PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0001323-60.2015.5.11.0009 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: GLÁUCIA SOUZA BARROS

Advogada: Kelma Souza Lima

MEDICAL GESTÃO HOSPITALAR EIRELI - EPP

Advogada: Flávia Ramos de Carvalho

 

RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

 

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Cabe a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pela inadimplência dos direitos trabalhistas devidos pela empresa locadora de mão de obra, ex vi Súmula 331, IV, do TST. A responsabilidade decorre de culpa in eligendo et vigilando, pois caberia à recorrente fiscalizar a execução do contrato público ajustado, evitando a inadimplência dos direitos trabalhistas de trabalhadores terceirizados, uma vez que a empresa que os contrata recebe corretamente do Poder Público para quitar tais parcelas. O art.71, da Lei nº 8.666/93, destina-se à proteção do erário e não a lesar direitos trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

 

Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos o Recurso Ordinário oriundo da MM. 9ª Vara do Trabalho de Manaus, no qual são partes, como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS, como recorridos, GLÁUCIA SOUZA BARROS e MEDICAL GESTÃO HOSPITALAR EIRELI - EPP.

A Sentença (Id. bf468f4) da MM. Vara de origem rejeitou as questões preliminares arguidas; no mérito, decretou a rescisão indireta do contrato de trabalho a partir de 27.2.2015, e condenou a reclamada e subsidiariamente o litisconsorte ao pagamento de: salário dezembro/2014 + art.467 - R$1.991,20; salário janeiro/2015 + art.467 CLT - R$1.991,20; saldo de salário fevereiro/2015 - R$663,73; 13º salário (janeiro - junho/2010) - R$497,80; férias + 1/3(janeiro/junho/2010) - R$663,74; aviso prévio (42) dias - R$1.393,84; 13º salário proporcional (3/12)/2015 - R$248,89; férias + 1/3 (2014/2015) - R$1.327,46; férias + 1/3 proporcional 8/12 (2015/2016) - R$884,97; - Acúmulo de função - R$23.894,40; Reflexo s/ aviso prévio - R$398,24; s/13º salário - R$1.991,19; s/ férias + 1/3 - R$2.654,92; reflexo no FGTS (8%+40%) - R$2.676,17; reflexo no FGTS do DSR, aviso prévio - R$44,60; reflexo no FGTS do DSR, férias + 1/3 - R$297,35; reflexo no FGTS do DSR, 13º salário - R$223,01; FGTS (8% + 40%) correspondente ao período de 1.7.2010 a 9.1.2010; multa prevista no CCT, em razão do atraso salarial, no valor de R$4.778,88; vales transporte; prêmio por assiduidade; indenização por danos morais na quantia de R$1.991,20; danos materiais (honorários advocatícios) em razão de 20% sobre a condenação. Concedida à parte Reclamante a Gratuidade da Justiça (art. 790, § 3º, da CLT).

O litisconsorte Estado do Amazonas interpôs Recurso Ordinário (Id 3227589), esperando que essa Corte de Justiça conheça o recurso nos termos em que foi interposto, para lhe dar provimento, afastando-se a responsabilidade subsidiariamente imputada. Não sendo acolhidos os pedidos recursais, requer-se que esta Corte se manifeste expressamente sobre os dispositivos constitucionais (art. 37, §6º da Constituição Federal) e infraconstitucionais (art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT; art. 10, 345, I, 373, I e §1º do CPC e art 1º-F da Lei 11.960/2009), de forma a evidenciar o devido prequestionamento, necessário ao ingresso da demanda à Corte Superior.

Não foram apresentadas Contrarrazões.

É O RELATÓRIO

VOTO

Conheço do Recurso Ordinário, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Responsabilidade subsidiária

O Decisum a quo condenou o litisconsorte recorrente de forma subsidiária ao pagamento dos direitos e valores descritos no Relatório desta Decisão.

O recorrente alega que nunca foi empregador do reclamante, sendo este empregado da reclamada principal, contratada pelo litisconsorte mediante licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93. Por este motivo, sustenta a inocorrência da responsabilidade subsidiária.

Tais alegações, no entanto, não podem prosperar.

Embora a relação jurídica tenha se concretizado entre o reclamante e a reclamada, o litisconsorte foi beneficiário do trabalho da obreira, não podendo ficar alheio ao descumprimento dos direitos que lhe são conferidos por lei. A Decisão de Primeiro Grau não reconheceu o vínculo de emprego com o recorrente, apenas atribuiu-lhe responsabilidade subsidiária pela quitação dos direitos trabalhistas, com base na Súmula 331, IV e V, do C. TST onde, inclusive é mencionada a Lei 8.666/93, verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O art. 71 da Lei 8.666/93 invocado pelo recorrente não é um "cheque em branco" passado à Administração. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento do contrato, cabendo-lhe a culpa pela negligência em tal acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão de obra terceirizada que lhe prestou serviços. A norma será aplicável em caso de fraude evidente, em defesa do Erário, jamais em sacrifício do direito de terceiros, especialmente os trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

Quanto à responsabilidade subsidiária, in casu, não restou demonstrada sua efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação ao reclamante. É para a Administração possível verificar se o empregador direto cumpre com as obrigações trabalhistas, tais como pagamentos de salários, férias, com seu terço, 13os. salários e FGTS (depósitos regulares), dentre outros. Basta cobrar recibos de quitação de tais verbas antes do repasse do pagamento pelos serviços prestados. Afinal, em tal contraprestação o patrão direto já incluiu em seu preço todas estas verbas. Se as recebe e não as repassa aos seus trabalhadores se locupleta indevidamente. Sem este cuidado da Administração, não demonstrado nos autos, é evidente a culpa in vigilando.O Estado recorrente não apresentou tais documentos os quais deveria exigir mensalmente para resguardar sua responsabilidade, além do mais não se precaveu na regular dispensa da trabalhadora. Está demonstrado que o ente público não acompanhou, nem fiscalizou a contento o cumprimento do pactuado.

Havendo a culpa in vigilando do apelante, em razão da não quitação dos direitos trabalhistas da reclamante, conforme dispõe o inciso IV, da Súmula 331, do C. TST, impõe-se sua responsabilização subsidiária.

Não há que se falar em inobservância da Constituição Federal, argumento que considero totalmente despropositado para o caso em questão. Caracterizando-se como orientação jurisprudencial consolidada, a Súmula 331 do Colendo TST, e a Resolução 96/00 que a alterou, somente podem ser avaliadas em sua constitucionalidade por um Órgão jurisdicional que lhe seja superior. In casu, o Supremo Tribunal Federal, também guardião da Carta Magna da República. Por tal razão, registro a alegação do recorrente neste sentido e a considero prejudicada no presente nível jurisdicional, apesar de não aceitar seus argumentos, reiterando o entendimento de que a defesa do erário público que o art.71, da Lei das Licitações pretende resguardar não pode servir de escudo para violação de direitos trabalhistas inalienáveis. A violação de preceitos legais e constitucionais, como argumenta o recorrente deve ser afastada, com base no livre convencimento do julgador, o qual deverá, contudo, fundamentar seu convencimento. O que ocorre no caso concreto.

Muito embora caiba direito à parte de requerer em Juízo, como é o caso do recorrente, que pede "expressa manifestação" sobre temas a propósito (art. 37, §6º da Constituição Federal) e infraconstitucionais (art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, arts. 467, 477, 818 da CLT; art. 10, 345, I, 373, I e §1º do CPC e art 1º-F da Lei 9.494/97), não haverá falta de prestação jurisdicional se o Juízo fundamenta suas Decisões. Deve o Poder Judiciário analisar todos os pleitos propostos e fundamentar suas Decisões. Foi o que ocorreu nos presentes autos. Se, por um acaso, as alegações do apelante não foram contempladas, na forma que pretendia, é porque foram rejeitadas implicitamente, sendo incabível a alegação de omissão, ou de falta de prestação jurisdicional.

Quanto ao pedido de redução dos juros moratórios para 6% ao ano, temos o seguinte entendimento sobre a matéria.

Para aplicação dos juros de mora à taxa de 12% a./a, a regra aplicável à espécie é a constante do art.39, § 1º, da Lei nº 8.177/91, verbis:

"Art.39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento.

"§ 1° Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos feitos em reclamatória trabalhista, quando não cumpridos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de mora previstos no caput juros de um por cento ao mês, contados do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação".

O art.1º-F, da Lei nº 9.494, de 10.9.1997, acrescentado pela MP nº 2.180-35, de 24.8.2001, limitou os juros a 6% ao ano.

A referida MP nº 2.180-35, de 24.8.2001, apenas acrescentou o art.1º- F à Lei nº 9.494/97, a qual não se refere com exclusividade às lides trabalhistas, pois disciplina especificamente neste dispositivo somente a taxa de juros de mora a serem pagas pela Fazenda Pública, quando se tratar de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, enquanto que a Lei nº 8.177/91 é de aplicação específica ao crédito trabalhista constituído sob sua vigência.

Hoje, este entendimento encontra-se amparado pela Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-1, verbis:

JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE.A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei n.º 9.494, de 10.09.1997.

No tocante ao argumento de que as Orientações Jurisprudenciais não vinculam não têm poder vinculante, de fato não tem. Mas decidir contrário a elas seria decidir de forma dissonante para numerosos casos idênticos os quais a Colenda Corte Trabalhista já sedimentou seu entendimento.

Foi reconhecido e deferido à reclamante o acúmulo de função e verbas daí derivadas, com os seguintes fundamentos:

II.2 - Acúmulo de Função

Alega a reclamante que foi contratada pela reclamada para exercer a função de auxiliar de lavanderia, mas, posteriormente, começou a exercer, também, atribuições inerentes ao cargo de encarregada. Desta forma, requer o pagamento de um plus salarial de 40% e seus reflexos (DSR, aviso prévio, 13º salário, férias +1/3 e FGTS (8%+40%).

Em contrapartida, declara a reclamada que o acúmulo de função não tem qualquer previsão legal. Que só é devido por força de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, o que não é o caso.

Analiso e decido.

Conforme prescreve o art. 468 CLT, nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Neste sentido, há descumprimento do ajuste contratual quando o empregado realiza atividades diversas (maior complexidade e responsabilidade, por exemplo) das que foi contratado. Sendo assim, considera-se um novo contrato realizado entre as partes, em desfavor do empregado, e, por conseguinte, deve haver uma contraprestação em razão das novas atividades, sob pena de enriquecimento ilícito do empregador.

In casu, a situação fática alegada na inicial restou demonstrada pela prova testemunhal, bem como prova documental (Id 76fe960 e Id 01940e1 (pág:1-8)), permitindo-se considerar que tenha havido alteração contratual capaz de ensejar o direito ao plus salarial.

Vejamos depoimento da testemunha:

" (...) que iniciou a prestação de serviços no Pronto Socorro da Criança, na Cachoeirinha, mesmo local de trabalho da reclamante; que recebia ordens da Sra. Gláucia, encarregada da reclamada; que trabalhavam na lavanderia do hospital, recolhendo as roupas dos quartos e enfermarias a pedido dos enfermeiros, sendo a reclamante a pessoa que resolvia os problemas no local; que aproximadamente dois anos após o início a Sra. Maria Alciene, passou a ser encarregada, que permaneceu na função até o término do contrato da depoente (27/02/2015), conforme CTPS apresentada em audiência. (...)

que a reclamante além de encarregada era auxiliar de lavanderia; que após a chegada da sra. Maria Alciene a reclamante dividiu as funções de encarregada com aquela; que quando os funcionários tinham algum problema para resolver procuravam a reclamante; que a sra. Maria Alciene permanecia no local pela parte da manhã, enquanto a depoente trabalhavam de 06 às 18h, em turnos de 12X36. " (grifei)

Verifica-se pelos relatórios de plantões elaborados pela reclamante (Id 76fe960 e Id 01940e1 (pág:1-8), bem como pelo depoimento da testemunha, que as atividades desempenhadas pela reclamante no decorrer do contrato, exigiram maior responsabilidade, bem como maior desgaste.

Ademais, há de ressaltar o inequívoco desrespeito ao disposto no art. 456, parágrafo único, da CLT, o que demonstra o desequilíbrio entre as prestações específicas do sinalagma contratual.

Assim, a fim de ser evitado o enriquecimento ilícito (art. 884 do CC) da reclamada, deve ser aplicado, sob a luz do art. 8º da CLT, o disposto nos art. 13 e 14, da Lei nº. 6.615/78, deferindo à parte reclamante um plus salarial no importe de 40% da remuneração efetivamente recebida pelo reclamante, por todo o período contratual, conforme contracheques juntados.

Por esses motivos, JULGO PROCEDENTE o pedido de diferenças salariais e integrações por acúmulo de função, e condeno a reclamada a pagar ao reclamante a quantia de R$32.179,88(...)

Os documentos juntados no Id 76fe960 e 01940e1 de fatos demonstram que a reclamante tinha maior responsabilidade no controle da lavanderia, não apenas a de auxiliar, inclusive esta assinava os documentos como encarregada. Mantém-se, pois o entendimento a quo.

Nos demais pedidos, a Sentença recorrida merece confirmação parcial, naquilo que deferiu verbas ínsitas e indeclináveis ao contrato de trabalho, cuja quitação não foi comprovada nos autos, com exceção das parcelas a seguir enumeradas. Aplica-se ao caso o art. 1013, § 1º., do CPC/2015, repercutido na Súmula 393/TST, com base no "efeito devolutivo em profundidade". Excluem-se da condenação: a multa do art. 467, da CLT, pois a contestação da reclamada estabeleceu a controvérsia no processo e a indenização por danos morais, por verificar a ausência dos elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: a conduta humana, concernente em ação ou omissão de forma culposa ou dolosa por parte do empregador; a ocorrência do dano ou prejuízo; e o nexo de causalidade entre a conduta empresarial e o prejuízo supostamente sofrido pelo reclamante, na forma do art. 186, art. 187 e art. 927, todos do Código Civil, bem como do art. 5º. V da Constituição Federal; os honorários advocatícios, para a condenação em honorários advocatícios, é necessária a assistência da parte por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, requisitos que não estão presentes no caso dos autos. Embora a matéria tenha sido objeto de alteração pela reforma da legislação trabalhista, passando a ter regramento diverso ao adotado atualmente, entendo que o novo texto aplica-se às reclamações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017, não sendo o caso dos autos; e o prêmio por assiduidade previsto em CCT, pois a reclamante não trouxe aos autos prova documental de seu comparecimento ao trabalho, mas apenas poucas fichas de registro de trabalho.

Nestes termos, concede-se provimento parcial ao Apelo.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da PRIMEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª. Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário; negar-lhe provimento, para manter integralmente a Decisão apelada, na forma da fundamentação.

Assinado em 3 de julho de 2019

 

DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

Desembargador Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Presidente;  DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR - Relator,  Juíza Convocada  YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região, TATIANA PEDRO DE MORAES SENTO-SÉ ALVES.

Sessão de Julgamento realizada em 02 de julho de  2019.