S E N T E N Ç A

 

RECLAMANTE: JAIRO SOUSA DOS REISA

RECLAMADAS: MARSHALL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA E SEAS – SECRETARIA DE ESTADO E ASSITÊNCIA SOCIAL

 

Em 18 de setembro de 2013, às 13h15min, na sala de audiências da 9ª VARA DO TRABALHO DE MANAUS, o Exmo. Juiz do Trabalho Substituto DANIEL DOS SANTOS FIGUEIREDO, após declarar aberta a sessão para apreciação do processo acima especificado e apregoadas as partes, proferiu a seguinte decisão:

 

I - RELATÓRIO. Dispensado nos termos do art. 852-I da CLT.

 

II - FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A segunda reclamada sustenta que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar a presente demanda. Ora, compete à Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 e seus parágrafos da Carta Magna, processar e julgar os dissídios entre trabalhadores e empregadores e, bem assim, outras controvérsias oriundas da relação de trabalho. Postulando o autor parcelas derivadas da relação de emprego, está clara a competência desta Especializada para conhecer e dirimir a lide. Como regra, o que define a competência da Justiça do Trabalho, em razão da matéria ou da pessoa, é a relação jurídica (substancial) litigiosa debatida na lide. Discute-se, na presente demanda, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelo pagamento de débitos trabalhistas, estando tal matéria inserida no âmbito da competência da Justiça do Trabalho, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Rejeito a preliminar.

 

ILEGITIMIDADE PASSIVA. A segunda reclamada sustenta que é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente reclamação, pois firmou contrato de prestação de serviços especializados, com a reclamada com nítidos contornos comerciais, pelo que não pode ser responsabilizada pelos direitos trabalhistas dos empregados da contratada, devedora principal e real empregadora, a qual assumiu, pela via contratual, toda a responsabilidade quanto aos ônus de natureza trabalhista, decorrentes da relação com os empregados que viesse a contratar. Todavia, “parte ilegítima” é aquela que foi chamada indevidamente ao processo, o que não acontece no presente caso, em que o reclamante, na inicial, pleiteia a condenação do seu empregador direto e, em caráter subsidiário, da tomadora, no período em que lhe prestou serviços através daquela empresa intermediadora de mão-de-obra. Diante de tais fatos, deve ser a segunda reclamada mantida no pólo passivo da demanda, a fim de que seja analisada a ocorrência ou não de sua responsabilidade subsidiária, no mérito. Assim, rejeito a preliminar. 

 

MÉRITO. REVELIA. Em que pese ter sido notificada conforme edital id 467181, para comparecer à audiência em que deveria apresentar defesa e produzir suas provas, a primeira reclamada quedou inerte, sendo declarada a sua revelia, nos termos do artigo 844, da CLT, c/c Súmula 74, do C. TST, que, in verbis dispõe: “APLICA-SE A PENA DE CONFISSÃO Á PARTE QUE, EXPRESSAMENTE INTIMADA COM AQUELA COMINAÇÃO, NÃO COMPARECER À AUDIÊNCIA EM PROSSEGUIMENTO, NA QUAL DEVERIA DEPOR”. Tratando-se de confissão presumida, porém, a mesma poderá ser elidida pela prova pré-constituída nos autos e que, em face do litisconsórcio passivo apontado na inicial, a reclamada revel pode ser favorecida pela defesa da litisconsorte, naquilo que se lhe aproveita, de acordo com a dicção do art. 320, I, do CPC, supletivo.

 

RESCISÃO INDIRETA. O art. 483, alínea “d”, da CLT, dispõe que o empregado poderá considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir as suas obrigações contratuais. No caso em análise, o reclamante assevera não ter recebido os salários de julho a setembro/2011, maio a julho/2012, falta do pagamento de férias 2010/2011 e 2011/2012, pagamento incorreto de vale transporte. Além disso, a reclamada perdeu a oportunidade se defender quando deixou de comparecer a audiência inaugural, deixando de alegar e provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Além do mais, a contestação da litisconsorte é genérica, não sendo aproveitada para a reclamada. Tenho, assim, como provados os fatos alegados na inicial que ensejam o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho. Portanto, defiro os pedidos de pagamento dos salários atrasados de julho a setembro/2011 e maio a julho/2012; aviso prévio (36 dias); 13º salário de 2012 (9/12); férias vencidas em dobro+1/3 (2010/2011); férias vencidas+1/3 (2011/2012); saldo de salário (21 dias); FGTS (dez/2009, jan/2010, mar/2010, abr/2010, mai/2010, jun/2010, jul/2010, ago/2010, set/2010, out/2010, nov/2010, dez/2010, jan/2011, mar/2011, set/2011, out/2011, fev/2012, mar/2012, mai/2012, jun/2012, jul/2012 e ago/2012 – sobre o saldo de salário) + multa de 40%; vale transporte (ausência de vale nos últimos 15 dias de cada mês), conforme inicial. Tendo em vista o reconhecimento dos efeitos da revelia; o perigo da demora da prestação jurisdicional; a declarada hipossuficiência da reclamante; a natureza alimentar do crédito trabalhista não pago pelas reclamadas; a verossimilhança das alegações, bem como considerando o objetivo principal dos depósitos na conta de FGTS, defiro o pedido de expedição de ALVARÁ JUDICIAL para levantamento do depósito do FGTS, relativo ao contrato de trabalho discutido no presente processo, independente do trânsito em julgado da presente decisão, nos termos do disposto no art. 273, CPC.  No que tange ao fornecimento de guias de comunicação de dispensa e seguro desemprego (CD/SD), as mesmas, apesar de serem de liberação obrigatória, pelas reclamadas, quando de rescisão indireta do contrato de trabalho, no caso dos autos não surtirão os efeitos por si esperados. É que, nos termos do artigo 14 da Resolução 467/2005 do Codefat – MTE, que regulamenta a Lei 7998/90, o prazo para pleitear o seguro desemprego junto à CEF é de 120 contados da data da rescisão contratual imotivada, prazo este já ultrapassado, no caso dos autos, uma vez que a rescisão se deu há quase cinco meses. Pelo exposto, convolo a obrigação de fornecer as guias de CD/SD em indenização substitutiva no valor equivalente ao que receberia a reclamada caso tivessem as guias sido liberadas tempestivamente. Com base no art. 13 e 29 da CLT, acolho o pedido da parte reclamante de baixa na CTPS, devendo a reclamada proceder à anotação do término do contrato de trabalho fazendo constar a data de 21/08/2012 (não obstante a projeção do aviso que o estenderia até 15/09/2012, porém aquele será indenizado) como último dia do contrato de trabalho, no prazo de 10 (dez) dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, sob pena de multa de R$ 100,00 por cada dia de atraso no cumprimento da referida obrigação de fazer, limitada a 30 dias, sem prejuízo dos registros retrocitados ser levados a efeito pela Secretaria do Juízo e de demais sanções cabíveis. Para fins de possibilitar o cumprimento da obrigação de fazer pela reclamada, deverá o reclamante, dentro de 48 horas, contadas do trânsito em julgado da presente decisão, independentemente de intimação, trazer a sua CTPS aos autos – ficando ciente de que o não cumprimento desse prazo implicará na exoneração da reclamada do cumprimento da obrigação acima fixada.

 

Multa do art. 467 da CLT. Julgo procedente a aplicação da multa do artigo 467, CLT uma vez que revel e confesso o reclamado quanto à matéria de fato, nos termos do disposto na Súmula 69 do C. TST, que dispõe:- “SÚMULA 069 RESCISÃO DO CONTRATO - A partir da Lei nº 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento)”.

 

Multa do art. 477 da CLT. Julgo procedente a multa do artigo 477 da CLT, posto que não foi comprovado o pagamento das verbas rescisórias consideradas incontroversas no prazo legal.

 

Compensação. Não há que se falar em compensação uma vez que esses valores nunca foram pagos

 

 

Responsabilidade subsidiária. Requer a inicial a condenação subsidiária da litisconsorte SEAS – SECRETARIA DE ESTADO E ASSISTÊNCIA SOCIAL pelos inadimplementos das verbas vindicadas na inicial. Incontroverso nos autos que a relação entre reclamada e litisconsorte era de terceirização. Diante dos fatos narrados, deve ser aplicado ao caso o disposto na nova redação da Súmula 331 do TST, segundo a qual a litisconsorte deve ser responsável subsidiariamente pelo inadimplemento da reclamada somente quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º. 8.666, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

 

Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

 

A nova redação da súmula transcrita acima é decorrente da declaração de constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face antiga redação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabilizava subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuasse como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado. É cediço que a decisão do Supremo não impede, de forma genérica e absoluta, eventual condenação da Administração Pública. O STF decidiu que não pode ser generalizada e previamente estipulada a responsabilidade do ente público, mas entendendo que deve ser aferida caso a caso, ou seja, admitindo-a sempre que houver culpa do mesmo. Segundo o presidente do STF, isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”. “O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”, observou ele, em outra intervenção. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização de seus contratados gera responsabilidade. Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que a Justiça do Trabalho não poderá generalizar os casos e terá de investigar se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. No presente caso, essa culpa está presente. O tomador dos serviços não demonstrou quais cuidados foram tomados ao contratar a empresa terceirizada, para aferir-lhe a capacidade financeira (culpa in eligendo), e qual a fiscalização periódica que era exercida (culpa in vigilando).Existe, pois, a responsabilidade subsidiária da litisconsorte. Desta forma, julgo PROCEDENTES os pedidos em relação à SEAS – SECRETARIA DE ESTADO E ASSISTÊNCIA SOCIAL. A litisconsorte fica responsável, subsidiariamente, pela integralidade dos pleitos deferidos neste comando sentencial.

 

Limite da responsabilidade subsidiária. Penalidade do art. 467 e multa do art. 477 da CLT. Incluindo-se a penalidade do art. 467 e a multa do art. 477 da CLT dentre as verbas a que foi condenada a reclamada, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, aquelas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária a que foram condenada a litisconsorte.

 

Benefício da Justiça Gratuita. Defiro o benefício da justiça gratuita, pois preenchidos os requisitos delineados no artigo 790, § 3°, da CLT.

 

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. Em relação ao recolhimento das contribuições previdenciárias durante o contrato de trabalho, padece esta Justiça Especializada de competência para julgar e executar contribuição previdenciária com base em decisão que apenas declare a existência de vínculo empregatício ou que fuja da hipótese de incidência sobre o valor pecuniário definido em condenação trabalhista ou acordo quanto ao pagamento de verbas salariais, conforme precedentes do Eg. Supremo Tribunal Federal. Assim, diante da ausência de pressuposto válido de constituição do processo quanto ao pedido, julgo o pleito extinto sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Haverá sim contribuição sobre as parcelas de natureza salarial às quais as reclamadas foram condenadas a pagar, na forma do artigo 28 da Lei n. 8.212/91, com as exceções encartadas no §9º do citado artigo. Devem os recolhimentos previdenciários, de Empregador e Empregado, serem efetuados pela Reclamada, mas autorizada a dedução dos valores cabíveis à parte empregada, pois não há repasse da responsabilidade pelo pagamento, mas tão somente pelo recolhimento, sob pena de execução (artigo 114, VIII, CF/88). Quanto à base de cálculo do tributo relativo ao Imposto de Renda deverá ser observada a Instrução Normativa 1.127/2011 da Receita Federal, pois a Lei nº 12.350/2010 complementada pela aludida Instrução Normativa traz novas regras para o cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física na apuração de rendimentos acumulados, entre eles os relativos aos rendimentos do trabalho. Neste novo regramento, os valores recebidos em 2010 referentes de anos anteriores terão tributação exclusiva na fonte, no mês do crédito ou pagamento. Na prática, em vez de o imposto ser calculado sobre o montante recebido, de uma só vez, ele será desdobrado, considerando-se mês a mês os valores devidos. Com isso, deverá ser aplicada a tabela de progressividade (ou de isenção) das alíquotas vigentes no mês da parcela inadimplida.

 

Juros e Correção Monetária. A correção monetária incide a partir do vencimento de cada obrigação. Em sede trabalhista, tal momento se dá no mês subseqüente ao da prestação dos serviços, como dispõe o art. 459, §1º, da CLT e Súmula 381 do TST. Juros devidos desde o ajuizamento da ação (art. 883 da CLT), a 1% ao mês (Lei 8.177/91), sobre o valor da condenação já corrigido monetariamente (Súmula 200, TST).

 

III – DISPOSITIVO. Pelos fundamentos acima expendidos, rejeito as preliminares e decido julgar PROCEDENTES os pedidos constantes da presente reclamação, para no mérito, CONDENAR a reclamada MARSHAL VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA e de forma subsidiária, com espeque na súmula 331 do TST a litisconsorte SEAS – SECRETARIA DE ESTADO E ASSISTÊNCIA SOCIAL, na obrigação de pagar ao reclamante JAIRO SOUZA DOS REIS: A) salários atrasados de julho a setembro/2011 e maio a julho/2012; B) aviso prévio (36 dias); C) 13º salário de 2012 (9/12); D) férias vencidas em dobro+1/3 (2010/2011); E) férias vencidas+1/3 (2011/2012); F) saldo de salário (21 dias); G) FGTS (dez/2009, jan/2010, mar/2010, abr/2010, mai/2010, jun/2010, jul/2010, ago/2010, set/2010, out/2010, nov/2010, dez/2010, jan/2011, mar/2011, set/2011, out/2011, fev/2012, mar/2012, mai/2012, jun/2012, jul/2012 e ago/2012 – sobre o saldo de salário) + multa de 40%; H) vale transporte; I) penalidade do art. 467 da CLT; J) multa do art. 477, §8º da CLT. Deverá ainda a primeira reclamada proceder à baixa na CTPS, devendo constar data de saída em 21/08/2012. Deferido o pedido de antecipação de tutela, a presente sentença terá valor de alvará para o levantamento dos valores de FGTS depositados na conta do reclamante. Liquidação por cálculos, conforme fundamentação supra que integra este dispositivo como se aqui estivesse transcrito. Defere-se o benefício da justiça gratuita ao obreiro. Custas pelas acionadas calculadas no importe de R$ 200,00, calculadas sobre o valor de R$ 10.000,00, arbitrado para este fim. Cientes o reclamante e litisconsorte. Intime-se a reclamada revel.

 

 

DANIEL DOS SANTOS FIGUEIREDO

Juiz do trabalho