PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO

PROCESSO nº 0000012-74.2019.5.11.0015 (EDROPS) - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO

EMBARGANTE: M E L MENDES - EPP

EMBARGADO: MAGNUM DA SILVA NUNES

RELATOR: JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RCS

RELATÓRIO

A reclamada, com fulcro nos artigo 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1.022 do Código de Processo Civil, apresentou Embargos de Declaração, sob o ID. 26235e5, objetivando o prequestionamento do v. Acórdão de ID. 2855d53, sob o argumento de que o julgado incorreu em contradição, uma vez que a fundamentação adotada destoa das provas coligidas aos autos.

Conclusos vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos Embargos de Declaração porque tempestivos e subscritos por advogado regularmente habilitado nos autos.

Sustenta o embargante a existência de contradição entre a fundamentação e as provas dos autos.

Existe contradição apta a ensejar a procedência dos embargos quando estiver situada nos elementos constitutivos da sentença. Desta forma, ocorre contradição no caso de haver incompatibilidade entre a fundamentação e a parte dispositiva; entre relatório e fundamentação ou entre relatório e parte dispositiva.

Da análise dos declaratórios apresentados, verifica-se total impropriedade dos argumentos ali expendidos, eis que o embargante limita-se a questionar a análise das provas, matéria que não integra o elenco das hipóteses ínsitas no art. 1.022, do Código de Processo Civil, e que autorizam a oposição dos declaratórios quando a decisão incorrer em omissão, contradição ou obscuridade, ou, ainda, para se corrigir manifesto equívoco na análise dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, na forma do art. 897-A da CLT, o que não é, por certo, o caso dos autos.

Ressalto que, o que a Constituição exige é que o juiz ou tribunal dê as razões de seu convencimento. Assim, o Juízo não fica adstrito aos argumentos das partes se outros por ele desenvolvidos se revelarem suficientes para fundamentar e prolatar a decisão, dentro da premissa de que o juiz conhece o direito (iura novit curia).

Na hipótese, o acórdão vergastado desenvolveu a fundamentação que lhe pareceu acertada, os motivos de convencimento foram expostos e as questões de fato e de direito foram apreciadas, conforme excerto que ora transcrevo:

"O reclamante alegou que foi vítima de acidente de trabalho, em 28 de maio de 2017, tendo ficado afastado pelo Órgão Previdenciário, sob o código 91, até 27 de maio de 2018 e, posteriormente, pelo código 31, até 17 de julho de 2018.

Narrou que, após sua alta previdenciária, se apresentou à reclamada buscando ser reintegrado ao emprego. Entretanto, foi informado pelo filho do proprietário da empresa que este se encontrava no sítio e que somente poderia reintegrá-lo quando do seu retorno, ocasião em que lhe foi pedido que aguardasse, pois iriam entrar em contato para marcar a data para que se apresentasse, o que somente veio a ocorrer em dezembro/2018, quando foi informado de seu desligamento por justa causa em razão do abandono ao emprego.

Relatou que desde a alta previdenciária até seu desligamento, a ré jamais entrou em contato pedindo que ele se apresentasse na empresa ou o enviou qualquer carta ou comunicado informando que estaria faltando injustificadamente, razão porque alega que a penalidade foi injusta e desproporcional.

Defendendo-se, a ré confirmou que foi concedido benefício previdenciário de auxílio-acidente ao obreiro, espécie 91, em 7 de junho de 2017, com vigência até 19 de dezembro de 2017. Alegou que, a partir desta data, "presumiu" que o autor tenha interposto pedido de prorrogação do benefício junto ao Órgão Previdenciário, pois o obreiro não a comunicou ou lhe entregou qualquer decisão do INSS acerca da suposta prorrogação.

Narrou que, em 4 de junho de 2018, o autor compareceu à sua sede, no Setor de Recursos Humanos, ocasião que apresentou a Comunicação de Decisão do INSS, datada de 16 de maio de 2018, informando a manutenção do benefício até 27 de maio de 2018.

Relatou que, na referida data, sua preposta promoveu o devido recebimento do documento e informou ao empregado que deveria ali comparecer no dia seguinte, 5 de junho de 2018, para se submeter ao exame médico de retorno e ser avaliado se assumiria a mesma função ou se haveria necessidade de ser adaptado em outra compatível, respeitando-se suas eventuais limitações. Foi informado ao empregado, ainda, que a empresa teria que adotar medidas administrativas, em especial, a reativação do registro de ponto, entre ouras rotinas sistêmicas da nova legislação vigente (E-Social).

Mencionou, contudo, que o reclamante ao ser informado de que voltaria ao labor, passou a fazer explanações "sem contexto e em tom alterado", aduzindo "que ainda estava doente", "que a empresa tinha que demiti-lo, porque deixou acontecer aquilo com ele" e, por fim "que iria recorrer ao INSS".

Sustentou que, na oportunidade, o reclamante foi esclarecido que não poderia ser demitido, pois era detentor de estabilidade provisória no emprego e que, mesmo com recuso ao Órgão Previdenciário, deveria retornar ao trabalho, bem como comunicar a empresa da decisão do INSS.

Afirmou que, a partir daí, o autor não mais retornou ao labor.

A ruptura contratual justificada exige a comprovação sólida e inconteste da ocorrência do ato faltoso, inclusive em face do princípio da continuidade da relação de emprego que informa o contrato de trabalho, cujo ônus probatório incumbe ao empregador, por se tratar de fato impeditivo do direito do empregado às verbas rescisórias (artigos. 818, da CLT e 373, II, do CPC). Ademais, por gerar consequências que vão além dos limites da relação jurídica de trabalho existente entre as partes, esta Especializada deve ser cautelosa ao apreciá-la, somente a reconhecendo em caso de provas insofismáveis.

No caso em exame, a empresa dispensou o reclamante por justa causa por entender que os atos apurados o inseriam na figura legal capitulada na letra "i" do artigo 482 da CLT, isto é, abandono de emprego.

Para caracterização do abandono de emprego faz-se necessário dois requisitos: um objetivo, pautado pelas ausências deliberadas do empregado ao serviço por 30 dias consecutivos e, outro subjetivo, qual seja, manifestação inequívoca do empregado em não mais retornar ao emprego, os quais precisam ser demonstrados firmemente e demandam prova inequívoca a ser produzida pelo empregador, considerando que a jurisprudência é uniforme no sentido de dar prevalência ao princípio da continuidade da relação de emprego.

No termos do entendimento pacificado na Súmula nº 32 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho "presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer."

Na hipótese em exame, conforme se extrai dos argumentos de defesa (ID. 462e9ab), o reclamante compareceu à sede da ré em 4 de junho de 2018, quando apresentou a Comunicação de Decisão do INSS, datada de 16 de maio de 2018 (ID. 78c303c), informando a manutenção do benefício até 27 de maio de 2018, ou seja, em período anterior ao prazo de 30 (trinta) dias. Falece, portanto, a tese de abandono de emprego, porquanto não evidenciado o animus abandonandi, elemento subjetivo necessário a sua caracterização, inclusive, o elemento objetivo, considerado que o empregado compareceu à empresa ré em período inferior a 30 dia após sua alta pelo INSS.

Ora, a cessação de benefício previdenciário em virtude de recuperação da capacidade laboral constatada pelo perito do INSS afasta a suspensão do contrato de trabalho, impondo o imediato retorno do trabalhador ao emprego, competindo ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial, no termos do artigo 2ª Consolidado, receber o trabalhador, ofertar-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as possíveis limitações adquiridas, passando a ficar novamente responsável pelo pagamento dos seus salários e demais direitos. - destaquei.

Em eventual caso de recusa do empregado em retornar ao trabalho, mister que o empregador tenha uma conduta ativa e se cerque de provas a fim de demonstrar sua boa-fé, no sentido de que fez o possível para possibilitar a volta do obreiro às suas atividades laborais, documentando as providências de sua convocação para a realização de exame médico de retorno (inclusive subsidiando exames complementares para comprovar a real situação do trabalhador); comprovando o envio de telegramas, notificação extrajudicial ou outro documento remetido ao empregado chamando-o para o efetivo retorno ao trabalho; pode, ainda, cooperar diretamente nos recursos administrativos perante o INSS, acompanhando, inclusive, a situação do benefício pelo site da autarquia, circunstancias não evidenciadas nos autos..

Assim, data venia os fundamentos que consubstanciaram a decisão monocrática, reputo que as provas dos autos são frágeis e caminham a desfavor do empregador, porquanto não foi diligente, eis que pelo depoimento da própria preposta, Sra. JOANA PEREIRA REGO, ficou comprovado que a ré deixou de providenciar alguma comunicação formal de chamada do empregado para seu retorno ao trabalho.

Ademais, no que concerne à aplicação da penalidade, constato, segundo informações constantes da defesa, que o último dia de comparecimento do obreiro à empresa ocorreu em 4 de junho de 2018, sendo que a penalidade lhe foi aplicada somente em 7 de dezembro de 2018 (TRTC, ID. add0f30), ou seja, após mais de 6 (seis) meses de ausência ao serviço, o que vai de encontro ao princípio da imediatidade, restando configurado o perdão tácito e, por conseguinte, há de ser considerada injusta a penalidade.

Neste sentido, o seguinte aresto:

"JUSTA CAUSA. IMEDIATIDADE DA PUNIÇÃO. PRESUNÇÃO DE PERDÃO. Os critérios da atualidade da falta, imediatidade da punição e presunção de perdão sinaliza que a punição deve guardar imediatidade. Isso significa que a falta deve ser punida tão logo o empregador dela tome conhecimento, admitindo a doutrina o prazo máximo de trinta dias entre o conhecimento da falta e a punição. Embora haja elastecimento do prazo em caso de procedimento administrativo interno, a falta não punida até trinta dias após a conclusão do procedimento administrativo interno presume-se perdoada. Esse o caso dos autos. Justa causa afastada por ausência de imediatidade da punição (...) (TRT-10 - RO: 265200502010000 DF 00265-2005-020-10-00-0, Relator: Juíza CILENE FERREIRA AMARO SANTOS, Data de Julgamento: 24/08/2005, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/09/2005)".

A inércia do empregador em deixar o vínculo sem definição durante este longo período atraiu para si o ônus de ser responsabilizado pelo pagamento dos direitos trabalhistas do obreiro, incorrendo em nítida culpa. Dessa feita, com base nos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade e da justiça social, reformo a decisão de piso para efeito de elidir a justa causa imputada ao obreiro e condenar a ré ao pagamento do direitos trabalhistas decorrentes da dispensa imotivada, relativa às parcela de: aviso prévio (33 dias); 13º salário proporcional/2018 (5/12); férias proporcionais (5/12) mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%) do período laborado.

Haja vista o despedimento imotivado, fazia jus o obreiro à percepção das guias para obter o seguro-desemprego. Entretanto, diante da controvérsia existente nos autos, o acesso normal ao direito restou inviabilizado, razão pela qual defiro o pedido de indenização substitutiva do seguro-desemprego ao autor, com fundamento no artigo 186 do Código Civil e item II da Sumula nº 389 do C. TST.

Quanto à multa do artigo 477 da CLT, nos termos da parte final da Súmula nº 462 do C. TST, a parcela somente não será devida quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias. Nesse contexto, o reconhecimento da dispensa imotivada em juízo não afasta incidência da penalidade, até porque o empregador, no uso do poder potestativo, ao alegar que a dispensa ocorreu por justa causa, assumiu o risco de ser condenado a pagar os títulos resilitórios, inclusive a multa do art. 477 , da CLT, em caso de insucesso da tese, como ocorreu na hipótese.

Com relação à indenização decorrente da estabilidade acidentária, por meio da Comunicação de Decisão do INSS de ID. 78c303c, na qual o autor teve seu pedido de prorrogação ao benefício indeferido, restou inequívoco que ele percebia benefício previdenciário acidentário sob espécie 91. Diante desse quadro, não há dúvidas de que a situação em exame atrai a aplicação da Súmula nº 378 do C. TST, eis que o reclamante era detentor da estabilidade provisória ao emprego, nos termos do no artigo 118 da Lei nº 8.213/91, pois, além de receber auxílio doença acidentário, teve afastamento das atividades laborais por período superior a 15 (quinze) dias, razão porque não poderia ter sido dispensado, sendo nula a rescisão contratual operada.

Findo o benefício em 27 de maio de 2018, o autor tinha assegurada a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa pelo período de 12 (doze) meses, ou seja, até 27 de maio de 2019. Entretanto, diante em razão da discussão envolvida e do grau de incompatibilidade resultante da presente ação, converto a reintegração em indenização, nos termos do artigo 496 Consolidado e item II da Súmula nº 396 do C. TST, e condeno a reclamada, com base no salário indicado na inicial de R$-1.300,00 (contracheque de ID. f0a496e), ao pagamento dos salários ao obreiro referente ao período de 28 de maio de 2018 a 28 de maio de 2019, inclusive com seus reflexos sobre 13º salário, férias mais 1/3 e FGTS (8% mais 40%) ante a inequívoca natureza salarial da indenização.

(...)"

Ressalto que o não acolhimento desta ou daquela alegação ou mesmo de tese alternativa, ou se valora os elementos probatórios de forma diferente da qual pretendia a parte, não autoriza a pecha de contradição que justifique a oposição de embargos. Ademais, no v. Acórdão foi firmada tese específica sobre toa a matéria decidida.

O que se verifica é apenas a vã tentativa da embargante em rediscutir a lide, tão somente porque a matéria não foi apreciada sob a ótica de seus interesses, o que não desafia a oposição de embargos.

Assim, não configuradas quaisquer das hipóteses previstas nos artigos 897-A, da CLT, e 1.022, do Código de Processo Civil de 2015, revelam-se incabíveis os embargos declaratórios, posto que inexistentes os pressupostos legais de sua interposição.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos presentes embargos declaratórios e lhes nego provimento para manter o v. Acórdão em todos os seus termos, de acordo com a fundamentação.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 13 de junho de 2019)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho:  Presidente - JOSÉ DANTAS DE GÓES; Relator - JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; e ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES. Presente, ainda, o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da 11ª Região, MARCOS GOMES CUTRIM.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos presentes embargos declaratórios e lhes negar provimento para manter o v. Acórdão em todos os seus termos, de acordo com a fundamentação.

JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

Relator

VOTOS