PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
1ª Turma

 

PROCESSO nº 0010138-32.2013.5.11.0004 (RO)

RECORRENTES: LUIZA CRISTINA FERNANDES FUENTES e LOJAS RIACHUELO S.A.

RECORRIDAS: AS MESMAS

RELATOR: VALDENYRA FARIAS THOMÉ

EMENTA

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA À REINTEGRAÇÃO. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. A recusa à reintegração não elide o direito da reclamante à proteção da estabilidade provisória, haja vista que assegurado por norma de ordem pública, que visa a proteger direitos fundamentais como o da maternidade e do trabalho, além de tutelar direitos fundamentais do nascituro. Por esta razão, nem mesmo o próprio titular do direito pode dele dispor.

DISPENSA DE EMPREGADA GESTANTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O exercício do direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de emprego não constitui, por si, ato ilícito, ensejador de indenização por danos morais. Deve ser demonstrado que a despedida tenha se dado de forma discriminatória.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de recursos ordinários, oriundos da MM. 4ª Vara do Trabalho de Manaus, em que são partes, como recorrentes, LUIZA CRISTINA FERNANDES FUENTES e LOJAS RIACHUELO S.A., e como recorridas, as mesmas.

A reclamante ajuizou reclamatória alegando que trabalhou para a reclamada mediante contrato de experiência no período de 20.8.2012 a 3.10.2012, na função de auxiliar de vendas, salário de R$715,00 e jornada das 9h45 às 18h00, de segunda a sábado, e três domingos por mês, das 13h45 às 21h00. Aduz que no dia seguinte ao término do contrato de experiência, ou seja, 4.10.2012, ao comparecer para trabalhar foi impedida de bater o ponto e encaminhada para ser demitida, mesmo encontrando-se grávida de aproximadamente 4 meses. Considera que a demissão foi discriminatória e fraudulenta. Por isso, postula a reintegração no emprego e o pagamento de salários vencidos e vincendos ou a indenização da estabilidade e reflexos nos demais consectários trabalhistas, além de indenização por danos morais na quantia de R$80.000,00 e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação.

A reclamada contestou todos os pedidos alegando que a demissão ocorreu por término do contrato de experiência e que, à época, nem mesmo a reclamante sabia que estava grávida. Alega, ainda, que o contrato de experiência iniciou antes da alteração da Súmula 244 do TST.

A sentença proferida pela 4ª Vara do Trabalho de Manaus convolou a reintegração em pecúnia e condenou a reclamada no pagamento da quantia de R$3.326,35, referente a salários vencidos de 4.10.2012 a 04.3.2013, com repercussão sobre aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%). Concedeu os benefícios da gratuidade de justiça. Julgou improcedentes os pedidos de indenização por danos morais e honorários advocatícios.

A reclamante interpôs recurso ordinário, pretendendo ainda obter o pagamento de indenização por danos morais em razão da demissão abusiva, e honorários advocatícios, referentes à reparação integral dos danos.

A reclamada opôs embargos de declaração alegando existência de contradição decorrente de erro material na sentença, que teria reconhecido a dispensa sem justa causa da reclamante, quando na realidade foi por término de contrato de experiência.

Os embargos de declaração foram julgados improcedentes.

A reclamada também interpôs recurso ordinário sob a alegação de inexistência de direito à reintegração ou indenização da garantia no emprego, na medida em que a reclamante renunciou à estabilidade ao rejeitar a proposta de reintegração sem um motivo razoável.

A reclamante, após o advento da sentença de embargos de declaração, ratificou os termos do recurso ordinário apresentado, a fim de evitar a extemporaneidade.

As partes, em recíproco, apresentaram contrarrazões.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO

Conheço dos recursos, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

Desnecessária a ratificação dos termos do recurso ordinário apresentada pela reclamante após a sentença de embargos de declaração, sobretudo porque esta não modificou o julgado e à vista do disposto no item II da Súmula 434 do TST, in verbis: "(...) II) A interrupção do prazo recursal em razão da interposição de embargos de declaração pela parte adversa não acarreta qualquer prejuízo àquele que apresentou seu recurso tempestivamente".

Por uma questão de ordem, analisarei primeiro o recurso da reclamada, considerando que o pedido de indenização por danos morais formulado pela reclamante é secundário em relação aos pedidos de reintegração ou indenização da estabilidade decorrentes da dispensa durante a gravidez, cuja regularidade é sustentada pela reclamada.

MÉRITO

Recurso da reclamada

Da renúncia à estabilidade provisória

Assevera a reclamada que a reclamante renunciou à estabilidade à gestante quando, na audiência do dia 19.3.2013, rejeitou a oferta de reintegração no emprego em uma de suas quatro filiais, alegando um implausível constrangimento. Aduz que não houve dispensa arbitrária com a intenção de obstar a garantia no emprego, tendo em vista que a rescisão contratual ocorreu em 3.10.2012 e a confirmação da gravidez por meio de exame médico se deu em 10.10.2012. Aduz, ainda, que o entendimento jurisprudencial constante no item III da Súmula 244 não pode gerar efeito retroativo, considerando-se que a alteração sumular entrou em vigor dia 28.9.2012 e o contrato de experiência da reclamante iniciou antes dessa alteração, ou seja, em 20.8.2012.

A tese de que a reclamante renunciou à garantia no empregado, prevista no art. 10, II, "b", do ADCT, não encontra acolhida na jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho, a qual esta Relatora se filia. A recusa em ser reintegrada no emprego, sob a alegação não provada de condição vexatória perante outros colegas, não retira da reclamante o direito ao pagamento da indenização do período estabilitário, ainda que a oferta de reintegração tenha sido feita no curso do prazo da estabilidade.

A propósito, preciso esclarecer que, ao contrário do que afirma a sentença, o prazo da estabilidade ainda não havia se esgotado em 19.3.2013, quando foi oferecida e recusada a reintegração. Pois, se a reclamante contava 19 semanas e 5 dias de gestação em 10.10.2012 (exame médico ID-17513) e uma gravidez dura em média 38 semanas, provavelmente tenha nascido seu bebê no início de março de 2013, contando-se a partir daí os cinco meses restantes de estabilidade. Faço essa estimativa tendo em vista que a cópia da certidão de nascimento não veio aos autos e a data do parto não foi informada.

Ainda assim, como disse, tal fato não elide o direito da reclamante à proteção da estabilidade provisória, haja vista que assegurado por norma de ordem pública, que visa proteger direitos fundamentais como o da maternidade e do trabalho, além de tutelar direitos fundamentais do nascituro. Por esta razão, nem mesmo o próprio titular do direito pode dele dispor.

Igualmente, não encontra acolhida a alegação da reclamada de irretroatividade dos efeitos do entendimento jurisprudencial constante no item III da Súmula 244 do TST, relativamente ao reconhecimento do direito da empregada gestante à estabilidade provisória também na hipótese de contrato por prazo determinado, haja vista que se trata de direito previsto em norma de ordem pública protetiva eminentemente do nascituro, cujo único requisito é a gravidez em si, no curso do contrato de trabalho.

Deste modo, é irrelevante se o contrato é por prazo determinado ou indeterminado, se o empregador e a obreira sabiam ou não da gravidez à época da dispensa. A única exigência da norma constitucional, que estabelece a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e demais consectários relativos ao contrato de trabalho, durante o período da estabilidade, é a gravidez na data da dispensa imotivada.

Embora sem importância, à vista das alegações da recorrente, cumpre-me registrar que é pouco crível a não percepção de uma gravidez de dezenove semanas pela reclamada e pela própria reclamante. Registro, também, que na data da publicação da alteração da Súmula 244 do TST, em setembro de 2012, o contrato de experiência da reclamante ainda estava em vigor, findando-se em 3.10.2012.

Ressalto que o Supremo Tribunal Federal há muito já afastava a possibilidade de estabelecer requisitos para cumprimento da norma insculpida no art. 10, II, "b", do ADCT, que não a própria gravidez durante o contrato de trabalho e a despedida arbitrária. Assim, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a nova redação da Súmula 244 do TST apenas eliminou a restrição imposta ao cumprimento da regra prevista no art. 10, II, "b", do ADCT.

Portanto, não há que se falar em irretroatividade da Súmula 244 do TST. Trata-se, na verdade, de aplicação de norma de ordem pública ao caso concreto.

No mesmo sentido do que até aqui foi dito, transcrevo os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - COMPATIBILIDADE. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Inteligência da novel redação da Súmula nº 244, III, do TST, determinada pela Resolução nº 185/2012, a qual foi alterada com o fito de estampar o moderno posicionamento desta Corte. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-1397-37.2010.5.09.0592. Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. TST - 7ª Turma. DEJT: 7.6.2013).(grifei)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. RECUSA DA PROPOSTA DE RETORNO AO EMPREGO. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO. O entendimento sedimentado nesta Corte Superior é no sentido de que a recusa da ex-empregada gestante à reintegração no emprego não configura renúncia tácita à estabilidade provisória, ainda que a oferta tenha sido feita no curso do prazo da estabilidade, pois se entende que a garantia contida no art. 10, II, -b-, do ADCT tem por finalidade a proteção aos direitos da mãe e, principalmente, do nascituro, sendo, portanto, indisponível. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-274-06.2012.5.18.0005, Rel. Min. Fernando Eizo Ono. TST - 4ª Turma. DEJT: 14.6.2013) (grifei)

"GESTANTE - REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO - RENÚNCIA À ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DIREITO À INDENIZAÇÃO - ART. 10, II, -B-, DO ADCT.1. A empregada gestante está protegida contra a dispensa arbitrária, nos moldes do art. 10, II, b, do ADCT, hipótese afirmativa de proteção à maternidade enunciada pelo art. 6º da Lei Maior, sendo certo que o fato gerador da proteção estabilitária é a ocorrência da gravidez durante a relação de trabalho, não sendo necessário o preenchimento de nenhum outro requisito, que não a própria condição de gestante. 2. In casu, o Regional entendeu que a Obreira não demonstrou interesse na reintegração no emprego, o que importaria em renúncia à estabilidade provisória garantida à gestante. 3. Contudo, esta Corte Superior Trabalhista tem decidido de forma reiterada que a empregada gestante não pode renunciar à proteção prevista no art. 10, II, do ADCT, pois, além de constituir norma de ordem pública, se insere na esfera de direitos do nascituro. 4. Destarte, merece reforma o acórdão regional, para deferir à Reclamante o pagamento da indenização pelo período garantido pela estabilidade provisória à gestante, nos termos do art. 10, II, do ADCT. Recurso de revista provido." (RR-163700-91.2007.5.07.0001. Relator: Ives Gandra Martins Filho. TST - 7ª Turma. Julgamento: 19.12.2011)

Ante o exposto, não merece reforma a sentença, neste particular.

Dos benefícios da justiça gratuita

Em relação à insurgência da reclamada contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob a alegação de que o fato da reclamante está representada por advogado particular é incompatível com a hipossuficiência, rejeito.

O simples requerimento mediante declaração, pelo próprio interessado ou procurador que o represente, de não poder pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, é condição suficiente para a concessão do benefício, consoante se verifica no art. 790, § 3º, da CLT.

Recurso da reclamante

Da indenização por danos morais

Busca a reclamante o deferimento da indenização por danos morais. Alega que o ato ilícito a ensejar a indenização por danos morais caracteriza-se pelo exercício abusivo do direito de demitir, pois na ocasião encontrava-se visivelmente grávida e ainda assim foi privada de toda e qualquer fonte de renda, colocando em risco a sua vida e a saúde do bebê.

O exercício do direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de emprego não constitui, por si, ato ilícito, ensejando apenas o pagamento das parcelas rescisórias e da indenização relativa ao período da estabilidade provisória.

Eventual indenização por danos morais decorrentes da despedida exige demonstração de que esta tenha se dado de forma discriminatória, seja em razão da gravidez ou qualquer outro motivo com essa natureza, o que não aconteceu nos autos, que se quer foi instruído com alguma prova testemunhal. Também não há prova do alegado risco de vida para a reclamante ou para a saúde do bebê decorrente da dispensa.

Tem-se, na verdade, que a rescisão se deu pelo término do contrato de experiência e não por conduta discriminatória da reclamada. Obviamente, a dispensa da reclamante acarretou-lhe transtornos financeiros pela privação de renda, mas estes somente podem ser reparados com a indenização substitutiva à reintegração, ora confirmada, e não com a indenização pretendida, por falta de demonstração do caráter discriminatório da dispensa.

Nesse aspecto, não há o que reformar na sentença.

Por todo o exposto, conheço dos recursos e nego-lhes provimento, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

ISTO POSTO

Participaram do julgamento os Exmos. Desembargadores do Trabalho e Juiz convocado: Presidente - LAIRTO JOSÉ VELOSO; Relatora - VALDENYRA FARIAS THOMÉ; JOSÉ DANTAS DE GÓES, Juiz Titular da 11ª VT de Manaus, convocado (art. 118 da LOMAN).

Procuradora Regional: Exma. Sra. Dra. MARSELHA SILVERIO DE ASSIS , Procuradora do Trabalho da PRT da 11ª Região.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 11a Região, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos..

 

 

VALDENYRA FARIAS THOMÉ

Desembargadora Federal

Relatora

 

VOTOS