PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
2ª Turma

 

PROCESSO nº 0000708-17.2013.5.11.0017 (RO)

 

RECORRENTES: EBENEZER ALVES DE OLIVEIRA

                                  CLINICA DE PRODUCAO POR IMAGEM DE MANAUS LTDA

 

RECORRIDOS:     OS MESMOS

 

RELATOR: RUTH BARBOSA SAMPAIO

EMENTA

HORAS NOTURNAS REDUZIDAS. O Direito do Trabalho, preocupando-se com a segurança e o bem-estar do trabalhador, pretendeu conferir tratamento diferenciado aos empregados que prestam serviços no horário noturno. Assim, tipificou-se a hora noturna reduzida e o adicional noturno como forma de retribuição ao trabalho prestado em condição mais gravosa. INTERVALO INTRAJORNADA. A não concessão ou restrição do intervalo intrajornada por parte do empregador implica no pagamento do período como jornada extraordinária. Recurso ordinário da reclamada conhecido e não provido.

DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. Para que seja imputada a responsabilidade civil e consequente pagamento de indenização por dano moral, mister que se faça presente, objetivamente, o nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, o que não ocorreu na hipótese dos autos, já que ausente o dano. Recurso adesivo do reclamante conhecido e não provido.

RELATÓRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 17ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, CLÍNICA DE PRODUÇÃO POR IMAGEM DE MANAUS LTDA e EBENEZER ALVES DE OLIVEIRA, e como recorridos, OS MESMOS.

Alegou o reclamante, na inicial, que trabalhou para a reclamada de 21/10/2007 a 26/10/2012, na função de Vigia, e foi dispensado imotivadamente. Declarou que sua CTPS só foi registrada em 11/06/2008. Trabalhava em escala 12 x 36 e duas vezes por mês não gozava do intervalo intrajornada, quando a escala caía no sábado ou domingo. Afirmou que a reclamada não observou a redução da hora noturna. Pleiteou o pagamento de 281 horas extras noturnas reduzidas com 50% de acréscimo, 120 horas intervalares com 50% de acréscimo, integração dos dois itens aos RSRs, reflexos sobre o aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS 8% + 40%, saldo de salário, multa do art. 467 da CLT, danos morais (R$33.663,20) e retificação da data de admissão na CTPS. Requereu honorários advocatícios e justiça gratuita.

Contestação da reclamada (Id 19232).

Após regular instrução, a Dra. Maria de Fátima Neves Lopes prolatou decisão (Id 19239), julgando PARCIALMENTE PROCEDENTE a reclamatória, para o fim de condenar a reclamada ao pagamento do montante a ser apurado em processo regular de liquidação de sentença, por cálculos, observados os controles de frequência e os dias efetivamente trabalhados, os contracheques com a evolução salarial e demais documentos acostados aos autos, bem como o período imprescrito e o limite do pedido, a título de: 13º salário/2008 (3/12), férias + 1/3 (5/12) e FGTS (8% + 40%) do período; horas extras noturnas reduzidas a 50%, horas intervalares a 50%, integrações nos RSRs e seus reflexos sobre os institutos trabalhistas; e saldo de salário de setembro/2012 (15 dias). Além de proceder a retificação na CTPS da data de admissão, para fazer constar a de 29/10/2007. Concedido o benefício da justiça gratuita.

Recurso ordinário da reclamada (Id 19244). Alega que há várias anotações constando intervalo intrajornada nos cartões de ponto, e quando não havia gozo era feito o pagamento, conforme contracheques. Do mesmo modo, as horas noturnas, quando trabalhadas após as 5h da manhã também eram pagas. Aduz que as provas carreadas aos autos pelo recorrido não elidiram ou impugnaram os pagamentos efetuados, eis que os cálculos do trabalhador não consideraram as horas extras recebidas pelo demandante, pois não respeitaram os afastamentos, férias, feriados, folgas e faltas que constam nos apontamentos registrados pela empregadora. Requer a total improcedência do pedido de pagamento de intervalares e noturnas acrescidas de 50%, assim como os respectivos reflexos no RSRs, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS 8% + 40%. Sustenta que como mensalista recebia pelo repouso semanal remunerado embutido em seu salário fixo, razão pela qual não se pode falar em reflexos no repouso semanal remunerado, pois implicaria bis in idem. Pede seja verificada a evolução salarial do obreiro durante o período apontado, conforme fichas financeiras juntadas, e a necessária compensação de todos os valores pagos ao empregado sob idênticos títulos. Afirma que o autor não comprovou o início de seu labor em 21/10/2007, não fazendo jus à retificação na CTPS, e que consta no processo o contracheque de setembro 2012 com valor pago ao autor.

Contrarrazões do reclamante Id 19189.

Recurso adesivo do reclamante Id 19188. Pugna pelo deferimento do pedido de danos morais, afirmando que a reclamada tinha ciência de sua licença médica e mesmo assim o demitiu, atingindo sua esfera íntima.

Contrarrazões da reclamada Id 19185.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário da reclamada e do recurso adesivo do reclamante, eis que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade: os pressupostos intrínsecos (legitimidade, cabimento e interesse) e extrínsecos (tempestividade, representação regular e preparo). Sentença prolatada em 20/04/2013 (Id 19239), cientes as partes em 22/04/2013. Recurso da reclamada interposto em 29/04/2013 (Id 19244), preparo Id 19243 e Id 19190, e regularidade na representação (Id 19236). Intimado o reclamante do RO da reclamada em 03/05/2012. Recurso adesivo do reclamante interposto em 20/05/2012 (Id19188), isento de preparo e representação regular (Id 19202). Certidão informando sua tempestividade Id 19184.

 

Conheço das contrarrazões do reclamante e da reclamada porque tempestivas e com representação regular.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Dos intervalos intrajornada e horas noturnas

Alega que há várias anotações constando intervalo intrajornada nos cartões de ponto, e quando não havia gozo era feito o pagamento, conforme contracheques. Do mesmo modo, as horas noturnas, quando trabalhadas após as 5h da manhã também eram pagas. Aduz que as provas carreadas aos autos pelo recorrido não elidiram ou impugnaram os pagamentos efetuados, eis que os cálculos do trabalhador não consideraram as horas extras recebidas pelo demandante, pois não respeitaram os afastamentos, férias, feriados, folgas e faltas que constam nos apontamentos registrados pela empregadora. Requer a total improcedência do pedido de pagamento de intervalares e noturnas acrescidas de 50%, assim como os respectivos reflexos no RSRs, aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS 8% + 40%. Sustenta que como mensalista recebia pelo repouso semanal remunerado embutido em seu salário fixo, razão pela qual não se pode falar em reflexos no repouso semanal remunerado, pois implicaria bis in idem. Pede seja verificada a evolução salarial do obreiro durante o período apontado, conforme fichas financeiras juntadas, e a necessária compensação de todos os valores pagos ao empregado sob idênticos títulos.

Afirma o recorrente que os contracheques juntados atestam o recebimento das horas noturnas, prolongadas ou não, e o pagamento das horas noturnas reduzidas. Porém, não aponta em sua defesa, de forma precisa, tais pagamentos, limitando-se a informar a quitação de forma genérica.

Da análise dos cartões de ponto em confronto com os contracheques, não se vislumbra que a reclamada tenha considerado para fins de pagamento de sobrejornada a redução da hora noturna na forma da lei, mas tão somente que pagou o adicional noturno, parcela que não se confunde com a redução ficta. A título de ilustração, podemos utilizar o mesmo exemplo da magistrada de piso, ao citar o período de 16/11/2011 a 15/12/2011, em que o reclamante teria direito a 154,11 horas, no entanto, recebeu apenas 134,85 horas.

No que tange ao intervalo intrajornada, restou comprovado, pelos depoimentos do reclamante e da preposta da reclamada, que a jornada era assinalada nos registros de ponto, inclusive o intervalo para refeição e descanso. O autor esclareceu que nos finais de semana e durante a sua jornada noturna, não registrava a sua pausa intervalar por que não as usufruía.

Analisando os cartões de ponto, verifica-se que a razão está com o obreiro. Quando do labor noturno, não há registro de intervalo intrajornada, e no labor aos finais de semana os horários estão sempre assinalados de 11h às 12h, sem nenhuma variação, como ocorre nos demais dias.

Preceitua o art. 71 da CLT que é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação, de no mínimo uma hora, para jornadas contínuas que excedam seis horas. O §4º do mesmo artigo dispõe que quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Nesse sentido, temos a Súmula n° 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT. (Grifos nossos).

Assim, mantenho o posicionamento adotado pelo juízo a quo, no sentido de condenar a reclamada ao pagamento das horas noturnas reduzidas com acréscimo de 50% e seus reflexos, bem como ao pagamento das horas intrajornada com adicional de 50%, com integrações e reflexos, a serem apuradas por meio dos cartões de ponto juntados aos autos, descontando-se os eventuais valores já quitados nesse particular, que constem dos contracheques colacionados aos autos.

O artigo 7º, I, da Lei n. 605/49 estabelece expressamente que a remuneração dos DSRs, inclusive para os empregados que recebem por mês, corresponde à de um dia de serviço, "computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas", estando a matéria já pacificada pela Súmula n. 172 do C. TST, de modo que o fato de o empregado receber salário mensal não exclui o seu direito ao recebimento dos reflexos das horas extras sobre os descansos semanais remunerados, não se havendo falar em bis in idem.

Da anotação na CTPS

Afirma que o autor não comprovou o início de seu labor em 21/10/2007, não fazendo jus à retificação na CTPS.

Sem razão.

Conforme apurado pela julgadora primária, o reclamante logrou provar que iniciou seu labor em data anterior à apostada em sua CTPS, conforme transcrição abaixo, que adoto e incorporo:

A reclamada, em sua defesa, nega a pretensão obreira, afirmando, de forma contraditória, que o autor começou a trabalhar na data de 1/7/2004, portanto em data anterior à aquela indicada na inicial.

Ademais, a prova testemunhal fora firme e precisa em corroborar as alegações do autor, no sentido que trabalhara para a reclamada em data anterior àquela anotada em sua CTPS. Senão vejamos:

"...que trabalhou junto com o reclamante e que este também exercia o cargo de vigia, mas que prestavam serviço em horários diferentes; que o reclamante começou a trabalhar para a reclamada no ano de 2007, mas que não sabe precisar o mês..." (1ª testemunha).

"que trabalhou junto com o reclamante, mas em setores diferentes; que não sabe dizer qual era o cargo do reclamante, mas que este trabalhava na portaria; que quando começou a trabalhar para a reclamada, o reclamante lá já se encontrava trabalhando." (2ª testemunha).

Ressalto que ambas as testemunhas iniciaram o labor em período anterior a data de admissão registrada na CTPS do autor, conforme Ata de audiência.

Igualmente, é sabido que a anotação em CTPS, por ser ato unilateral do empregador, encontra-se revestida de presunção juris tantum (Súmula 12 do C. TST) podendo ser elidida por prova em contrário.

Deste modo, comprovada a existência de labor em data anterior à que consta na CTPS, mantenho o deferimento do pedido de retificação da data de admissão, devendo constar 21/10/2007, conforme pedido na inicial, bem como mantenho a procedência dos pedidos de 13º salário/2008 (3/12), férias + 1/3 (5/12), FGTS 8% + 40% do período, observada a prescrição quinquenal quanto aos dois primeiros pedidos.

Do saldo de salário de setembro/2012 (segunda quinzena)

Esclarece que consta no processo o contracheque de setembro/2012 com valor de R$891,00 pago ao autor, referindo-se à segunda quinzena do mês.

No entanto, de acordo com as declarações da preposta em audiência, o levantamento para o pagamento salarial dos empregados é feito do dia 16 de um mês ao dia 15 do mês seguinte, e o período indicado pelo reclamante, de 15/09 a 30/09, foi pago no contracheque do mês de outubro/2012.

Sendo assim, conclui-se que não poderia ter sido pago no contracheque de setembro/2012, razão pela qual mantenho a procedência do pedido de 15 dias de salário do mês de setembro/2012.

Das notificações e intimações

Requer que nas intimações dos atos processuais pela imprensa oficial conste o nome do advogado Vasco Pereira do Amaral, OAB/AM A-99 e OAB/SP 28.837.

Atenda a Secretaria da Turma o pedido formulado, considerando que o patrono encontra-se regularmente habilitado nos autos.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

Dos danos morais

Pugna pelo deferimento do pedido de danos morais, afirmando que a reclamada tinha ciência de sua licença médica e mesmo assim o demitiu, atingindo sua esfera íntima.

Pois bem.

Dano moral é a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo e em seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porque além integrarem nosso cotidiano no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, essas situações não são tão intensas e duradouras a ponto de romperem o equilíbrio da pessoa. Assim deve ser entendido, para não corrermos o risco de banalizar o dano moral, fomentando ações judiciais em busca da indenização pelos mais triviais aborrecimentos.

Para que se configure o dano moral e a consequente imputação da responsabilidade civil ao agente, este juízo adota a teoria da responsabilidade objetiva, quefundamenta-se na teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a de risco. O parágrafo único do art. 927 do Código Civil estabelece que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.

A teoria da responsabilidade objetiva decorre da própria atividade do empregador ou da empresa, quando coloca o patrimônio material ou extrapatrimonial de terceiros, entre eles os de seus empregados, em risco potencial. Neste caso, basta a prova do prejuízo e o nexo de causalidade para que o causador do ato seja obrigado à reparação ou indenização.

 O conjunto probatório não favorece o autor.

Para que seja imputada a responsabilidade, mister que se faça presente, objetivamente, o nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, o que não ocorreu na hipótese dos autos, já que ausente o dano, pois o reclamante não provou sua existência, eis que controvertida a apresentação do atestado médico à empresa, não restando patente que tenha sido demitido quando o contrato encontrava-se suspenso por motivo de doença, pois o reclamante alega que apresentou o atestado médico e a reclamada afirma que não. Inexiste nos autos prova de que o atestado tenha sido apresentado antes da dispensa do reclamante. Por se tratar de fato constitutivo do direito do autor, caberia a ele comprovar suas alegações, e deste ônus não se desincumbiu.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada e do recurso adesivo interposto pelo reclamante. Nego provimento a ambos, mantendo inalterada a decisão atacada, na forma da fundamentação.

DISPOSITIVO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho RUTH BARBOSA SAMPAIO (Relatora), SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS e AUDALIPHAL HILDEBRANDO DA SILVA.

Sessão Presidida pela Excelentíssima Desembargadora do Trabalho SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS.

Representante do MPT: Excelentíssima Senhora ANDREA DA ROCHA CARVALHO GONDIM, Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ACORDAM, os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho da SEGUNDA TURMA  do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada e do recurso adesivo interposto pelo reclamante; e no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a decisão atacada, na forma da fundamentação.

RUTH BARBOSA SAMPAIO

Relator

VOTOS