PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº 0000352-22.2013.5.11.0017 (RO)

RECORRENTES: LUCIANO MAGNO DOS SANTOS GOMES e GALETERIA LA FARRUCA LTDA

RECORRIDOS: OS MESMOS

RELATORA: VALDENYRA FARIAS THOMÉ

EMENTA

INTERVALO INTRAJORNADA. REGISTRO "BRITÂNICO" DE HORÁRIOS. INVALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. Não tendo a reclamada se desincumbido de provar que a jornada de trabalho registrada nos cartões de ponto em horários uniformes correspondia à jornada realizada pela reclamante, presume-se relativamente verdadeira a jornada alegada na inicial, nos limites da prova testemunhal produzida, e a irregularidade na concessão do intervalo intrajornada, consoante Súmula 338, III, do TST, devendo as horas extras serem limitadas a 3 horas diárias e o adicional noturno a 1 hora diária.

REAJUSTE CONVENCIONAL. AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO COLETIVO. A convenção coletiva de trabalho é instrumento normativo que não se insere no princípio do iura novit curia (o juiz conhece o direito), devendo ser colacionado nos autos o seu teor e sua vigência. Nesse quadro, o pedido de reajuste convencional sem o respectivo instrumento normativo impossibilita a condenação pedida.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 17ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, GALETERIA LA FARRUCA LTDA-ME e LUCIANO MAGNO DOS SANTOS GOMES e, como recorridos, OS MESMOS.

O reclamante, LUCIANO MAGNO DOS SANTOS GOMES,  aduz que foi contratado para trabalhar para a reclamada, GALETERIA LA FARRUCA LTDA-ME, em 5.1.2009, tendo encerrado o contrato laboral em 26.9.2011, após pedido de demissão. Recebeu como último salário o valor de R$1.800,00. Alega que, inicialmente, exerceu a função de Auxiliar de Serviços Gerais, mediante salário de R$465,00. Em julho de 2009 passou a exercer a função de Auxiliar de Cozinha, função esta que ele alega ter sido registrada em CTPS somente em janeiro de 2010. A partir dessa mudança de atividade, passou a receber salário no valor de R$490,00, mais a quantia de R$200,00, que seria paga "por fora". A partir de janeiro de 2010, o reclamante alega que passou a exercer a função de Chefe de Cozinha, permanecendo no exercício desta até o final da relação laboral. Afirma que nesta última função exercida, seu salário passou a ser de R$600,00 mais a quantia de R$300,00 a título de comissões, também paga semanalmente pela reclamada, sem o regular registro em contracheque. Alega ainda o reclamante que trabalhava de domingo a segunda, tendo folga apenas às terças-feiras, e, por isso, nunca gozou de DSR aos domingos; que a sua jornada diária de trabalho era de 8h00 as 15h00 e de 18h00 as 00h00, e somente aos domingos era de 8h00 as 18h00, com intervalo de apenas 20min; que a falta de registro correto em sua CTPS impossibilitou que o reclamante usufruísse do reajuste previsto para a categoria em Convenção Coletiva de Trabalho. Diante de tais alegações, o reclamante requereu: diferença salarial de 5.1.2009 a 31.1.2010; diferença salarial de 1º de junho de 2010 a 26 de setembro de 2011; reflexos das diferenças salariais (salário por fora e convencional) a incidir sobre 13º (2009, 2010 e 2011), férias +1/3 (2009, 2010 e 2011), adicional noturno; horas extras a 100% e a 50%, com os reflexos legais; dano moral no valor de R$5.000,00, em razão do período em que o reclamante ficou recebendo salário sem registro em CTPS. Requereu ainda a aplicação da multa do art. 477 da CLT, além da condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios na ordem de 20%. Os benefícios da justiça gratuita foram requeridos também.

A reclamada apresentou contestação (ID-22543), suscitando, preliminarmente, a inépcia da inicial, sob o fundamento de que há equívoco na elaboração dos cálculos, pois o reclamante considera como salário os valores pagos fora da folha normal. No mérito, a reclamada impugna os documentos apresentados pelo reclamante, bem como nega que este tenha exercido a função de Chefe de Cozinha. Impugnou também a remuneração no valor de R$1.800,00, aduzindo que o salário do reclamante era de R$600,00 mais R$200,00 mensais a título de média das gorjetas. Sustenta que o valor das gorjetas não integra o aviso prévio, DSR, horas extras ou mesmo adicional noturno, em virtude da Súmula nº 354 do C. TST. Impugna ainda a jornada extra de trabalho, bem como considera indevidos o dano moral e os honorários advocatícios. A reclamada apresentou os documentos que entendeu necessários para a elucidação das matérias, sobretudo os registros de frequência do reclamante.

A sentença proferida pela 17ª Vara do Trabalho de Manaus (ID-22513) rejeitou a preliminar de inépcia da inicial e, no mérito, julgou parcialmente procedente a presente reclamatória, para o fim de condenar a reclamada a pagar o montante a ser apurado em processo regular de liquidação de sentença, a título de: reflexos da parcela de gorjeta sobre 13º salário 2009, 2010 e 2011 proporcionais, férias+1/3 2009/2010, 2010/2011 e proporcionais; horas extras (50% e 100%) e adicional noturno (20%), bem como suas integrações e reflexos sobre os demais consectários trabalhistas elencados na inicial. A reclamada ainda foi condenada a proceder o depósito do FGTS (8%), relativos aos pedidos deferidos, bem como comprovar perante a Secretaria do Juízo, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de liquidação e pagamento da multa de R$50,00 por dia de atraso até o limite de R$10.000,00. A reclamada ainda deverá proceder alterações na CTPS do autor, para fazer constar a data do dia 1.7.2009 como início da atividade de Auxiliar de Cozinha, e ainda 1.1.2010 como início para o exercício do cargo de Chefe de Cozinha. Concedeu os benefícios da justiça gratuita.

A reclamada interpôs recurso ordinário (ID-22506), sob a alegação de que a decisão primária não considerou a robustez das provas produzidas nos autos, bem como se absteve de analisar, com a devida fundamentação, a tese de defesa guerreada pelo recorrente. Alega ainda a reclamada que a multa aplicada em caso de atraso na retificação da CTPS viola do art. 412 do Código Civil. Assim, requer a reclamada a reforma da decisão, a fim de que seja reconhecida a ausência de suporte probatório para o deferimento das horas extras além das 22h, e, por consequência,sejam excluídos da condenação o adicional noturno e as horas extras além do horário referido, bem como os reflexos. Requer ainda que seja excluída da condenação a multa pelo atraso nas retificações da CTPS e na comprovação dos depósitos fundiários.

O reclamante também interpôs recurso ordinário (ID-22509), por meio do qual busca a reforma da decisão, a fim de que seja deferido o reajuste convencional, com os reflexos legais, previsto para a categoria, bem como seja deferida indenização por danos morais em razão da falta de registro correto na CTPS. Requer ainda o pagamento dos honorários advocatícios à ordem de 20%.

As partes apresentaram suas respectivas contrarrazões.

É O RELATÓRIO.

ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Decisão contrária à prova dos autos - Exclusão das horas extras, adicional noturno e os respectivos consectários legais

Busca a recorrente a reforma da sentença, a fim de ver excluídas as horas extras e reflexos, bem como o adicional noturno e seus reflexos.

Sustenta a recorrente que não pode prosperar a situação jurídica estabelecida na sentença ora guerreada, uma vez que o magistrado não teria considerado a veracidade e robustez das provas produzidas nos autos, bem com se absteve de analisar a tese levantada na contestação.

Sustenta ainda que a decisão recorrida violou dispositivos de leis federais e constitucionais, bem como firmou posicionamento divergente da jurisprudência pacífica e majoritária acerca da matéria, na medida em que decidiu de forma contrária à prova dos autos.

Analisando os controles de jornada juntados aos autos e as demais provas produzidas, verifico que a sentença merece reforma parcial na matéria ora em análise.

Com efeito, apesar de gozarem de presunção relativa de veracidade, os cartões de ponto com registros uniformes de horários, ditos britânicos, conduzem à inversão do ônus da prova, que passa a ser do empregador, presumindo-se verdadeira a jornada indicada na petição inicial, se dele não se desincumbir, conforme dispõe a Súmula 338, III, do TST, in verbis:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1-DJ 11.08.2003).

Apenas para exemplificar, observo que o horário de entrada/saída e intervalo, a partir da data em que o recorrido passou a exercer o cargo de Chefe de Cozinha, apresenta os seguintes registros: 07:59 às 10:01h e 10:59 e 17:01h.

Além disso, o reconhecimento das horas extras e adicional noturno decorre do fato de que restou provado nos autos que, na realidade, não havia registrado de saída, bem como o recorrido, no exercício do cargo de Chefe de Cozinha, trabalhava em dois turnos.

Diante do exposto, os cartões de ponto, de fato, não servem como meio de prova, salientando-se que o magistrado primário valeu-se de outros meios de prova durante a instrução do feito para firmar o entendimento sobre as horas extras e adicional noturno devidos ao reclamante.

Trata-se, portanto, da hipótese prevista no entendimento sumulado acima transcrito, em que ocorre a inversão do ônus da prova, que passa a ser da reclamada. Destarte, não tendo a reclamada se desincumbido de provar que a jornada de trabalho registrada nos cartões de ponto correspondia à jornada realizada pelo reclamante, presume-se parcialmente verdadeira a jornada alegada na inicial, nos limites da prova testemunhal produzida.

Contudo, as horas extras devem ser reduzidas para 3 horas diárias, no período em que o recorrido esteve no cargo de Chefe de Cozinha, bem como deve ser limitada a 1 hora diária o adicional noturno, considerando o horário trabalhado de 22 às 23h.

Diante disso, reforma-se parcialmente a sentença quanto a esse aspecto, conforme as razões supra.

Ilegalidade da multa diária por atraso na obrigação de fazer - limite superior ao valor do principal

Insurge-se a recorrente contra a imposição da multa diária, de R$50,00 até o limite de R$5.000,00, pelo atraso no cumprimento da obrigação de proceder as alterações na CTPS do autor quanto aos cargos efetivamente ocupado pelo obreiro, bem como contra a multa diária de R$50,00 até o limite de R$10.000,00, pelo atraso no descumprimento dos depósitos de FGTS em relação aos pedidos deferidos na sentença.

Sustenta a recorrente que o valor da multa jamais pode superar o valor do direito.

Como fundamento de suas alegações, invoca o disposto no art. 412 do Código Civil, cuja redação declara que "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal", bem como a Orientação Jurisprudencial nº 54 da SDI-1.

Com a razão a recorrente.

Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 54 da SDI-I do TST, "o valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002".

No presente caso, a sentença recorrida previu duas penalidades, sendo uma para cada obrigação de fazer. Em ambas, o valor diário é de R$50,00. A diferença encontra-se no limite máximo: R$5.000,00, para atraso nas alterações na CTPS; e R$10.000,00, para o atraso nos descumprimento do depósito do FGTS.

Em ambos os casos, verifica-se que o valor cominado, sobretudo no que tange ao limite máximo, supera o valor da obrigação principal, violando os dispositivos legal e sumular supracitados.

Ainda que assim não fosse, entendo que é despicienda a aplicação de tais multas, uma vez que o juízo da execução dispõe de outros meios para garantir o cumprimento do teor decisório, tais como a retificação da CTPS pela própria Vara, bem como a liquidação dos valores relativos aos depósitos fundiários não comprovados.

Por essa razão, reformo a sentença primária, a fim de que excluir as multas por descumprimento das obrigações de fazer.

RECURSO DO RECLAMANTE

Reajuste convencional não concedido

Insurge-se o reclamante/recorrente contra a sentença primária por ter indeferido o pedido de reajuste convencional em razão da ausência de amparo legal.

Sustenta o recorrente que o sindicato ao qual pertence a categoria dele é o SECHS (Sindicato dos Empregados em Hotéis, Restaurantes e Similares de Manaus) e que, em consulta à página eletrônica do Ministério do Trabalho e Emprego, é de fácil constatação a existência da convenção que rege a categoria, com a informação da data base.

Passo a analisar.

Nos termos da fundamentação da sentença ora recorrida, o pleito de reajuste convencional foi indeferido em razão de o reclamante não ter carreado aos autos a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) relativa à categoria a qual pertence. Com isso, não se desincumbiu do ônus da prova de fato constitutivo de seu direito.

Com efeito, encontra-se correta a decisão de primeiro grau e, por conseguinte, não assiste razão ao recorrente.

Segundo se pode extrair da inteligência do art. 787 da CLT, é ônus do reclamante, quando do ajuizamento da reclamatória, colacionar os documentos sobre os quais se fundam o direito pleiteado na inicial.

No caso em análise, a convenção coletiva de trabalho corresponde ao acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho (CLT, art. 611). Trata-se de direito autônomo, porquanto fruto de normatização estabelecida entre as partes, sendo imprescindível a prova tanto de sua existência como de sua vigência. É ônus da parte que pretende fazer jus ao direito invocado.

Tendo em vista tais considerações, ainda que a convenção coletiva de trabalho estivesse disponível em site do órgão da administração pública, conclui-se que o juiz não está obrigado a conhecer os termos do referido instrumento convencional. Pensar de modo contrário significa transferir para o julgador um ônus que pertence à parte, o que é inadmissível.

Vale lembrar que a obrigação do magistrado é a de conhecer lei federal; qualquer outra espécie normativa requer a produção de prova nos autos, conforme a dicção do art. 337 do CPC.

Mesmo a juntada pelo recorrente da referida convenção, junto com a interposição do presente recurso, não tem o condão de suprir essa omissão do autor no ajuizamento da reclamatória, tendo em vista o enunciado na Súmula nº 08 do C. TST, na qual encontra-se consignado que "a juntada de documento na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para a sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença".

Considerando que nenhuma das hipóteses de exceção se aplica ao caso em análise, uma vez que o recorrente não provou o justo impedimento para a juntada da convenção à época do ajuizamento da reclamatória, tampouco o referido documento se refere a fato posterior à sentença, nada há que se reformar quanto a este tópico.

Dano moral

O recorrente se insurge ainda contra a sentença de primeiro grau, que indeferiu o pedido de dano moral pelo pagamento de salário por fora, isto é, sem os descontos das contribuições previdenciárias equivalentes, sob o fundamento de que não houve comprovação do alegado dano sofrido.

Sustenta o recorrente que o deferimento da indenização por danos morais não está sujeito à demonstração de prova em concreto, tratando-se de presunção absoluta em razão de sua subjetividade.

Com isso, argumenta que deixar de receber reflexos em suas verbas de pagamento por fora e laborar em atividade diferente da discriminada em sua CTPS são razões suficientes para gerar dano moral.

Não assiste razão ao recorrente.

Embora o presente caso envolva o pagamento de salário "por fora" ao reclamante, com a consequente burla ao crédito previdenciário, não há prova de prejuízo específico a ensejar a indenização pela violação do princípio à proteção ou dignidade do ser humano, de modo a causar dor sentimental, bem como afetar a honra e a intimidade do obreiro.

Por si só, o pagamento sob a modalidade descrita não configura abalo moral, mas tão somente acarreta o direito à integração da verba reconhecida nas demais que dela decorrem.

Ainda que seja uma irregularidade trabalhista da empregadora a atitude efetuar o pagamento de parte da remuneração dos empregados sem o devido registro, tanto no contracheque quanto na CTPS, entendo que a situação descrita não configura comportamento aviltante, tampouco discriminatório, capaz de atingir a honra e a dignidade do trabalhador e, por conseqüência, impingir-lhe enorme mácula na alma.

Convém ressaltar que não merece conhecimento a alegação de que o labor em atividade diferente da discriminada na CTPS enseja dano moral, já que tal causa de pedir não se encontrava presente na petição inicial, tratando-se de flagrante inovação do autor.

Nada a reformar quanto a esse tópico.

Honorários advocatícios

Em relação aos honorários, limitou-se o recorrente a requerer o pagamento sob tal título à ordem de 20%, sem contudo atacar os fundamentos que conduziram o julgador a indeferir a pretensão.

Logo, entendo que pedido de reforma de item da decisão desacompanhado das razões recursais viola o princípio da dialeticidade, porque não permite o cotejo entre os motivos de insurgência e os de convencimento, para que o colegiado possa proferir uma decisão adequada.

Assim sendo, não conheço do pedido do recorrente acerca da concessão dos honorários advocatícios.

Por todo o exposto, conheço dos recursos. No mérito, dou provimento parcial ao recurso da reclamada, para reduzir as horas extras para 3 horas diárias limitar o adicional noturno a 1 hora diária, no período em que o reclamante exerceu o cargo de Chefe de Cozinha, bem como para excluir excluir as multas por descumprimento as obrigações de fazer. Mantida a sentença nos demais termos.

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE; Relatora - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; LAIRTO JOSE VELOSO.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. RENAN BERNARDI KALIL, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos. No mérito, dar provimento parcial ao recurso da reclamada, para o fim de reduzir as horas extras para 3 horas diárias e limitar o adicional noturno a 1 hora diária, tudo no período em que o reclamante exerceu o cargo de Chefe de Cozinha, bem como para excluir as multas por descumprimento das obrigações de fazer. Mantida a sentença nos demais termos.

Manaus, 18 de dezembro de 2013.

 

 

 

VALDENYRA FARIAS THOMÉ

Desembargadora Federal

Relatora