PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

 

PROCESSO Nº 0001833-49.2015.5.11.0017 (ROPS)

 

RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DE SOUZA

                            Advogado: Dr. Rodrigo Waughan de Lemos

 

RECORRIDO:    AUTO ÔNIBUS LÍDER LTDA.

                           Advogados: Dra Ana Paula Ivo Fernandes

 

RELATORA:      JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO CONFIGURADO. Os embargos de declaração se prestam a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia pronunciar-se o julgador e, por fim, corrigir erro material. Verificada a presença de vício, portanto, deve esse ser sanado, a fim de aperfeiçoar o julgado. Embargos conhecidos e parcialmente providos.

 

 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de embargos de declaração, em que são partes, com embargante, AUTO ÔNIBUS LIDER LTDA e, como embargado, VANDERSON DOS SANTOS LIMA.

A reclamada opôs embargos de declaração em face de acórdão de ID. Ca4cd0e, alegando omissão na apreciação da tese relativa à necessidade de inclusão da atividade na lista oficial de insalubridade do MTE. Efeitos pecuniários do adicional de periculosidade para motoboy, exclusão dos dias não trabalhados (férias, faltas injustificadas, licenças e afastamentos médicos e suspensão do contrato de trabalho) (ID. 5df546a).

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos embargos, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

Sustenta o embargante a ausência de fundamentação do decisum quanto à necessidade de inclusão da função de motorista na lista de atividades insalubres elaborada pelo MTE e efeitos pecuniários conforme art. 196 da CLT, violação dos artigos 2º; 5º inciso II; artigo 7º inciso XXIII e 87º inciso II do § único da Constituição Federal e, pelo princípio da eventualidade, a exclusão dos períodos em que não houve o efetivo labor e dias em que existe prova emprestada de inexistência de ambiente Pugna que sejam expostas as razões e os motivos pelos quais aplica ou não os referidos verbetes.

Assiste parcial razão a embargante.

Isso porque ao deferir o adicional de insalubridade, não houve especificação de deferimento para os dias efetivamente trabalhados.

Assim, sanando a omissão apontada, determino o pagamento do adicional de insalubridade (20%) no período de 1º-3-2011 a 31-7-2015 com reflexos em férias, 13º salários, FGTS (8% + 40%) e aviso-prévio, devendo-se excluir os dias não trabalhados (férias, faltas injustificadas, licenças e afastamentos médicos e suspensão do contrato de trabalho), tudo conforme os cartões de ponto acostados aos autos. Para os dias em que não houver cartões de ponto nos autos, considerar como de efetivo labor.

Já em relação à alegação de inclusão da função de motorista de ônibus na lista de atividades insalubres e competência para e Ministro do Trabalho e Emprego, inicialmente, ressalto que o embargante, nas razões dos embargos, relaciona o fato à atividade de motoboy, função bem distinta da desempenhada pelo autor, motorista de ônibus. Contudo, ao finalizar, cita a função do autor.

Assim, analisando o acórdão verifico que houve fundamentação acerca da inserção da atividade no rol do Ministério do Trabalho, trecho que transcrevo para demonstrar a correta apreciação e rejeição:

"(...) Nos termos da Súmula 448, I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. Nessa questão, o acórdão proferido no IUJ citado é claro ao entender a expressão "relação oficial" como todo o conteúdo das normas regulamentadoras (NR´s). Dessa forma, quando a NR 15 dispõe que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que se desenvolvem acima dos limites de tolerância previstos nos anexos nº 1, 2, 3, 5, 11 e 12, tem-se a inserção na relação oficial do Ministério do Trabalho, consoante verbete jurisprudencial. Logo, não é o adicional devido por conta da função, mas pelo exercício da atividade acima dos limites de tolerância, conforme bem explicitado no acórdão do IUJ (...)".

 Dessa forma, se ponderou que "o que torna a atividade ou a operação insalubres não é a "função de motorista/cobrador de ônibus urbano", mas sim o fato dessa atividade ou operações serem desenvolvidas acima dos limites de tolerância previstos na relação oficial (Norma Regulamentadora)".

Os dispositivos em questão foram, inclusive, expressamente citados e rejeitados, não havendo ofensa à norma constitucional.

O julgado é claro em sua fundamentação ao reconhecer a caracterização da insalubridade com base no incidente de uniformização citado, devidamente aplicado ao caso concreto, fazendo, inclusive, citações de dispositivos questionados pela embargante para demonstrar a competência do Ministério do Trabalho para especificação das atividades insalubres.

Restou claro que o item I da Súmula 448 do TST foi aplicado nos termos do entendimento adotado no julgamento do incidente instaurado no âmbito desta corte, ao reconhecer como "relação oficial" todo o conteúdo das normas regulamentadoras, o que inclui as atividades desenvolvidas acima dos limites de tolerância previstos nos anexos nº 1, 2, 3, 5, 11 e 12.

Ademais, o julgado deixa cristalino que não é devido o adicional por conta da função de motorista, mas em virtude do exercício da atividade acima dos limites de tolerância, elementos inclusos na NR 15.

Por fim, importante destacar, por oportuno, que prequestionar a matéria significa discutir previamente. Nesse diapasão, tem-se que referido requisito foi observado pelo simples fato de a matéria ter sido suscitada e decidida nos termos acima destacados, a despeito do órgão ter adotado tese diversa da pretendida pelo embargante (Súmula 297 do TST).

Ademais, o CPC/2015, em seu art. 1025, dispõe que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Dessa forma, consideram-se prequestionados os dispositivos legais e matérias apontadas, para fins de admissibilidade recursal perante tribunal superior.

Como é cediço, os embargos de declaração não se prestam à análise de violações constitucionais ou de legislação federal ou à reapreciação das razões de decidir do julgador. Também não se destinam à verificação do acerto ou desacerto da decisão ou da justiça ou injustiça na apreciação do caso concreto.

Na linha da jurisprudência do STJ, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, in verbis:

Mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra decisão que não se pronuncie tão somente sobre argumento incapaz de infirmar a conclusão adotada. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão . A prescrição trazida pelo inciso IV do § 1º do art. 489 do CPC/2015 ["§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...) IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador"] veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo STJ, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão. (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016 - Informativo n. 585).

Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

JUÍZO CONCLUSIVO

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, dou-lhes parcial provimento para, sanando a omissão apontada, deferir o pagamento do adicional de insalubridade (20%) no período de 1º-3-2011 a 31-7-2015 com reflexos em férias, 13º salários, FGTS (8% + 40%) e aviso-prévio, devendo-se excluir os dias não trabalhados (férias, faltas injustificadas, licenças e afastamentos médicos e suspensão do contrato de trabalho), tudo conforme os cartões de ponto acostados aos autos. Para os dias em que não houver cartões de ponto nos autos, considerar como de efetivo labor. Tudo na forma da fundamentação.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente: ELEONORA DE SOUZA SAUNIER; Relatora: JOICILENE JERÔNIMO PORTELA FREIRE; AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora TATIANA PEDRO DE MORAES SENTO-SÉ ALVES, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

 

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes parcial provimento para, sanando a omissão apontada, deferir o pagamento do adicional de insalubridade (20%) no período de 1º-3-2011 a 31-7-2015 com reflexos em férias, 13º salários, FGTS (8% + 40%) e aviso-prévio, devendo-se excluir os dias não trabalhados (férias, faltas injustificadas, licenças e afastamentos médicos e suspensão do contrato de trabalho), tudo conforme os cartões de ponto acostados aos autos. Para os dias em que não houver cartões de ponto nos autos, considerar como de efetivo labor. Tudo na forma da fundamentação.

Sessão realizada em 24 de junho de 2019.

 

JOICILENE JERONIMO PORTELA FREIRE

Desembargadora do Trabalho
Relatora

Votos