PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

 

PROCESSO nº 0000045-71.2013.5.11.0016 (RO)

RECORRENTE: ELAINE DA FONSECA GOMES

RECORRIDO: TRANSMANAUS - TRANSPORTES URBANOS MANAUS SOCIEDADE DE PROPOSITO ESPECIFICO LTDA

RELATOR: RUTH BARBOSA SAMPAIO

RITO SUMARÍSSIMO

EMENTA

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COBRADOR DE ÔNIBUS URBANO. Configurado o ambiente insalubre, entendo devido o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário da reclamante. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Na falta de critério apto, pondero que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário do trabalhador. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Os honorários obrigacionais previstos nos artigos 395, 389 e 404 do Código Civil, são plenamente aplicáveis na esfera trabalhista, em virtude do permissivo legal inserido no artigo 769 da CLT, visando restituir integralmente os danos alimentares sofridos pelo reclamante. Recurso do reclamante conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, por tratar-se de reclamação sujeita ao procedimento sumaríssimo, na forma do artigo 895, § 1º, inciso IV, da CLT.

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário da reclamante, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (a legitimidade, o cabimento e o interesse), e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Sentença prolatada em 26/04/2013, cientes as partes na mesma data, recurso interposto em 02/05/2013, isento de preparo e regularidade na representação Id 32939.

MÉRITO

A reclamante alegou, na inicial, que trabalhou para a reclamada de 21/11/2007 a 02/09/2011, inicialmente na função de Cobradora de Transporte Coletivo Urbano, até setembro/2008, e depois na função de Administradora de Linha, percebendo R$1.693,73, mensais. Afirmou que não recebeu o adicional de insalubridade a que fazia jus quando do exercício da função de cobradora (novembro/2007 a setembro/2008), nem a Participação nos Lucros e Resultados - PLR, estabelecida em CCT da categoria. Pleiteou pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 40% de nov./2007 a set./2008, com DRS e reflexos consectários; 6 semestres de PLR, de maio/2008 a abril/2011; 30% sobre o salário mínimo por descumprimento de cláusula de CCT 2008/2009, 2009/2010 e 2010/2011. Requereu honorários advocatícios no percentual de 20% e o benefício da justiça gratuita.

A Exma. Juíza do Trabalho Lady Ane de Paula Santos Della Rocca rejeitou a prefacial arguida pela litisconsorte Viação São Pedro Ltda, e no mérito, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, para condenar a reclamada, com responsabilidade solidária da litisconsorte, a pagarem à reclamante: R$2.871,80 a título de duas cotas de participação nos lucros e resultados referentes à CCT 2008/2009 e R$153,00 de multa por descumprimento da norma coletiva. Improcedentes os demais pedidos. Concedida a justiça gratuita.

Recurso ordinário da reclamante Id 32926. Pugna pela reforma da decisão, requerendo seja afastado a fundamentação de ausência do direito obreiro ao recebimento do adicional de insalubridade pelo fato de não constar inserta, em lista ministerial, a função de cobradora de transporte coletivo urbano, função esta exercida pela obreira, haja vista que a enumeração das atividades insalubres pelo Ministério do Trabalho não é taxativa, de modo que mesmo não prevista outra atividade, desde que se caracterize como insalubre, poderá gerar os mesmos efeitos jurídicos. Pelo que reitera o reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade, requerendo a condenação do pólo passivo da demanda ao pagamento do adicional de insalubridade no pacto laboral, em grau máximo e/ou condizentes com as provas emprestadas constantes dos autos, cuja base de cálculo deve ser o piso salarial previsto nas normas coletivas aplicáveis (Súmula 17 do TST), destacando que o laudo pericial apresentado nos autos não foi satisfatório, pois não cumpriu as instruções constantes da NR-15, não apresentou argumentos convincentes, e conforme análise dos autos, conclui-se que a reclamante estava submetida a temperaturas elevadíssimas em parte de sua jornada. Pede pela condenação ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 20%, porque satisfeitos os requisitos ensejadores para percepção da verba.

Do adicional de insalubridade

É de bom alvitre mencionar que o magistrado, em seu julgamento, analisa e julga fatos, não pessoas. Estes fatos decorrem de relações humanas que se multiplicam e se diversificam conforme o tempo, lugar e a cultura enraizada. Por isso as relações humanas não podem ser vistas com a exatidão existente nas ciências exatas, em que padrões permanecem inalterados. Em outras palavras, as relações humanas - nelas inseridas as relações de trabalho - não podem ser resolvidas de forma exata sem se perquirir as condições peculiares do caso concreto. Entender diferente é limitar a atividade jurisdicional.

Partindo dessa premissa, não se desconhece a existência da OJ nº 4, inciso I, do SBDI-1 do TST que entende ser necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. No entanto, o quadro traz uma regra que comporta exceções, desde que apresentadas as peculiaridades do caso concreto.

Cumpre informar que existe uma Classificação Nacional de Atividades Econômicas, denominada de CNAE. Cabe frisar que a reclamada, na cidade de Manaus, presta serviços de Transporte Coletivo de Passageiros. Segundo a classificação acima, a reclamada possui CNAE sob nº 4922.

Segundo o art. 337, § 1º, do Decreto Lei nº 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), considera-se estabelecido o nexo entre trabalho e o agravo quando se verificar o nexo técnico epidemiológico entre a atividade da empresa e a entidade mórbida elencada na classificação internacional de doenças (CID). Mencione-se que o Decreto 6.042/2007 (altera regulamento da previdência social), na lista B, nota 1, estabelece que ao final de cada agrupamento estão indicados intervalos de CID-10 em que se reconhece Nexo Técnico Epidemiológico, na forma do § 1o do art. 337, entre a entidade mórbida e as classes de CNAE indicadas, nelas incluídas todas as subclasses cujos quatro dígitos iniciais sejam comuns.

O nexo técnico epidemiológico previsto no artigo 21-A da lei nº 8.213/1991 nada mais é do que o nexo causal presumido decorrente da relação direta entre a atividade exercida pelo obreiro e as doenças decorrentes.

Seguindo adiante, informo que, especialmente o grupo XIII da CID 10 (doenças do sistema osteomuscular e do tecido conjuntivo, relacionadas com o trabalho) há indicação do CNAE 4922, ou seja, da reclamada, indicando que os trabalhados inseridos nesta atividade econômica estão sujeitos a posições forçadas e gestos repetitivos; condições difíceis de trabalho; vibrações localizadas e ritmo de trabalho que possuem grande probabilidade de acarretar problemas relacionados às doenças acima mencionadas.

Não há como negar que os trabalhadores do transporte público coletivo estão sujeitos a posições forçadas, haja vista que permanecem sentados durante a jornada, na mesma posição, em assentos no mínimo desconfortáveis.

As condições difíceis de trabalho caracterizam-se por elevadas temperaturas no interior dos ônibus, notadamente na cidade de Manaus, cuja temperatura varia entre  26,5 a 40° C conforme dados colhidos no site do INPE ( Instituto Nacional  de pesquisas Espaciais). Acrescente-se, a esse fato,  ainda, o elevado ruído proveniente do barulho do trânsito e da trepidação do veículo em movimento, com poltronas não ergonômicas, número de passageiros, na maioria da vezes  em pé, tão comprimidos, que é impossível se obter um ambiente salubre, com pessoas, tão próximas uma das outras.

Urge ressaltar que  as vibrações localizadas ocorrem não somente pelas próprias condições do veículo em si, como também,  em razão das condições concretas das vias públicas deste município, toda cheia de lombadas, ondulações e buracos, somados aos assentos inadequados e as longas horas em que cobradores e motoristas permanecem sentados recebendo todo impacto em sua coluna vertebral o que tem se refletido em uma enorme quantidade de empregados sequelados. 

Em outras palavras, a atividade econômica da reclamada, em função das condições de trabalho, gera nexo técnico epidemiológico entre a doença elencada no referido grupo e a atividade exercida pela obreira.

Isto não é por acaso. Evidente que o ambiente de trabalho dos trabalhadores do transporte público coletivo é insalubre e, por via de consequência, resultam em doenças ocupacionais, por isso o Decreto nº 6.042/2007 correlaciona a atividade econômica exercida pela reclamada com doenças ocupacionais.

Salutar mencionar a Súmula 47 do TST: O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância o direito à percepção do respectivo adicional.

Daí porque as condições de trabalho para motorista e cobrador na região sul do país, que possui as quatro estações,  não são as mesmas dos trabalhadores do norte, existindo razão para o agente físico calor interferir de modo mais incisivo para aqueles que trabalham no município de Manaus, que se situa próximo a linha do equador, onde o clima equatorial se caracteriza por por temperaturas altas o ano todo.

Ademais, a reclamante carreou laudos periciais (prova emprestada - Id 32874, 32976, 32950, 32956, 32931 etc), onde figuram autores também era cobradores de ônibus, tendo sido constatado índices de calor acima da tolerância (fixando o percentual do adicional de insalubridade em grau médio 20%).

Dentro deste contexto, entendo que, dentre as provas apresentadas, aquelas carreadas pela reclamante são as que melhor demonstram sua real condição de trabalho, que lhe expõe a agentes nocivos à saúde, uma vez que sua jornada de trabalho era dentro de veículo, apenas com ventilação natural vinda da janela lateral; a estrutura do veículo toda em metal, favorecendo altas temperaturas; localização dos motores; inexistência de limitação quanto à lotação de passageiros, que aumenta ainda mais o nível de desconforto térmico e a propagação de doenças infecto contagiosas; tráfego intenso; trânsito caótico e outros. Assim, as atividades de cobrador de ônibus urbano são desenvolvidas em ambiente insalubre, com índices acima dos limites de tolerância pela exposição ao calor.

Apesar da perícia técnica ser um dos meios que o julgador pode lançar mão para esclarecer fatos a fim de que  forme seu convencimento, o juiz não está adstrito, exclusivamente, a este ou aquele laudo pericial, nos termos do artigo 436 do CPC, podendo inclusive, até refutá-los, com base em outras provas dos autos que mais se amoldam a primazia da realidade. Na prova pericial carreada aos autos pelas reclamadas (Id 32876), com conclusão desfavorável à reclamante, embora a autora tenha indicado o percurso, consta que a verificação de calor, ruído e vibração não foi feita no mesmo ônibus e linha em que a autora trabalhava, porque a linha original e seu percurso já havia sido descaracterizada. Além disso, o veículo estava sem passageiros. É óbvio que com o veículo vazio e sem paradas constantes a temperatura fica mais amena.

 Logo, entendo configurada a insalubridade do ambiente de trabalho pelo agente calor, no percentual de 20% sobre o salário da reclamante, índice estabelecido com base nas perícias carreadas aos autos, que enquadrou a atividade insalubre como de grau médio, devendo ser considerado o período em que a obreira laborou como cobradora (novembro/2007 a setembro/2008), conforme requerido na inicial, com reflexos em DSR, aviso prévio, 13° salário proporcional, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

Da base de cálculo

Inicialmente esta magistrada entendia que na falta de norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, sua incidência atual nos percentuais de 10%, 20% e 40% sobre o salário mínimo deveria vigorar, por falta de outro mecanismo específico, considerando que tal lacuna não foi suprida pelo poder legislativo.

A matéria gerou amplo debate, sendo que o STF, em 09.05.2008, editou a Súmula Vinculante n. 4, de seguinte teor: Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de emprego, nem ser substituído por decisão judicial. O Tribunal Pleno do TST, por meio da Resolução n. 148, alterou, então, a redação da Súmula n. 228, que passou a ter a redação transcrita abaixo. Esta mesma resolução cancelou a Súmula n. 17 e a OJ n. 2 da SDI-I, além de conferir nova redação à OJ n. 47 da SDI-I, todas do C. TST.

 

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de Maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

 

Em 11.07.2008 a Confederação Nacional da Indústria ajuizou Reclamação perante o STF, sustentando que "a nova redação da Súmula n. 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n. 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade". O pedido liminar formulado pela autora foi acolhido pelo Presidente do STF, em 15.07.2008, que determinou, por despacho, a suspensão da Súmula n. 228 do TST "na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade".

Assim, o entendimento atual do C. TST é no sentido de que até a edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, sua base de cálculo continuará sendo o salário mínimo. Importante registrar que, quando da edição da Súmula Vinculante n. 4, o STF declarou a inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, mas ressaltou a impossibilidade de adoção, pelo Poder Judiciário, de forma diversa, até que norma legal venha regulamentar o tema, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário fixar base de cálculo diversa da prevista em lei. É esse o entendimento que se extrai do seguinte trecho da Rcl. 6.266-MC/DF:

 

No julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/STF, Rel. Min. Carmen Lúcia, Sessão de 30.04.2008 - Informativo n. 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.

 

A meu ver, a situação apresentada hoje traduz-se em verdadeira extravagância jurídica, onde dois Tribunais Superiores, quais sejam, STF e TST, admitem uma inconstitucionalidade e a inércia do Poder Legislativo, optando pela cômoda saída de reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma e ainda assim mantê-la válida, aguardando o momento em o Poder Legislativo decida por cumprir sua obrigação de legislar, em total prejuízo ao trabalhador, que apesar de enfrentar condições desfavoráveis à sua saúde e ganhar um salário maior que o mínimo, se vê duplamente penalizado, pela omissão legislativa, e pela ganância empresarial, que, convenientemente, indeniza de forma irrisória o dano causado ao trabalhador, que por necessidade do emprego se submete a receber menos por uma atividade que diariamente mina a sua integridade física e psicológica.

Assim, a despeito de toda a discussão pertinente à questão, considerando que a jurisprudência trabalhista evolui sempre em direção à valorização do trabalho e da pessoa humana, devendo os direitos e garantias fundamentais estampados no art. 5º da Constituição Federal serem interpretados nesse sentido, entendo que a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade não se afina com a intenção do Constituinte Originário, que desautoriza a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, de acordo com o art. 7°, IV, da CR. Na falta de critério mais compatível com os princípios constitucionais da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, pondero que o adicional de insalubridade deve ser calculado com base no salário do trabalhador acrescido das parcelas de natureza salarial, compondo sua remuneração, por melhor cumprir o estabelecido no art.7° inciso XXIII da Constituição Federal, que considera a remuneração para esses fins.

Dos honorários advocatícios

A respeito dos honorários advocatícios, esclareço que no ordenamento jurídico brasileiro atual existem duas espécies de honorários advocatícios: os honorários de sucumbência propriamente dito, previsto no artigo 20º, parágrafo 3º do CPC e os honorários obrigacionais previstos nos artigos 395, 389 e 404 do Código Civil, que visam a restituição integral do dano, decorrentes do descumprimento de obrigações oriundas da relação de trabalho. Nos honorários de sucumbência aplica-se a Súmula 219 do TST em razão da ausência de assistência sindical nos autos. Já os honorários obrigacionais previstos nos artigos 395, 389 e 404 Código Civil, entendo aplicável tais dispositivos na esfera trabalhista em virtude do permissivo legal inserido no artigo 769 da CLT, visando restituir integralmente os danos alimentares sofridos pelo reclamante e enaltecendo a profissão do advogado, como fez nossa Constituição Federal, em seu artigo 133. Assim, condeno a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios obrigacionais no percentual de 20% a serem pagos diretamente à reclamante.

DISPOSITIVO

EM CONCLUSÃO, conheço do recurso ordinário da reclamante e dou-lhe provimento parcial, para o fim de deferir o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário da reclamante acrescido de parcelas de natureza salarial, compondo a sua remuneração, no período de (novembro/2007 a setembro/2008), consoante art. 7° inciso XXIII da Constituição Federal, com reflexos sobre DSR, aviso prévio, 13° salário proporcional, férias + 1/3 e FGTS + 40%, bem como honorários advocatícios obrigacionais no percentual de 20%, conforme fundamentação.

Custas pela reclamada, no importe de R$200,00, calculadas sobre o valor arbitrado da condenação, de R$10.000,00.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Sessão Presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS.

Representante do MPT: Excelentíssimo Senhor JORSINEI DOURADO DO NASCIMENTO, Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ISTO POSTO

ACORDAM os membros da SEGUNDA TURMA  do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por maioria de votos, conhecer do Recurso Ordinário da reclamante e dar-lhe provimento parcial, para o fim de deferir o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário da reclamante acrescido de parcelas de natureza salarial, compondo a sua remuneração, no período de (novembro/2007 a setembro/2008), consoante art. 7° inciso XXIII da Constituição Federal, com reflexos sobre DSR, aviso prévio, 13° salário proporcional, férias + 1/3 e FGTS + 40%, bem como honorários advocatícios obrigacionais no percentual de 20%, conforme fundamentação. Voto parcialmente divergente da Desembargadora do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS que deferia o pagamento de adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o salário mínimo.

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Desembargadora do Trabalho - Relatora

VOTOS