PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 11ª REGIÃO
3ª Turma

 

PROCESSO nº 0010136-15.2013.5.11.0052 (RO)

RECORRENTE: COMPANHIA ENERGETICA DE RORAIMA

RECORRIDO: ANTONIO DELMIRO DE SOUZA

RELATOR: ADILSON MACIEL DANTAS

RECURSO DA RECLAMADA. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. Evidenciado o trabalho em domingos e feriados sem a respectiva prova da compensação com as folgas correspondentes, é devido ao empregado o pagamento em dobro das horas trabalhadas nestes dias, sem prejuízo do repouso semanal remunerado. Inteligência da Súmula 146 do TST. Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da MM. 2ª Vara do Trabalho de Boa Vista, em que são partes, como recorrente, COMPANHIA ENERGÉTICA DE RORAIMA e, como recorrido, ANTÔNIO DELMIRO DE SOUZA.

O reclamante ajuizou reclamatória (Id 14798), alegando que laborou para a reclamada desde 10 de outubro de 2001, na função de vigilante, cumprindo, conforme estipulação da categoria, jornada de 12 x 36 horas.

Afirmou que em virtude da escala acima, realizava uma média mensal de atividade extraordinária de 36 horas a 100%, conforme reconhecido nos próprios contracheques mais recentes.

Informou que apesar de ter entrado em vigência no mês de maio de 2009 acordo coletivo (cláusula 12ª) estabelecendo o pagamento das horas extras em dobro quando executado trabalho aos domingos, feriados e pontos facultativos, estipulou-se que o trabalho extraordinário realizado, tal norma não vinha sendo cumprida.

Esclareceu ou que somente a partir de fevereiro de 2012 é que a verba referida passou a ser paga. Narrou que a base de cálculo das horas extras não observada o vencimento básico no valor de dois salários mínimos e nem o adicional de insalubridade em grau médio.

Em vista disso, requereu o pagamento de horas extras a 100% decorrentes de domingos e feriados, acrescidas do adicional noturno de 20%; reflexos das horas extras e adicional por tempo de serviço.

Contestação (Id 14791), suscitando a carência de ação e prescrição qüinqüenal. No mérito afirmou que o pleito em tela afronta o art. 37, II , da CF e a Súmula 363 do TST. Em relação às horas extras afirmou que a jornada do Reclamante é benéfica, posto que a escala 12 x 36 horas é extremamente favorável ao trabalhador. Ressaltou que a cláusula 9ª parágrafo 2º, do ACT- 2011/2012 prevê o regime de compensação de horas extras. Salientou que nesse regime o obreiro tem um período maior de descanso e a redução das horas laboradas ao final do mês, razão pela qual não se há de falar em jornada extraordinária.

O MM. Juiz da 2ª Vara de Trabalho de Boa Vista, Dr. Raimundo Paulino Cavalcante Filho, procedentes os pedidos, condenado a reclamada ao pagamento de horas extras a 100%, sem reflexos, mas com acréscimo do adicional de 20% na forma da referida cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2009/2011, no caso, no período de maio/2009 a janeiro/2012, sendo a base de cálculo aquela adicional de insalubridade em encartada no referido ACT 2009/2011, conforme delineado na exordial, acrescida a citada base do grau médio (20%) a que faz o reclamante, mediante a aplicação do divisor 180, ante à jornada de trabalho de 12 X 36, jus respeitada a evolução salarial do autor, assim como a título adicional por tempo de serviço, porquanto, como visto, regularmente estabelecido em negociação coletiva, no caso, à razão de 1% (um por cento) sobre o salário base, por cada ano de serviço, fixado como marco inicial para aferição do quantum devido maio/2009, considerado todavia o tempo integral de prestação de serviço, com reflexo no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, implantando-se a referida rubrica no rol de parcelas a que faz jus otrabalhador no prazo de 10 (dez) após o trânsito em julgado da presente sentença, sob pena de pagar multa diária de R$500,00(quinhentos reais) em favor do reclamante, até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, conforme sentença de Id 14808.

A reclamada interpôs recurso ordinário (Id 14803), reiterando a tese levantada na defesa.

O reclamante apresentou contrarrazões. (Id 14791).

 ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Preliminar

Impossibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício em sociedade de economia mista sem a admissão por concurso público.

Aduz que os pedidos postulados por afrontarem o disposto no art. 37, II , da CF e na Súmula 363 do TST, impossibilitam o reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante eis que não houve a admissão por concurso público.

Insta salientar que o contrato de trabalho está em curso, sendo descabida a discussão acerca de verbas rescisórias.

Nada a prover.

MÉRITO

Jornada 12x36 e não incidência das horas extras.

 

A reclamada não se conforma com o deferimento de horas extras em dobro decorrentes do labor em domingos e feriados laborados. Alega que restou o autor laborava no regime de 12x36, não havendo que se falar em horas extras. Sustenta que havia regime de compensação de jornada, conforme previsão em instrumento normativo. Por fim, sustenta que o ACT-2009/2011, já se encontra expirado, pois já alcançou o lapso temporal de 02 (dois) anos nos moldes dos artigos 613, inciso II, e 614, § 3º, da CLT OJ da SDI-I do C. TST de nº 322.

A decisão foi proferida nos seguintes termos:

(...)

Atem-se, de início, à análise da matéria referente às horas trabalhadas em regime extraordinário prevista em Acordo Coletivo de Trabalho.

Extrai-se da cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2009/2011, o seguinte:

CLÁUSULA 12ª - PAGAMENTO DOS EMPREGADOS QUE TRABALHAM EM TURNO AOS DOMINGOS, FERIADOS E PONSTOS FACULTATIVOS

A Empresa concorda que os turnos de trabalho realizado nos domingos, feriados e pontos facultativo. serão pagos em dobro.

Ao sentir do Juízo, a despeito do teor da cláusula em tela, inexistiu inovação no ordenamento jurídico nacional, porquanto o trabalho prestado em domingos e feriados, à falta de compensação, deve ser pago em dobro, conforme enunciado constante da Súmula n. 146 do TST, verbis:

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. O trabalho prestado emdomingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Como é cediço, os dias trabalhados e destinados a repousos devem ser pagos de forma dobrada, além dopagamento do próprio repouso embutido no salário mensal, uma vez que o trabalho há também de ser remunerado, vale dizer, aremuneração deve ser efetuada em dobro da paga do repouso, isto, registre-se, quando o empregado não tenha perdido o direito à remuneração do repouso, caso em que seria simples, mais a remuneração pelo trabalho, conforme disposto no art. 9º da Lei n.605/1949, sendo devida ainda a remuneração pelo trabalho, sob pena de atribuir-se ao trabalho em dia de repouso compulsório remuneração menor que aquela fixada para as horas extraordinárias, as quais têm adicional além da remuneração simples.

Nesse sentido, traz-se à colação o seguinte aresto, verbis:

Diz o art. 9º da Lei 605/49 que, havendo trabalho, nos dias feriados, 'a remuneração será paga em dobro'. Não, por suposto, a remuneração do trabalho, mas do repouso frustrado. Trata-se de espécie de penalidade imposta ao empregador que, exigindo trabalho de seu empregado, em detrimento do direito que a este assiste de não trabalhar em feriados, deve arcar com a remuneração dobrada, compensando, assim, em pecúnia a frustração do direito. Nem por isso se haverá de entender pago o trabalho, que, na espécie, nada tem a ver com o repouso frustrado. O salário devido pelo trabalho pressupõe plena execução contratual. A remuneração devida pelo repouso ou feriado implica redução executiva do contrato (interrupção). Ora, tratando-se de remuneração de natureza diversa (uma decorrente da execução plena, outra de interrupção da execução), não há como compensá-las. Portanto, o empregado que trabalha em dias destinados a feriados (e, por integração analógica, ao repouso semanal) faz jus àremuneração dobrada do repouso frustrado e ao salário pelas horas de trabalho prestado...2

Cumpre registrar que, se o empregado é mensalista, já recebe salário pelos domingos e dias feriados. Entretanto, havendo prestação de serviços nesses dias, será devida nova contraprestação. Finalmente, se em razão do trabalho em domingos e feriados for ultrapassada a carga horária semanal (art. 7º, inc. XIII, da Constituição Federal de 1988), haverá, ainda, o acréscimo do adicional de horas extras.

Assim, desrespeitado o repouso, deve a reclamada arcar com a dobra legal, sem reflexos, mas com acréscimo do adicional de 20% na forma da referida cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2009/2011, no caso, no período de maio/2009 a janeiro/2012, sendo a base de cálculo aquela encartada no referido ACT 2009/2011, conforme delineado na exordial, acrescida a adicional de insalubridade em grau médio (20%) a que faz o reclamante, mediante a aplicação citada base do jus do divisor 180,

ante à jornada de trabalho de 12 X 36, respeitada a evolução salarial do autor.

Urge ressaltar que a jornada de trabalho a que obedeceu o reclamante extrapolou o padrão diário de 08 (oito) horas fixado na CRFB/1988, sendo certo que há intenso debate tanto na doutrina quanto na jurisprudência acerca de sua validade.

Para alguns, a duração diária também há de se ajustar ao teto de 08 (oito) horas fixado na CRFB/1.988, sem prejuízo do teto de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Outros entendem, entretanto, que o parâmetro diário superior a 08 (oito) horas seria válido, em face de

circunstâncias especiais, desde que respeitado o padrão semanal de 44 (quarenta e quatro) horas.

Filia-se o Juízo à última tese, desde que a jornada tenha sido objeto de negociação coletiva, exatamente no sentido de garantir eficácia à norma do inc. XXVI do art. 7º da CRFB/1988, que reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho, prestigiando a negociação coletiva como forma de solução autônoma dos conflitos coletivos de trabalho.

Nesse sentido, traz-se à colação o seguinte aresto, que se ajusta com acurada harmonia ao caso em exame, verbis:

HORAS EXTRAS. JORNADA 12 X 36. Não resultando de acordo ou convenção coletiva a fixação da jornada de trabalho em 12 horas trabalhadas, por 36 horas de descanso, são devidas as horas excedentes da oitava diária, à luz do art. 7º, XIII, da CF/88.

Aliás, como é sabido, as convenções e acordos coletivos de trabalho somente devem ser afastadas quando se tratar de negociação de direitos de indisponibilidade absoluta do empregado, notadamente no que se refere à proteção da saúde física e mental do obreiro.

Portanto, tendo a CRFB/1988 atribuído eficácia aos acordos e convenções coletivas de trabalho, deveria ser mantida a pactuação firmada livremente pelos atores sociais.

Ao revés, caso não resultando de acordo ou convenção coletiva a fixação da jornada de trabalho em 12 horas trabalhadas, por 36 horas de descanso, seriam devidas as horas excedentes da oitava diária, à luz do art. 7º, XIII, sendo que as referidas horas excedentes trabalhadas em domingos e feriados deveriam ser pagas em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal, como no pagamento das oito horas, mas com o acréscimo do adicional de horas extras.

Esclareço que adoto os mesmos motivos mencionados pelo juízo de origem para formar meu convencimento no sentido de deferir as horas extras a 100%, razão pela qual inclusive fiz questão de transcrever a fundamentação da sentença.

No entanto, ao analisar a prova documental juntada pela reclamada, observei a inexistência de juntada do controle de frequência, fato este que também deve ser observado. Isto porque tal ausência impede a verificação da concessão de folgas. Ressalto que não se há de dizer que há compensação automática decorrente tão somente da escala de labor.

Dessa forma, a inexistência do referido registro de frequência impede que se acolha a tese de compensação de horas. Note-se que era ônus da reclamada a prova de que houve a concessão de folgas.

Disso resulta evidente o labor do autor em domingos e feriados, eis que não houve prova da respectiva compensação com as folgas correspondentes, sendo devido ao empregado o pagamento em dobro das horas trabalhadas nestes dias. Inteligência da Súmula 146.

Assim, correta a sentença de origem.

Não incidência dos reflexos no descanso semanal remunerado

Insurge-se a reclamada contra a incidência dos reflexos das horas extras no descanso semanal remunerado, entretanto, resta prejudicado o pedido em comento, posto que calculado sobre verbas já pagas.

Em verdade, não houve tal condenação, conforme consta na decisão:

Assim, desrespeitado o repouso, deve a reclamada arcar com a dobra legal, sem reflexos, mas com acréscimo do adicional de 20% na forma da referida cláusula 12ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2009/2011, no caso, no período de maio/2009 a janeiro/2012, sendo a base de cálculo aquela encartada no referido ACT 2009/2011, conforme delineado na exordial, acrescida a adicional de insalubridade em grau médio (20%) a que faz o reclamante, mediante a aplicação citada base do jus do divisor 180,ante à jornada de trabalho de 12 X 36, respeitada a evolução salarial do autor.

Assim, restou prejudicado n tal pedido mas por diverso fundamento, como exposto acima.

Nada a prover.

Inaplicabilidade do artigo 475- J do CPC na justiça do trabalho

 

A recorrente aduz ser descabida multa prevista no artigo 475-J do CPC, eis que somente é aplicado o Código de Processo Civil nas situações de omissão das normas trabalhistas e desde que haja a compatibilidade.

Tal matéria se à fase de execução, merendo ser analisada quando do momento oportuno.

Nego provimento.

Decido conhecer do recurso ordinário e negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença, inclusive quanto ao valor das custas processuais.

DISPOSITIVO

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargador e Juízes do Trabalho: PresidenteJORGE ALVARO MARQUES GUEDES; Relator - ADILSON MACIEL DANTAS, Titular da 3ª VTM, convocado (arts. 117 e 118 da LOMAN); ; e JOSÉ DANTAS DE GÓES, Titular da 11ª VTM, convocado (arts. 117 e 118 da LOMAN), e a Procuradora MARSELHA SILVERIO DE ASSIS.

ACORDAM o Desembargador e Juízes do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, na forma da fundamentação.

ADILSON MACIEL DANTAS

Relator

VOTOS

Voto do(a) Des(a). JOSE DANTAS DE GOES

Acompanhar o voto do Relator.

Voto do(a) Des(a). JORGE ALVARO MARQUES GUEDES

Voto com o insígne Relator.