça gratuita viola o seu direito de acesso à jurisdição, bem como os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXXV, LV e LXXIV, da CF/88). Entende que basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica. Entende preenchidos os requisitos legais para ter concedido a gratuidade da Justiça, nos termos da Orientação jurisprudencial 304 da SBDI-1 do C. TST.

Com razão.

As mudanças trazidas pela nova legislação trabalhista se aplicam a contratos em vigor, mas não podem gerar efeitos nos processos em curso que foram iniciados antes do advento da reforma, uma vez que tal conduta, configuraria decisão surpresa e manifesta violação aos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal.

Neste cotejo, entendo aplicável o artigo 14 do CPC/2015, segundo o qual "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada", isso porque a CLT não contempla previsão expressa sobre a questão intertemporal.

A presente ação foi proposta em 11/09/2017, portanto, anterior à vigência da Lei 13.467/2017, sendo que o reclamante declarou seu estado de insuficiência econômica e, portanto, satisfez as exigências legais para o deferimento da justiça gratuita, sendo-lhe devido tal benefício.

Assim, dou provimento ao agravo de instrumento interposto com a finalidade de destrancar o recurso ordinário represado no Juízo de Origem.

 

RECURSO ORDINÁRIO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário do reclamante, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, cabimento e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Sentença prolatada em 10/07/2018, ciente a parte em 12/07/2018 (via Pje), ocorrendo a interposição do recurso em 24/07/2018; representação regular à fl. 10; dispensado do preparo ante o deferimento do benefício da Justiça Gratuita.

MÉRITO

Da base de cálculo das horas de sobreaviso

O reclamante destaca que desde agosto de 2016 percebe horas de sobreaviso, sendo que a empresa calcula a hora de sobreaviso na razão de 1/3 da hora normal, tendo como base de cálculo a soma do salário base e gratificação por tempo de serviço. Contudo, destaca que a Súmula 229 do TST deixa claro que as horas de sobreaviso devidas aos trabalhadores da categoria dos eletricitários é devida sobre a soma de todas as verbas de natureza salarial, logo a periculosidade deve integrar a base de cálculo das horas de sobreaviso. Pugna pela total reforma da sentença.

Vejamos.

O juiz a quo entende que o adicional de periculosidade somente é devido enquanto perdurarem as condições perigosas, ao passo que estando o empregado em escala de sobreaviso, aguardando um chamado, não está exposto a situações periculosas (fl. 300).

Compartilho do entendimento do Julgador da Origem, no sentido de que, durante as horas de sobreaviso inexiste exposição a risco. Aplicável assim, a Súmula 132, II, do C. TST:

Súmula nº 132 do TST

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)

II - Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

As horas de sobreaviso não devem ser calculadas sobre o adicional de periculosidade, porquanto, na jornada em sobreaviso, o empregado está em sua residência aguardando ordens e não em local ou área de risco em que presta serviços. Portanto, não cabe a integração do adicional de periculosidade nas horas de sobreaviso, ainda que se trata de eletricitário, uma vez que não configurado nessas horas o desempenho sob condições de risco, fato gerador do recebimento do adicional de periculosidade e, portanto, de sua incidência para o efeito de integração nas demais parcelas.

O reclamante fundamenta seu pedido na Súmula 229 do C. TST, todavia, a referida súmula quando se reporta a parcelas de natureza salarial, evidentemente está se referindo àquelas verbas salariais devidas ao empregado quando em sobreaviso, o que não é o caso do adicional de periculosidade. Isso porque, o empregado em sobreaviso, naturalmente, não está sujeito a risco algum, pelo menos por ordem do empregador, na medida em que não se encontra na empresa, ao contrário, permanece na sua residência aguardando ordens. Se em sua residência há algum agente de risco, este não decorre do comando do empregador, mas da livre e espontânea vontade do empregado, longe do olhar de fiscalização do patrão.

Deste modo, mantida a sentença.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante e dou-lhe provimento para deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita e destrancar o recurso ordinário, conforme fundamentação. Conheço do recurso ordinário interposto e, no mérito, nego-lhe provimento, mantendo a sentença nos seus termos, conforme fundamentação.

 

 

ACÓRDÃO

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado: Presidente: MÁRCIA NUNES DA SILVA BESSA; Relatora: RUTH BARBOSA SAMPAIO; DJALMA MONTEIRO DE ALMEIDA.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor CARLOS EDUARDO GOUVEIA NASSAR, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM as Desembargadoras do Trabalho e o Juiz Convocado da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante e dar-lhe provimento, para deferir ao autor os benefícios da justiça gratuita e destrancar o recurso ordinário, conforme fundamentação. Conhecer do recurso ordinário interposto e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença nos seus termos, conforme fundamentação.

Sessão realizada em 19 de novembro de 2018.

 

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho-Relatora

VOTOS