PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
4ª Vara do Trabalho de Manaus

SENTENÇA

 

DATA: 19/12/2013

PROCESSO: 0010744-60.2013.5.11.0004

RECLAMANTE: JOCELINA BENITA COSTA DE OLIVEIRA

RECLAMADA: F.L.S.POMPEU - EPP

LITISCONSORTE: ESTADO DO AMAZONAS

RITO: ORDINÁRIO

AUTUAÇÃO: 26/02/2013

I.

RELATÓRIO

JOCELINA BENITA COSTA DE OLIVEIRA, qualificada nos autos, interpôs ação trabalhista contra F L S POMPEU - EPP e ESTADO DO AMAZONAS, também qualificadas nos autos, objetivando reconhecimento de rescisão indireta com o respectivo recebimento das verbas rescisórias, de hora intervalar suprimida, salário retido, indenização por dano moral, além de honorários advocatícios, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, juros, correção monetária e os benefícios da Justiça Gratuita.

Declara que foi trabalhou na reclamada de 17/6/2010 a 30/11/2012, exercendo a função de Técnica de Enfermagem, percebendo como última remuneração o valor de R$ 924,14. Informa sua jornada de trabalho e pede pela procedência dos pleitos da inicial. ID 68490.

A reclamada apresentou contestação escrita, onde apresenta as razões de fato e de direito com que impugna os pleitos da autora. ID 967617.

A litisconsorte apresentou contestação escrita, arguindo preliminarmente a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, a ilegitimidade passiva as causam, a inconstitucionalidade da Resolução 96/2000 e a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16. No mérito, refuta os fatos narrados pelo autor. Requer a improcedência da ação. ID 938622.

Alçada fixada no valor líquido da inicial.

Depoimento das partes em ata de audiência ID 972123. As partes não arrolaram testemunhas.

As Razões Finais das partes foram remissivas à inicial e às contestações, respectivamente.

Recusadas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

II.

FUNDAMENTAÇÃO

A.

PRELIMINARES:

1.

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL:

A Reclamada requer seja julgado extinto com fulcro no art. 295, p. único, II, do CPC, ser, pois considera ininteligível a redação da petição inicial.

Os requisitos da petição inicial no processo do trabalho estão dispostos no art. 840 §1º da CLT. O pragmatismo do processo do trabalho, que preleciona a elaboração simples e objetiva da petição inicial, conforme art. 840 §1º da CLT, aliado ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 154 do CPC), impedem a declaração de inépcia, especialmente quando possibilita à parte contrária oferecer defesa e ao juiz dirimir sua dúvida quanto aos termos do pedido.

O exame do caso concreto demonstra que as partes não tiveram dificuldades para compreender a pretensão e oferecer a defesa. Desta forma, não há que se declarar a inépcia.

Afasto a preliminar.

2.

INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO:

O Litisconsorte suscita a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para conhecer da matéria, argumentando que não lhe cabe apreciar a responsabilidade do Estado oriunda de contratos celebrados com empresas. Afirma que a manutenção da lide nesta jurisdição constituiria violação ao art. 114 da CF.

Sem razão.

A matéria sob exame diz respeito ao contrato de trabalho celebrado entre Reclamante e Reclamada, na forma da legislação trabalhista. A competência está afeta à Justiça do Trabalho na forma do art. 114, inciso I da CF/88.

Não se trata aqui de examinar a legalidade do contrato firmado entre Estado do Amazonas e empresa terceirizada, portanto, não há que se falar em incompetência.

3.

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM:

A Litisconsorte suscita a sua ilegitimidade para compor o polo passivo da presente ação trabalhista. Alega que na forma do art. 71, parágrafo 1º da Lei 8.666/93, é vedada a transferência da responsabilidade por pagamento de créditos porventura devidos ao empregado da Reclamada.

Aprecio.

Como atrás apreciado, o Reclamante não busca a responsabilização da Litisconsorte na condição de seu empregador, mas como subsidiariamente responsável, em decorrência do contrato de prestação de serviços mantido com a Reclamada.

Está expresso na peça de ingresso que a sua pretensão quanto à litisconsorte é de assegurar o integral pagamento de seus créditos, consequentemente, não guarda pertinência com a controvérsia os argumentos formulados com fundamento nas restrições impostas pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal à litisconsorte.

A discussão acerca da existência de responsabilidade, ou de sua ausência, é matéria afeta ao mérito da demanda.

Para que seja identificada a legitimidade, basta que exista pertinência subjetiva entre a pretensão deduzida e a relação jurídica constituída no processo.

Neste prisma, identificada está a legitimidade da Litisconsorte para compor o polo passivo.

Rejeito a preliminar.

4.

INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO 96/2000 QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO INCISO IV DO ENUNCIADO 331/TST:

Neste tema, entendo que a matéria está superada a partir do julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, que ensejou a alteração da súmula 331 por meio da Resolução 174/2011 do Tribunal Superior do Trabalho.

5.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16. INEXISTÊNCIA DE FALHA OU OMISSÃO DO ESTADO QUANTO À FISCALIZAÇÃO:

Aprecio.

Não suscita dúvida o fato de que o contrato firmado nas condições descritas pela Litisconsorte é de natureza administrativa, sujeito a aplicação de todo o regramento expresso pela lei de licitações, todavia, como atrás dito, esta matéria deve ser analisada sob dois ângulos diferentes: sob o prisma da relação jurídica entre a reclamada e a litisconsorte e sob o prisma da relação entre estas e o trabalhador.

Quanto às contratantes, não há dúvida que o contrato adota os contornos de uma relação de natureza administrativa, submetida à lei de regência correspondente, todavia, este regramento não pode ser imputado ao trabalhador, ente estranho a esta relação.

Assim, sob a ótica da competência desta Justiça Especializada, o feito em exame se traduz em relação de emprego típica, sujeita ao ordenamento trabalhista, portanto. Neste entendimento, não é oponível ao trabalhador a restrição imposta pelo art. 71 da lei de licitações caso demonstrada a culpabilidade da contratante (litisconsorte).

Importante que seja destacado que o fato de a Litisconsorte estar submetida aos princípios constitucionais administrativos, não afasta a sua responsabilidade pela direta fiscalização da execução do contrato.

Cabia-lhe zelar pela correta execução do contrato firmado. Se age com desídia (culpa in vigilando), deve assumir o ônus dessa conduta, tornando-se subsidiariamente responsável, consoante interpretação que se extrai da nova redação da Súmula 331/TST.

Ao contrário da interpretação apresentada pela Litisconsorte, o STF - Supremo Tribunal Federal, por meio de sua composição plenária, não afastou a possibilidade de responsabilização do ente público pelo pagamento de créditos trabalhistas devidos por suas prestadoras de serviço, apenas declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e atribuiu ao Poder Judiciário Trabalhista o dever de apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que terceiriza a atividade meio.

A interpretação apresentada pela Suprema Corte segue em sentido oposto à argumentação da Litisconsorte. Não existe a vedação à responsabilização da empresa contratante desde que demonstrada concretamente a culpa.

É necessário que seja verificado se o ente público fiscalizou a execução do contrato realizado com o prestador de serviços.

É neste sentido a seguinte decisão:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da culpa in vigilando. (TST - AIRR - 2567-65.2010.5.06.0000, DEJT - 28/01/2011)

 

Como se extrai, o STF não afastou a responsabilidade do ente público, apenas determinou que essa responsabilidade fosse avaliada a cada caso, a fim de verificar se foi diligente no dever de fiscalizar a execução do objeto contratual, inclusive no que refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados da empresa contratada.

Assim se pronunciou o Min. Cezar Peluso, "o STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público" (ADC 16).

De imediato, identifica-se que se trata de responsabilidade subjetiva do ente público, conforme se extrai do art. 37, § 6º da CF/88, in verbis,

 

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

 

Oportuno, ainda, mencionar que a alteração da Súmula 331/TST com a inclusão dos itens V e VI, vem ao encontro da decisão proferida pela Suprema Corte, ressaltando que a responsabilidade subsidiária, derivada da culpa in vigilando, impõe o exame motivado da conduta culposa do Ente Público, tomador dos serviços.

A súmula 331/TST foi inspirada nas disposições do art. 159 do Código Civil de 1916, disposição mantida no art. 186 e 927 do estatuto civil vigente e apenas explicita no âmbito trabalhista a extensão de sua aplicabilidade, o que fundamenta a aplicação da responsabilidade subsidiária.

No caso vertente, a Litisconsorte não demontrou a forma como a fiscalização ocorria. Ao contrário, fez-se representar em audiência por um Preposto que desconhecia todos os fatos relativos ao contrato.

Observe-se que houvesse fiscalização, a Litisconsorte teria documentos comprobatórios de recolhimentos do FGTS, INSS, quitação de folhas de pagamento, etc., todavia, nenhum desses documentos foi apresentado.

Em assim sendo, reconheço que a Litisconsorte foi omissa no sentido de fiscalizar o contrato de prestação de serviços. A culpa (in vigilando) está evidenciada neste fato.

Reconheço e declaro a responsabilidade subsidiária da Litisconsorte para com o pagamento dos créditos decorrentes do contrato de trabalho mantido entre Reclamante e Reclamada.

6.

COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTOS PREVIDECIÁRIOS:

No que se refere à apresentação de recolhimentos previdenciários decorrentes do contrato de trabalho, impõe seja considerado que a competência da Justiça do Trabalho, neste aspecto, está limitada ao âmbito das decisões em pecúnia proferidas.

Não cabe a este Juízo, portanto, perquirir se as contribuições previdenciárias, ao longo do período de vigência do contrato de trabalho foram devidamente recolhidas, conforme súmula 368, item I do TST.

Diante destes fundamentos, declaro extinto, sem resolução do mérito, o pedido ilíquido formulado, na forma do art. 267, IV do CPC.

B.

MÉRITO:

1.

RESCISÃO INDIRETA-VERBAS RESCIÓRIAS:

A Reclamante informa que trabalhou na reclamada de 17/6/2010 a 30/11/2012, na função de técnica de enfermagem. Requer o reconhecimento da falta grave patronal e com isso, a rescisão do contrato de trabalho com ônus para o empregador em decorrência do não recolhimento dos depósitos fundiários e previdenciários, atraso constante dos salários, não pagamento de férias e 13º salário de todo o período laborado.

A Reclamada, ao contestar o pedido, alega que a autora requerer rescisão indireta sem, contudo, trazer provas do alegado, e que simplesmente a Reclamante parou de comparecer à seu labor em 22/05/2013. A Reclamada solicitou o bloqueio das faturas retidas pela Litisconsorte, caso seja deferido o pedido da Reclamante.

A Reclamante não juntou extratos do FGTS e das contribuições previdenciárias que comprovassem a falta de recolhimentos.

A Reclamada juntou termos de confissão de dívida parcelamento junto à Caixa Econômica Federal e à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Porém, não trouxe aos autos prova da tempestividade do pagamento dos salários, tampouco fez prova do pagamento do salário do mês de novembro de 2012, nem das férias e do 13º salário de todo o período laborado pela reclamante.

No que se refere ao pedido de rescisão indireta. Reconheço a falta grave patronal. Cabia ao empregador demonstrar a correção no cumprimento de seus deveres, especialmente, a tempestividade no pagamento de salários e a quitação das férias e do 13º salário de todo o período laborado pela reclamante.

Não se desincumbindo desse ônus, outro caminho não se apresenta senão acolher-se a pretensão autoral para declarar rompido o contrato de trabalho na data de 30/11/2012. Condeno a Reclamada a proceder à baixa do contrato de trabalho na CTPS, nas mesmas condições e prazos acima estabelecidos.

Reconhecida a falta grave patronal e autorizada a rescisão indireta do contrato de trabalho, condeno a Reclamada a proceder ao pagamento das seguintes parcelas: salário do mês de novembro/2012, aviso prévio, férias + 1/3 (2011/2012), férias proporcionais + 1/3 (7/12), e entrega das guias do FGTS (8% e 40%), bem como do seguro-desemprego ou indenização, caso sejam apresentados óbices à habilitação por culpa exclusiva da Reclamada.

2.

HORA INTERVALAR SUPRIMIDA:

A Reclamante, em seu depoimento, afirmou que trabalhava no Centro de Parto Normal no Instituto da Mulher, como técnica de enfermagem, cumprindo em média 10 a 13 plantões de 12 h, sem que houvesse a concessão integral do intervalo intrajornada.

O contrato de trabalho (ID 967971), consta a contratação em plantões em escala 12x36, em jornada de 12 horas.

Na contestação, a Reclamada afirma que o intervalo era concedido, contudo, não fez prova dessa concessão.

Como é sabido, a hora intervalar, por ser uma norma de ordem pública, integra o conteúdo legal mínimo do contrato de trabalho, portanto, traduz-se em um dever do empregador. Em assim sendo, cabe-lhe demonstrar a sua correta e integral concessão.

No caso em tela, nada foi apresentado em prol da defesa patronal. Assim, outro caminho não se apresenta senão, com fundamento no art. 71, § 4º da CLT c.c. a súmula 437 do TST, condeno a Reclamada ao pagamento de uma (1) hora intervalar integral, com adicional de 50%, a apurar exclusivamente nos dias de efetivo trabalho, observando a escala 12x36 e o período de vigência do contrato de trabalho.

3.

DANO MORAL:

No nosso direito positivo, o dano moral decorre de um ato ilícito que enseja, contra quem o praticou, a obrigação de repará-lo, conforme exposto no art. 5º, inciso X da CF/88 e art. 186 do CCB.

O mestre Caio Mário da Silva Pereira, na obra "Instituições de Direito Civil, 12ª ed, vol.II, Forense, 1993, pág.236/237, ensina que,

 

O primeiro fundamento da reparação está no erro de conduta do agente, contrário ao direito; o segundo é a ofensa a um bem jurídico, que tanto pode ser patrimonial como de cunho não patrimonial e o terceiro está em estabelecer uma relação de causalidade entre a antijuridicidade da ação e o dano causado.

 

Da mesma forma, a doutrina de Maria Helena Diniz é no sentido de que

 

A Responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a outrem por fato de que é autor direto ou indireto.A responsabilidade civil é, portanto, a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal. (in Curso de Direito Civil Brasileiro, 17ª ed. 3º Vol. Saraiva, 2002, pag 755)

 

No caso em exame, a Reclamante requer reparação de danos morais em razão dos danos ocasionados pela Reclamada no ato de rescisão do contrato de trabalho.

Aprecio.

Em que pesem os argumentos apresentados pela Reclamante, questões referentes ao descumprimento de direitos tipicamente trabalhistas, como se deu no caso em exame, a despeito de ensejarem reparação, pela forma própria, não ensejam, em princípio, a indenização por dano moral.

Para tanto, é indispensável que o prejuízo sofrido pelo inadimplemento seja suficiente para ofender direitos da personalidade. Com efeito, o ato que caracteriza o dano moral deve ser reputado grave, intolerável, passível de causar efetiva intranquilidade. O caso em análise, nada demonstra neste sentido.

É neste sentido a seguinte decisão:

 

DANOS MORAIS. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. NÃO CONFIGURAÇÃO.O inadimplemento no pagamento dos salários não é suficiente para ensejar o direito à reparação por danos morais. De fato, em que pese seja compreensível o dissabor experimentado, tal realidade não induz ao reconhecimento da indenização, pois não houve comprometimento do psiquismo do empregado. Ademais, a lesão patrimonial provocada é vício perfeitamente sanável por via judicial. Recurso a que se nega provimento. (Processo 00814-2011-060-03-00-2 RO - Órgão Julgador: Quarta Turma Relator: Convocada Ana Maria Amorim Rebouças: Data de Publicação: 13/08/2012 )"

 

É induvidoso que o ocorrido causa aborrecimento e contrariedades, contudo, não chegou a produzir efeitos a ponto de atingir atributos da personalidade da trabalhadora.

Indefiro o pedido.

4.

MULTAS DOS ARTS. 467 e 477 DA CLT:

Não houve controvérsia quanto aos pedidos relacionados com as verbas rescisórias. Assim, entendo perfeitamente aplicável a penalidade prevista no art. 467, condenando a reclamada ao pagamento do valor correspondente a 50% dos valores das seguintes parcelas: salário do mês de novembro/2012, aviso prévio, 13º salário proporcional 2010 (6/12), 13º salário 2011, 13º salário 2012, férias + 1/3 (2010/2011) em dobro, férias + 1/3 (2011/2012), férias proporcionais + 1/3 (6/12).

Entendo ser aplicável a multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, por violação ao prazo previsto no parágrafo 6º do mesmo dispositivo, que fixo em (1) salário do reclamante.

5.

JUSTIÇA GRATUITA:

Sob pena de violação do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, o benefício atrás mencionado deve ser deferido todas as vezes em que houver o seu requerimento.

O art. 790 §3º da CLT ao regular a matéria, é expresso estabelecer que a garantia de acesso ao Poder Judiciário deve ser assegurada a todo aquele que declarar não estar em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Assim, correto concluir que o simples requerimento é condição suficiente para a concessão do benefício.

Defiro o pedido.

6.

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS:

Os encargos previdenciários e fiscais deverão ser retidos e recolhidos pela fonte pagadora, na forma da Lei n. 8.212/91, em seus artigos 43 e 44 e Lei n. 8.541/92, artigo 46 §1º, incisos I, II e III.

7.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA:

Apliquem-se juros de mora (CLT, art. 883) na forma do art. 39, §1º da lei 8.177 de 01/03/1991, de forma simples de 1% ao mês pro rata die até a data do efetivo pagamento e correção monetária na forma da súmula 381/TST.

III.

DISPOSITIVO:

Julgo parcialmente procedentes os pedidos constantes da ação trabalhista movida contra F.L.S.POMPEU - EPP para condená-la a pagar à reclamante JOCELINA BENITA COSTA DE OLIVEIRA, o que for apurado em liquidação de sentença, como pagamento das seguintes parcelas: salário do mês de novembro/2012, aviso prévio, férias + 1/3 (2011/2012), férias proporcionais + 1/3 (7/12), e entrega das guias do FGTS (8% e 40%), bem como do seguro-desemprego ou indenização, caso sejam apresentados óbices à habilitação por culpa exclusiva da Reclamada, multa do art. 477, § 8º da CLT; multa do art. 467; uma (1) hora intervalar integral, com adicional de 50%, a apurar exclusivamente nos dias de efetivo trabalho, observando a escala 12x36 e o período de vigência do contrato de trabalho, com repercussão sobre o descanso semanal remunerado, 13º salário e férias + 1/3;

A Reclamada deverá proceder à baixa na CPTS com data de dispensa em 30/11/2012. A Reclamante deverá proceder ao depósito espontâneo de sua CTPS no prazo de 48 horas a contar do trânsito em julgado. Recebida a CTPS na Secretaria desta Vara do Trabalho, a Reclamada será notificada a proceder às anotações, no prazo de 5 dias, sob pena de multa diária de R$ 30,00 até o limite de R$3.000,00, sem prejuízo do cumprimento por meio da Secretaria desta Vara do Trabalho.

Apliquem-se juros de mora (CLT, art. 883) na forma do art. 39, §1º da lei 8.177 de 01/03/1991, de forma simples de 1% ao mês pro rata die até a data do efetivo pagamento e correção monetária na forma da súmula 381/TST.

Os encargos previdenciários e fiscais deverão ser retidos e recolhidos pela fonte pagadora, na forma da Lei n. 8.212/91, em seus artigos 43 e 44 e Lei n. 8.541/92, artigo 46 §1º, incisos I, II e III.

Reconheço e declaro a responsabilidade subsidiária do Estado do Amazonas para com o pagamento dos créditos decorrentes do contrato de trabalho mantido entre Reclamante e Reclamada, na forma da Súmula 331, item V do TST.

Na forma do requerimento e do disposto no art. 790, § 3º da CLT, concedo ao Reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Improcedentes os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação.

Reconheço, na forma do art. 790-A, inciso I da CLT, a isenção de custas processuais quanto ao ESTADO DO AMAZONAS.

Custas pela Reclamada, arbitradas sobre a quantia de R$ 20.000,00, no importe de R$400,00.

Cientes as partes.

 

Márcia Nunes da Silva Bessa

Juíza Titular da 4ª Vara do Trabalho de Manaus