PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº 0010234-38.2013.5.11.0007 (RO)

RECORRENTE: PETROBRAS TRANSPORTE S.A - TRANSPETRO

RECORRIDO: JEANE MARY VASCONCELOS SANTOS, STEEL SERVICOS AUXILIARES LTDA

RELATORA: VALDENYRA FARIAS THOMÉ

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A decisão do STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, reconhecendo a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST, apenas exigiu a verificação da culpa in vigilando do ente público como pressuposto para definição da responsabilidade subsidiária, não podendo esta decorrer da simples inadimplência do prestador de serviços.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 7ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrente, PETROBRAS TRANSPORTES S.A. - TRANSPETRO e, como recorridos, JEANE MARY VASCONCELOS SANTOS e STEEL SERVIÇOS AUXILIARES LTDA.

Alega a reclamante que a reclamada STEEL SERVIÇOS AUXILIARES LTDA deixou de efetuar o pagamento de seus salários desde agosto de 2012, além de não efetuar com regularidade os depósitos do FGTS. Por esta razão, postula a rescisão indireta do contrato de trabalho e a condenação da reclamada, e subsidiariamente da litisconsorte PETROBRAS TRANSPORTES S.A. - TRANSPETRO, no pagamento de salários vencidos, aviso prévio, férias 2011/2012 e proporcionais (2/12) + 1/3, 13º salário 2012, multa do art. 477 da CLT, indenização por danos morais, indenização substitutiva do seguro-desemprego, além de aplicação do art. 467 da CLT, baixa na CTPS, emissão do TRCT ou expedição de alvará judicial para saque do FGTS e regularização das contribuições previdenciárias. Postula, ainda, a concessão de liminar determinando que a litisconsorte bloqueie os créditos da reclamada ou, inexistindo estes, bloqueio via Bacen-Jud.

A reclamada foi considerada revel e confessa quanto à matéria de fato (ID-21500).

A litisconsorte apresentou contestação (ID-21505) arguindo as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, ilegitimidade passiva ad causam e constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. No mérito, sustentou a inexistência de responsabilidade subsidiária, alegando que os serviços contratados estão amparados pela Lei nº 8.666/93.

A MM. 7ª Vara do Trabalho de Manaus rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e de constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93; acolheu a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho em relação ao pedido de regularização das contribuições previdenciárias, declarando-o extinto sem resolução de mérito; declarou, de ofício, a inépcia da inicial em relação ao pedido de adicional de periculosidade, por não possuir causa de pedir. No mérito, declarou rescindido o contrato de trabalho em 31.10.2012, com fulcro no art. 483, alínea d, da CLT, condenando a reclamada, e subsidiariamente a litisconsorte, no pagamento de aviso prévio; salários atrasados de agosto, setembro e outubro de 2012; 13º salário 11/12; férias 2011/2012 simples + 1/3; férias proporcionais 2012/2013 (2/12) + 1/3; indenização do seguro-desemprego; FGTS (8% + 40%) sobre rescisão e sobre os meses não recolhidos (agosto, setembro, outubro e novembro de 2012); multas dos artigos 477 e 467 da CLT e indenização por danos morais fixada em R$5.000,00, por atraso no pagamento de salários. Condenou, ainda, a reclamada a proceder à baixa na CTPS.

A reclamante opôs embargos de declaração com pedido de efeito modificativo, alegando contradição em relação à apreciação do pedido de adicional de periculosidade e erro material no valor total da condenação, que não teria incluído o valor da indenização por danos morais.

Aos embargos de declaração foi dado provimento parcial, para o fim de fazer constar na planilha de liquidação e na parte dispositiva da sentença o valor líquido correto de R$32.905,38 e custas de R$658,51.

A litisconsorte interpôs recurso ordinário suscitando a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, o afastamento da responsabilidade subsidiária.

A reclamante apresentou contrarrazões.

Não houve oferecimento de contrarrazões pela reclamada.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço do recurso, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Não conheço das contrarrazões da reclamante em face da intempestividade, conforme certidão ID-21463.

Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam

Requer a recorrente que seja reconhecida sua ilegitimidade passiva, alegando que está autorizada pelo Decreto-Lei nº 200, de 25.2.1976, a contratar serviços de terceiros, mediante licitação pública, que possui critérios definidos para verificação da capacidade e idoneidade dos concorrentes. Desse modo, não havendo poder discricionário algum na escolha do licitante vencedor, fica excluída a possibilidade de culpa in eligendo, bem como o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, a exclui de culpa in vigilando pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada.

A simples afirmação da autora de que manteve uma relação de emprego com a reclamada, tendo a litisconsorte como tomadora de serviços, é o suficiente para legitimar a presença da recorrente no polo passivo da demanda, tendo em vista que a legitimação para agir é aferida através da posição da demandante e dos demandados decorrente da relação jurídica de direito material afirmada em juízo, inserindo-se no exame do mérito a existência ou não da pretensão ora deduzida.

Por estes fundamentos, rejeito a preliminar em apreço.

MÉRITO

Da responsabilidade subsidiária

Pugna a recorrente pela reforma da sentença de primeiro grau alegando que somente pode haver imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público mediante comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando. Entretanto, o processo licitatório veda a eleição da empresa contratada, o que afasta a existência de culpa in eligendo. O art. 71 da Lei nº 8.666/93, por sua vez, afasta a responsabilidade da recorrente por eventual inadimplemento do contratado, sendo certo que mantém rígida fiscalização dos contratados, inclusive, mediante a não liberação de faturas vencidas em caso de eventual inadimplemento. Alega, ainda, como óbice à condenação subsidiária: a legalidade da contratação, tendo o instrumento da avença estabelecido como obrigação da contratada administrar as relações com seu pessoal e adimplir as obrigações trabalhistas; a violação do art. 37, incisos II, III e IX, da Constituição Federal, o qual exige submissão a processo seletivo de provas e títulos para ingresso em seus quadros; e o teor do contrato sob o regime de empreitada.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a condenação da recorrente teve como fundamento a mera responsabilidade subsidiária, pelo fato de ser a tomadora dos serviços da reclamante. A sentença não declarou ilícita a terceirização e, consequentemente, não declarou a nulidade do contrato de prestação de serviços nem o reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente, tomadora de serviços. Não há, portanto, qualquer violação ao art. 37 da Constituição Federal.

Cumpre esclarecer, ainda, que não trata os autos de contrato de empreitada. Conforme se verifica no contrato juntado aos autos (ID-21501), o objeto da contratação é a prestação de serviços de apoio às atividades administrativas da recorrente, configurando-se clara hipótese de terceirização de serviços. Logo, não se aplica à espécie a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST, que afasta a responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro.

A matéria há de ser examinada à luz da Súmula 331 do TST.

Como a própria recorrente admite, ao citar a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, o STF, quando reconheceu a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, IV, do TST, apenas exigiu a verificação da culpa in vigilando do ente público, como pressuposto para definição da responsabilidade subsidiária, não podendo esta decorrer da simples inadimplência do prestador de serviços.

O entendimento do STF já se encontra consagrado na nova redação da mencionada Súmula, em seu inciso V, in verbis:

"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27,30 e 31.5.2011.

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Assim sendo, impõe-se verificar a omissão culposa do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço como empregador.

No caso dos autos, a litisconsorte recorrente afirma que fiscalizava a execução do contrato com a reclamada, entretanto, não produziu nenhuma prova de sua alegação, permitindo-se inferir que houve omissão quanto ao seu dever legal de fiscalização. A inadimplência da reclamada quanto ao pagamento dos salários de seus empregados e demais verbas trabalhistas a partir de agosto de 2012 demonstra que a recorrente não cumpriu adequadamente a obrigação de fiscalizar a satisfação das obrigações contratuais e legais pela prestadora de serviços.

Diante do exposto, está caracterizada a culpa in vigilando da litisconsorte, acarretando sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos trabalhistas da reclamante, nos exatos termos da Súmula 331, IV, do TST.

Esclarece-se que, ao contrário do que afirma a recorrente, o reconhecimento da sua responsabilidade subsidiária decorrente da culpa in vigilando não representa ofensa ao art. 97 da CF ou à Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco à decisão proferida na ADC nº 16/DF, tendo em vista que se trata apenas de aplicação concreta do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo próprio STF, não declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo.

Das multas dos artigos 467 e 477 da CLT e multa de 40% do FGTS

No tocante ao pedido de exclusão das multas dos artigos 467 e 477 da CLT e multa de 40% do FGTS, com limitação da condenação subsidiária ao pagamento de parcelas de natureza salarial, a Súmula 331 do TST não faz qualquer limitação a parcelas sobre as quais recai a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, sendo este responsável por todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, relativas ao contrato de trabalho.

Assim sendo, mantenho o alcance da responsabilidade subsidiária da recorrente sobre as multas dos artigos 467 e 477 da CLT e de 40% do FGTS.

Entretanto, fico vencida pela Douta maioria, que exclui a multa prevista no art. 467 da CLT, em razão da controvérsia instalada nos autos.

Da indenização por danos morais

Alega a recorrente ser inexistente a responsabilidade civil das demandadas. Afirma que é imprescindível a demonstração de todos os elementos essenciais capazes de ensejar o pagamento de indenização por danos morais, em especial o dano efetivo. Não provado este, impõe-se de pronto a improcedência do pedido.

Razão lhe assiste.

Neste ponto, comungo do entendimento firmado em jurisprudência majoritária do TST, no sentido de que o mero atraso no pagamento dos salários não enseja o pagamento de indenização por danos morais. Nesta hipótese específica, não basta a presunção de danos. Além da existência do ato ilícito da empregadora, qual seja, a mora salarial, é necessária a demonstração inequívoca de danos sofridos ou de violação dos direitos da personalidade.

No caso dos autos, a reclamante afirma em sua petição inicial que o não pagamento dos salários e a falta de depósitos na conta vinculada do FGTS tem lhe causado enormes prejuízos, tanto de ordem financeira como moral.

Entretanto, não houve prova de nenhuma situação objetiva que demonstrasse dano a sua esfera extrapatrimonial. Naturalmente, o não pagamento dos salários tem causado certa dor íntima à obreira, mas não ficou demonstrado o constrangimento pessoal.

Neste sentido, cito as seguintes decisões que exprimem o entendimento aqui exposto:

"RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . Nos termos do artigo 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93, a Administração Pública não responde pelo débito trabalhista apenas em caso de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviço, o que não exclui sua responsabilidade em se observando a presença de culpa, mormente em face do descumprimento de outras normas jurídicas. Tal entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADC nº 16 em 24.11.2010. Na hipótese dos autos, presume-se a culpa in vigilando do ente público, por descumprimento das normas de fiscalização do contrato de prestação de serviços celebrado previstas na Lei nº 8.666 /93, ante a ausência de comprovação de sua efetiva realização, aplicando-se, ao caso, a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência do empregado no tocante à capacidade de produzir tal prova. Presente a culpa do ente público, correta a sua responsabilização subsidiária pelos créditos deferidos no feito, nos termos da Súmula nº 331, IV e V. Recurso de revista não conhecido. 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ATRASO NO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. A jurisprudência desta colenda Corte Superior é no sentido de que o deferimento de indenização por danos morais calcada em mera presunção da ocorrência de fatos danosos no caso específico de atraso no pagamento de salários e/ ou verbas rescisórias não encontra respaldo jurídico. Necessário seria que fosse comprovado ao menos algum fato objetivo a partir do qual pudesse se dessumir o abalo moral, o que não ocorreu no caso dos autos . Não comprovado dano moral, impossível o deferimento de indenização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(RR-260-04.2011.5.04.0601. Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos. TST - 5ª Turma. Publicação: 1º.7.2013).

"RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST O acórdão regional está em harmonia com o entendimento da Súmula nº 331, item V, do TST, porque a responsabilização subsidiária da União decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que o mero atraso no pagamento de salários, sem demonstração inequívoca de prejuízos, não evidencia dano moral (Precedentes) . Do v. acórdão regional não se extrai a demonstração, de forma cabal, de prejuízos sofridos ou de violação a direitos personalíssimos ou ainda de constrangimento pessoal. A condenação decorreu de presunção. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido."(RR-380100-66.2009.5.12.0009. Relator: João Pedro Silvestrin. TST - 8ª Turma. Publicação: 14.6.2013).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização por danos morais.

Da indenização substitutiva do seguro-desemprego

Sustenta a recorrente que a reclamante não preenche o requisito de não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente para sua manutenção e de sua família, inscrito no art. 3º, inciso IV, da Resolução 467 do CODEFAT, de 26.12.2005, além de a liberação das guias de seguro-desemprego não poder ser convertida em indenização substitutiva porque corresponde a obrigação de fazer.

Sem razão a recorrente.

A prova de não possuir renda própria foi realizada pela juntada de cópia da CTPS (ID-21486), que se encontra aguardando a baixa do contrato de trabalho mantido com a reclamada.

Ressalte-se que o art. 4º da Resolução 467 do CODEFAT (Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador) indica a CTPS como um dos meios de prova dos requisitos elencados no art. 3º, para concessão do seguro-desemprego, estabelecendo, ainda, no parágrafo único, que a comprovação dos demais requisitos será feita mediante declaração firmada do empregado. Nesse caso, vale destacar que a reclamante, ao requerer os benefícios da justiça gratuita, declarou estar sem receber salário e não dispor de recursos financeiros para arcar com o ônus da demanda.

Quanto à conversão em indenização, é certo que a reclamante não recebeu as guias do seguro-desemprego por ocasião do término do contrato de trabalho por negligência da reclamada, embora o rompimento tenha se dado por rescisão indireta.

O não fornecimento das guias do seguro-desemprego pela reclamada, impediu que a reclamante tivesse assistência financeira temporária em razão do desemprego. Por essa razão, entendo que a obrigação de fazer pode ser convertida em indenização, consoante entendimento consolidado na Súmula 389, II, do TST, que tem a seguinte redação:

"SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 210 e 211 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não-fornecimento das guias do seguro-desemprego. (ex-OJ nº 210 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

II - O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização. (ex-OJ nº 211 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)"

 

Convém mencionar, ainda, o artigo 186 do Código Civil, aplicado subsidiariamente, que estabelece que comete ato ilícito aquele que por ação ou omissão causar dano a outrem. Portanto, inegável que o não fornecimento das guias do seguro-desemprego (Comunicação de Dispensa - CD) causou dano à reclamante, devendo ser reparado.

Destarte, não merece reforma a sentença, neste particular.

Da justiça gratuita

Insurge-se a recorrente contra o deferimento da justiça gratuita, afirmando que a opção da reclamante pela contratação de advogado particular revela falsidade do estado de carência e que a mesma poderia dispor da assistência prestada pelo sindicato da categoria.

O motivo da reclamante ter optado por advogado particular para representá-la insere-se em esfera pessoal, não cabendo a esta especializada examiná-lo.

A recorrente não trouxe qualquer prova do alegado falso estado de hipossuficiência da reclamante.

Deste modo, mantenho o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, porquanto o simples requerimento mediante declaração, pelo próprio interessado ou procurador que o represente, de não poder pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, é condição suficiente para a concessão do benefício, consoante se verifica no art. 790, § 3º, da CLT.

Por estes fundamentos, conheço do recurso ordinário, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e concedo-lhe provimento parcial, para excluir da condenação a indenização por danos morais, bem como a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau nos demais termos.

ISTO POSTO

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho: Presidente - ANTÔNIO CARLOS MARINHO BEZERRA; Relatora - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE.

Procurador Regional: Exmo. Sr. Dr. RENAN BERNARDI KALIL, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

OBS.: Sustentação oral: Dra. Aline Maria Pereira Mendonça.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11a Região, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso ordinário, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mérito, por maioria, conceder-lhe provimento parcial, para excluir da condenação a indenização por danos morais, bem como a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau nos demais termos. Votos parcialmentes divergentes das Exmas. Desembargadoras do Trabalho VALDENYRA FARIAS THOMÉ (Relatora), que mantinha a multa do art. 467 da CLT e FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, que excluía também, a multa prevista no art. 477 da CLT.

Assinado em 17 de dezembro de 2013.

VALDENYRA FARIAS THOMÉ

Desembargadora do Trabalho

Relatora