PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000413-19.2018.5.11.0012 (RO)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDOS: GABRIEL PORTELA DE AGUIAR

Advogada: Luana Andrade Melo

TAPAJÓS SERVIÇOS HOSPITALARES EIRELI - EPP

 

RELATOR: Desembargador DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

 

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. Cabe a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pela inadimplência dos direitos trabalhistas devidos pela empresa locadora de mão de obra, ex vi Súmula 331, IV, do TST. A responsabilidade decorre de culpa in eligendo et vigilando, pois caberia à recorrente fiscalizar a execução do contrato público ajustado, evitando a inadimplência dos direitos trabalhistas de trabalhadores terceirizados, uma vez que a empresa que os contrata recebe corretamente do Poder Público para quitar tais parcelas. O art.71, da Lei nº 8.666/93, destina-se à proteção do erário e não a lesar direitos trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

 

Vistos, relatados e discutidos nos presentes autos o Recurso Ordinário oriundo da MM. 12ª Vara do Trabalho de Manaus, no qual são partes, como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS e, como recorridos, GABRIEL PORTELA DE AGUIAR e TAPAJÓS SERVIÇOS HOSPITALARES EIRELI - EPP.

A Sentença (Id. 356b9c1) da MM. Vara de origem rejeitou as questões preliminares arguidas; no mérito, julgou parcialmente procedente a reclamatória, condenando as reclamadas, solidariamente, e o Litisconsorte subsidiariamente, ao pagamento de R$ 52.641,93, a título de: 1. 30 de aviso prévio R$ 4.057,60; 2. 06/12, 13º salário de 2016 R$ 2.028,79; 3. 12/12, ferias integral em dobro 2015/2016 + 1/3 R$ 10.820,26; 4. 06/12, Férias Proporcionais 2016+1/3 R$ 5.410,10; 5. salários atrasados - abril a junho de 2018 R$ 12.172,80; 6. Multa do art. 467 da CLT R$ 17.244,77; 7. Reflexos dos itens 01 a 04 sobre a Rescisão de trabalho R$ 907,61; honorários de sucumbência no valor de R$ 2.632,10 à advogada da parte reclamante; honorários advocatícios, a título de indenização por dano material, a ser pago diretamente ao reclamante no valor de R$ 5.264,19. Deferida justiça gratuita ao reclamante.

Embargos de Declaração pelo Litisconsorte (Id 4668f9e), julgados pela Sentença (Id 914f172).

Inconformado com a Decisão o litisconsorte Estado do Amazonas interpôs Recurso Ordinário (Id 167c059), alegando nulidade da aplicação de revelia e da confissão ficta quanto a matéria de fato; ilegitimidade passiva ad causam; no mérito, espera que esta Turma conheça o recurso nos termos em que foi interposto, para lhe dar provimento ou julgando-se improcedentes os pleitos deferidos pelo Juiz monocrático, nos termos do art. 37, inciso II, c/c § 2º da CF, e violação aos arts. 5º, II e LV e 37 § 6º, também da CF/88, por ser isso da mais absoluta JUSTIÇA.

Contrarrazões pelo reclamante Id. d846536. A reclamada não as apresentou.

É O RELATÓRIO

VOTO

Conheço do Recurso Ordinário, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Preliminarmente o Estado recorrente insurge-se contra os efeitos da Revelia a si aplicados, requerendo a anulação da Decisão.

Sustenta que, por ser pessoa de direito público, não se submete aos efeitos da revelia, ante a indisponibilidade do interesse que titulariza. Afirma que o MM. Juízo desconsiderou as prerrogativas de que gozam os entes públicos, prerrogativas estas que nada mais são do que meios para alcançar o interesse público indisponível da coletividade administrada.

Sem razão.

É incontroverso que o litisconsorte Estado do Amazonas, foi devidamente notificado para a audiência inaugural, não se fazendo presente nem representante legal, nem o procurador.

Correto o procedimento a quo em declarar a revelia e confissão do litisconsorte ante os termos do caput artigo 844 da CLT:

Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

O fato de se tratar de audiência inicial, não afasta a obrigatoriedade de comparecimento, porquanto nesta Justiça especializada a Audiência é una (parágrafo único do art. 844 e do art. 845 da CLT), podendo o Magistrado adiar o julgamento, caso necessário, o que todavia não pode ser tomado como regra pela parte. Não há base legal para que a parte opte por não comparecer à audiência para a qual foi intimada, sob a justificativa de que tal se prestará somente para tentativa de conciliação.

Ao contrário do que sustenta o recorrente, não há óbice a aplicação da revelia e confissão ao ente público, inclusive havendo a Orientação Jurisprudencial 152 da SDI I do TST nesse sentido:

REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT).

Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

Destaca-se ainda que a Recomendação nº 2/2013 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e as Recomendações Conjuntas 1 e 2 da Presidência e da Corregedoria deste Regional, tratam de prerrogativa do Juiz, quanto à designação de audiências em processos nos quais são partes entes que integram a Fazenda Pública, não sendo dada a estes a opção de não comparecimento caso a audiência tenha sido designada e para qual foi devidamente notificada inclusive das cominações legais.

Rejeita-se a preliminar.

Preliminar de ilegitimidade passiva

O litisconsorte argumenta que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda porque a reclamante era empregada da primeira reclamada.

De acordo com a teoria da asserção, majoritariamente aceita pela jurisprudência, as condições da ação são analisadas em abstrato, conforme as alegações do autor. No caso dos autos, o reclamante aponta o litisconsorte como devedor subsidiário das obrigações trabalhistas que entende fazer jus. Ademais, esta preliminar envolve matéria de mérito, a ser apreciada e decidida conjuntamente com este.

Rejeita-se a preliminar.

Responsabilidade subsidiária

O Decisum a quo condenou o litisconsorte recorrente de forma subsidiária ao pagamento dos direitos e valores descritos no Relatório desta Decisão.

O recorrente alega que nunca foi empregador da reclamante, sendo esta empregada da reclamada principal, contratada pelo litisconsorte mediante licitação nos moldes da Lei nº 8.666/93. Por este motivo, sustenta a inocorrência da responsabilidade subsidiária.

Tais alegações, no entanto, não podem prosperar.

Embora a relação jurídica tenha se concretizado entre a reclamante e a reclamada, o litisconsorte foi beneficiário do trabalho da obreira, não podendo ficar alheio ao descumprimento dos direitos que lhe são conferidos por lei. A Decisão de Primeiro Grau não reconheceu o vínculo de emprego com o recorrente, apenas atribuiu-lhe responsabilidade subsidiária pela quitação dos direitos trabalhistas, com base na Súmula 331, IV e V, do C. TST onde, inclusive é mencionada a Lei 8.666/93, verbis:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

O art. 71 da Lei 8.666/93 invocado pelo recorrente não é um "cheque em branco" passado à Administração. Esta deverá velar pelo bom andamento e cumprimento do contrato, cabendo-lhe a culpa pela negligência em tal acompanhamento, assumindo os riscos da contratação de empresa inidônea para gerenciar a locação de mão de obra terceirizada que lhe prestou serviços. A norma será aplicável em caso de fraude evidente, em defesa do Erário, jamais em sacrifício do direito de terceiros, especialmente os trabalhistas, marcados pela natureza alimentar.

Quanto à responsabilidade subsidiária, in casu, não restou demonstrada sua efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas em relação ao reclamante. É para a Administração possível verificar se o empregador direto cumpre com as obrigações trabalhistas, tais como pagamentos de salários, férias, com seu terço, 13os. salários e FGTS (depósitos regulares), dentre outros. Basta cobrar recibos de quitação de tais verbas antes do repasse do pagamento pelos serviços prestados. Afinal, em tal contraprestação o patrão direto já incluiu em seu preço todas estas verbas. Se as recebe e não as repassa aos seus trabalhadores se locupleta indevidamente. Sem este cuidado da Administração, não demonstrado nos autos, é evidente a culpa in vigilando.

Está demonstrado, pois, que o ente público não acompanhou, nem fiscalizou a contento o cumprimento do pactuado.

Havendo a culpa in vigilando do apelante, em razão da não quitação dos direitos trabalhistas do reclamante, conforme dispõe o inciso IV, da Súmula 331, do C. TST, impõe-se sua responsabilização subsidiária.

Não há que se falar em inobservância da Constituição Federal, argumento que considero totalmente despropositado para o caso em questão. Caracterizando-se como orientação jurisprudencial consolidada, a Súmula 331 do Colendo TST, e a Resolução 174/2011 que a alterou, somente podem ser avaliadas em sua constitucionalidade por um Órgão jurisdicional que lhe seja superior. In casu, o Supremo Tribunal Federal, também guardião da Carta Magna da República. Por tal razão, registro a alegação da recorrente neste sentido e a considero prejudicada no presente nível jurisdicional, apesar de não aceitar seus argumentos, reiterando o entendimento de que a defesa do erário público que o art.71, da Lei das Licitações pretende resguardar não pode servir de escudo para violação de direitos trabalhistas inalienáveis. A violação de preceitos legais e constitucionais, como argumenta o recorrente deve ser afastada, com base no livre convencimento do julgador, o qual deverá, contudo, fundamentar seu convencimento. O que ocorre no caso concreto.

Sobre a abrangência da responsabilidade subsidiária, as alegações da recorrente não prevalecem na ordem jurídica. O TST consolidou entendimento de que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral", conforme redação do item VI da Súmula 331 da Colenda Corte. Portanto, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte refere-se também ao pagamento do FGTS, inclusive da multa de 40%, ao recolhimento previdenciário e ao pagamento das verbas rescisórias e das multas previstas na CLT.

Por consequência, a Sentença recorrida merece confirmação parcial, naquilo que deferiu verbas ínsitas e indeclináveis ao contrato de trabalho, cuja quitação não foi comprovada nos autos. Aplica-se ao caso o art. 1013, § 1º., do CPC/2015, repercutido na Súmula 393/TST, com base no "efeito devolutivo em profundidade". Consequentemente excluem-se da condenação: a multa do art. 467 da CLT é indevida, pois as contestações dos litisconsortes estabeleceram a controvérsia no processo; e, os honorários advocatícios, a título de indenização por dano material, a ser pago diretamente ao reclamante no valor de R$ 5.264,19, vez que já foi deferido os honorários sucumbenciais à advogada do demandante, não havendo que se falar em dano material, pois não demonstrado no processo que foram pagas "despesas decorrentes da necessidade de demandar judicialmente" por parte do reclamante.

Nestes termos, concede-se provimento parcial ao Apelo.

ISTO POSTO

ACORDAM, os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Ordinário; rejeitar as preliminares arguidas; no mérito, conceder-lhe provimento parcial para, reformando a Decisão apelada, excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT e a indenização por danos materiais em virtude de gastos com advogado, mantendo-a em seus demais termos, na forma da fundamentação.

Assinado em 3 de julho de 2019

 

DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR

Desembargador Relator

 

 

 

 

 

 

 

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS - Presidente;  DAVID ALVES DE MELLO JUNIOR - Relator,  Juíza Convocada  YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região, TATIANA PEDRO DE MORAES SENTO-SÉ ALVES.

Sessão de Julgamento realizada em 02 de julho de  2019.